Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema 1: Acto de adjudicación de contrato de obra de construcción. Subtema 1.1: Acreditación de la capacitación residual.
Verificación y cálculo. Tema 2: Interpretación del pliego de condiciones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Las empresas que conformaron el consorcio Catalán Medellín, en condición de proponente en el proceso de licitación pública convocada por el municipio de Medellín para la “construcción de la institución educativa barrio Santa Margarita nueva sede Lusitania”, aduce que el acto de adjudicación incurrió en causal de nulidad porque, a su juicio, el adjudicatario (Consorcio Santa Margarita) no acreditó la capacidad residual en los términos previstos en la normativa aplicable para la verificación de este presupuesto habilitante, distintos a los establecidos en el pliego de condiciones.
II.
ANTECEDENTES 2.1. El siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014), el apoderado de las constructoras A. Cruz S.A.S. e Internacional Constcat AIE, integrantes del Consorcio Catalán Medellín, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Medellín, Secretaría de Educación, con las siguientes pretensiones1: (i) que se declare la nulidad del acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública 0070005115 de 26 de noviembre de 2013 y de la Resolución núm. 11818 de la misma fecha, por medio de la cual el municipio de Medellín adjudicó la licitación pública al consorcio Santa Margarita, para la construcción de la institución educativa “barrio Santa Margarita nueva sede Lusitania”; y (ii) que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente 1 Folio 1 del c. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 2 territorial al pago de la “totalidad de la utilidad” estimada por el consorcio Catalán Medellín, por valor de novecientos veintitrés millones doscientos ochenta y un mil once pesos ($923.281.011), debidamente actualizado. 2.1.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: (i) que el ente territorial demandado abrió licitación pública el 25 de octubre de 2013, para la “construcción de la Institución Educativa Barrio Santa Margarita Nueva Sede Lusitania”;
(ii) que el informe preliminar de evaluación consideró como proponentes habilitados a los consorcios Catalán Medellín y Santa Margarita; (iii) que en la etapa de observaciones quedó acreditado que el Consorcio Santa Margarita no demostró la capacidad residual prevista en el numeral 3.4 del pliego de condiciones, primero, porque uno de los integrantes no reportó un contrato en ejecución al momento de presentar la oferta, segundo, porque la figura asociativa fue constituida por el termino de ejecución y liquidación del contrato, mientras el numeral 3.1.10 exigía “2 años más de vigencia”, y, tercero, porque la capacidad residual fue calculada con desconocimiento de la normativa vigente (Decreto 1397 de 2012);
(iv) que el ente convocante mantuvo la habilitación de los dos proponentes en la calificación final publicada el 25 de noviembre de 2013, “sin justificación legal alguna”; y (v) que el 26 de noviembre de 2013, el ente territorial celebró audiencia de adjudicación en la que resolvió adjudicar la licitación al consocio Santa Margarita, para la construcción de la institución educativa del barrio Santa Margarita, por un precio de dieciséis mil seiscientos treinta y tres millones novecientos cuatro mil setecientos pesos ($16.633.904.700). 2.2.
El tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto de dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015)2. 2.3. El apoderado del municipio de Medellín, en el escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones de caducidad de la acción, porque transcurrieron más de 30 días entre el acto de adjudicación y la presentación de la demanda, y las que denominó “presunción de legalidad del acto”, “cumplimiento del pliego de condiciones”, “precio más bajo no es determinante para la adjudicación”, “falta de causa”, “falta de integración del litisconsorcio”.
Al oponerse a las pretensiones expuso que el consorcio adjudicatario presentó la información requerida para evaluar la capacidad residual atinente a los contratos en ejecución, que incluyeron todos los que terminaban después del cierre del proceso previsto para el 7 de noviembre de 2013. En cuanto a la duración del acuerdo consorcial, afirmó que el anexo 6 y el numeral 2.5 del pliego de condiciones, según el cual esta forma asociativa no podía ser disuelta “durante la vigencia y prórroga del contrato “y dos años más”, son disposiciones que “se corresponden mutuamente”, pues “dicho anexo también hace parte del pliego”3. 2.4.
En la audiencia inicial celebrada el 23 de julio de 2015, el tribunal consideró que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue ejercido 2 Folio 183 del c.1. 3 Folio 204 del c. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 3 oportunamente porque la adjudicación se llevó a cabo el 26 de noviembre de 2013, la solicitud de conciliación fue presentada el 24 de febrero de 2014, la constancia de la celebración de la audiencia data del 8 de abril y la demanda fue radicada el 7 de mayo del mismo año. Precisó, además, que la excepción de falta de integración del litisconsorcio no se configuró, porque el auto admisorio de la demanda fue notificado a los integrantes del consorcio adjudicatario conforme a lo previsto en el artículo 171 del CPACA, por tener “interés directo en el resultado del proceso”.
Seguidamente, el magistrado sustanciador fijó el litigio en el sentido de analizar la legalidad del acta de la audiencia de adjudicación y de la resolución que adjudicó la licitación, cuestionados por la falta de acreditación de la capacidad residual del consorcio adjudicatario conforme a “los requisitos legales”. Al decidir sobre el decreto de pruebas, el tribunal incorporó los documentos allegados, ordenó expedir oficios y dispuso la práctica de un interrogatorio de parte y testimonios solicitados por el ente demandado4. 2.5.
En la etapa de alegaciones, la parte actora insistió en la nulidad del acto de adjudicación por desconocimiento de las normas legales que regían el cálculo de la capacidad residual5. El apoderado del municipio de Medellín reiteró los argumentos de oposición expuestos en la contestación de la demanda para denotar el cumplimiento del pliego de condiciones y las normas generales que rigieron el proceso de licitación, específicamente, las relativas a la duración mínima de la asociación consorcial adjudicataria y el cálculo de la capacidad residual6. 2.6.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia dictada el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad del acta de audiencia de adjudicación por constituir “un acto de mero trámite, que tiene por propósito simplemente impulsar el proceso de selección”. Declaró la nulidad de la resolución 11818 de 26 de noviembre de 2013 y condenó al municipio de Medellín a pagar al consorcio Catalán Medellín, a título de restablecimiento del derecho, mil doscientos cuarenta y un millones ochocientos veinte mil novecientos treinta pesos ($1.241.820.930).
Como razón para decidir, el tribunal consideró: 2.6.1. Que la inconsistencia presentada en el formato de relación de los contratos en ejecución (anexo 11) no generaba el rechazo de la propuesta del consorcio adjudicatario, porque esta circunstancia no impidió el cálculo de la capacidad residual ni la comparación de las propuestas7. 2.6.2.
Que el término de duración del consorcio adjudicatario se ajustaba al previsto en las normas legales, de manera que la previsión del pliego de condiciones según la cual esta forma asociativa no podía ser disuelta ni 4 Folio 223 del c. 1. 5 Folio 334 del c.1. 6 Folio 323 del c.1. 7 Folio 349 del c. ppal. Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 4 liquidada durante la vigencia o prórrogas del contrato y dos años más, constituía una formalidad que “desconoce lo previsto en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”. 2.6.3.
Que el cálculo de la capacidad residual prevista en el numeral 3.4 del pliego de condiciones incurrió en “contradicción” con la fórmula establecida en el artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012, modificado por el Decreto 1397 de 2012, circunstancia frente a la cual “debe prevalecer la disposición legal”, de acuerdo con la cual la capacidad residual “debe calcularse por la sumatoria de los miembros, pero en la proporción de su participación en el mismo, caso en el cual el Consorcio Santa Margarita no alcanzaría el valor exigido de 20% del presupuesto oficial”.
Agregó que, si bien la “contravención de las normas contractuales” que fijan el cálculo de la capacidad residual debió ser puesta de presente durante el “término para presentar observaciones al prepliego”, la jurisprudencia ha precisado que en dichos eventos “habrá lugar a introducir modificaciones razonadas y razonables al proceso de selección”, que permitan la prevalencia de la disposición legal frente al establecido en el pliego. 2.6.4.
Conforme a esta tesis, el tribunal tomó el cálculo presentado por el consorcio accionante para concluir que, de los dos oferentes, el consorcio Catalán Medellín fue el único que acreditó este requisito al superar el 20% del presupuesto oficial del contrato. “El consorcio Santa Margarita no cumplía con el requisito de capacidad residual exigido para la licitación pública […], y, por lo tanto, el adjudicatario de la misma debió ser el otro proponente Consorcio Catalán Medellín, el cual sí cumplía a cabalidad el requisito […] cuya propuesta de conformidad con el informe de evaluación final del 25 de noviembre de 2013, se encontraba habilitada y no era objeto de rechazo o inhabilidad”.
Al estimar los perjuicios causados al consorcio demandante por causa de la ilegalidad del acto de adjudicación, consideró que procedía su reconocimiento en cuantía equivalente a “la utilidad proyectada en la propuesta”. 2.7. El apoderado del municipio de Medellín interpuso recurso de apelación en el que expuso, como reparo a la sentencia, la falta de análisis sobre el carácter vinculante del pliego de condiciones y la imposibilidad de modificarlo después del informe de evaluación, “toda vez que quienes presentaron su oferta lo hicieron con apego a lo establecido en este y, ello permitió la comparación objetiva de las propuestas”.
Adujo que la inmutabilidad del pliego se predica “frente a los interesados y proponentes”, a quienes se les permite “conocer de manera previa las reglas que orientarán el proceso”, y frente a la administración, que tiene la carga de “cumplir a cabalidad con los criterios establecidos en el pliego, realizar la comparación y evaluación de las ofertas de manera clara y objetiva y, la imposibilidad de modificar las condiciones de valoración, escogencia o evaluación con posterioridad al cierre del proceso”.
Además, puso de presente que el Decreto 1397 de 2012 fue derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013, “por tanto, Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 5 la norma no se encontraba vigente”. Por último, adujo que la condena en costas sólo procede cuando aparecen causadas y en la medida de su comprobación, motivo por el que consideró que no procede su imposición. 2.8.
El Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado y esta Corporación lo admitió mediante auto de diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021)8. En la etapa de alegaciones finales, la parte actora reiteró los cargos de nulidad expuestos en la demanda y enfatizó el desconocimiento del “régimen jurídico” aplicable al proceso de selección en lo concerniente al cálculo de la capacidad residual, pues el pliego de condiciones fijó una fórmula distinta a la prevista en el Decreto 734 de 2012, modificado por el Decreto 1397 de 20129.
El procurador primero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que puso de presente una posible nulidad procesal por falta de integración del contradictorio devenida de la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al tercero interesado. Adicionalmente, solicitó revocar la sentencia que accedió a las pretensiones porque, a su juicio, el cálculo de la capacidad residual fue realizado conforme a la fórmula prevista en el pliego y no de acuerdo con las previsiones de la norma legal que la parte actora considera aplicable, era susceptible de modificación o aclaración bajo limitaciones de orden temporal y material, esto es, a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas, por no constituir un aspecto sustancial como, por ejemplo, el objeto, los criterios de selección o los factores de ponderación. En este orden, afirmó que “no resulta evidente en qué forma la irregularidad reprochada al numeral 3.4 del pliego pueda constituir un vicio con la suficiente entidad para configurar la ineficacia de pleno derecho” 10.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado, habida consideración de la competencia que le asiste para ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 de del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”), pues éste es un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con vocación de doble instancia11. 3.2.
La acción fue ejercida dentro del plazo de cuatro (4) meses previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, porque: (i) la resolución núm. 11818 de veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013) fue notificada ese mismo día a los proponentes asistentes a la audiencia de adjudicación12; (ii) la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el veinticuatro (24) de 8 Folios 412 y 433 del c. ppal. 9 Aplicativo SAMAI, consulta de procesos, índices 22 y 23 (informe secretarial). 10 Aplicativo SAMAI, consulta de procesos, índice 23, Luis Ramiro Escandón Hernández. 11 La cuantía de la demanda fue estimada en novecientos veintitrés millones doscientos ochenta y un mil once pesos ($923.281.011), monto que exceda los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales calculados para la época de presentación de la demanda (mayo de 2014), previstos en la norma procesal para el conocimiento de los tribunales administrativos, en primera instancia. 12 Folios 156 y 166 del c. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 6 febrero de dos mil catorce (2014)13, con lo cual se suspendió el término que restaba (un mes y dos días); (iii) la conciliación fue declarada fallida mediante acta de ocho (8) de abril de esa anualidad14 y la demanda fue radicada el siete (7) de mayo del mismo año15 3.3.
Aparte, se encuentra acreditado que el consorcio Catalán Medellín, conformado por las constructoras A. Cruz S.A.S. e Internacional Constcat A I E, participó en el proceso de selección, por tanto, está legitimado para reclamar la nulidad y restablecimiento de los derechos supuestamente conculcados con el acto de adjudicación. El municipio de Medellín, al ser el ente que realizó el procedimiento de selección y emitió la resolución demandada, está legitimado para la causa por pasiva. 3.4.
Ahora, el procurador delegado ante esta Corporación puso de presente la configuración de “una posible nulidad procesal” por la indebida notificación del auto admisorio de la demanda a los terceros interesados. Al respecto, el artículo 171 del CPACA dispone que el auto de admisión debe ordenar su notificación a “los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso”.
En cumplimiento de esta norma procesal, el tribunal ordenó la notificación del auto de admisión al consorcio adjudicatario, diligencia que se llevó a cabo a través del buzón de correo electrónico informado en la demanda, según consta en el informe secretarial fechado el 11 de marzo de 201516. Por tanto, se entiende que el consorcio adjudicatario Santa Margarita, considerado como tercero interesado en el auto admisorio de la demanda, fue notificado de esta primera decisión conforme a lo previsto en los artículos 198 y 199 del CPACA, dado que la primera providencia dictada que los involucrara fue notificada al “canal digital informado en la demanda”, el cual coincide con el señalado en la carta de presentación de la propuesta del consorcio adjudicatario Santa Margarita17.
Así lo consideró el tribunal en la audiencia inicial al declarar no próspera la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario propuesta por el ente territorial demandado, al constatar que el consorcio adjudicatario fue debidamente notificado del auto admisorio de la demanda mediante correo electrónico y correo postal, decisión frente a la cual la parte accionada manifestó estar de acuerdo18.
Ahora, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la figura del litisconsorcio necesario, definida como aquella que surge cuando el proceso versa sobre relaciones o actos jurídicos que hayan de “resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean 13 Folio 32 del c. 1. 14 Folio 31 del c. 1. 15 Folio 20 del c. 1. 16 Folio 189 del c. 1. 17 Folio 97 del c. anexo 3.
Correo electrónico: comercial@ossalopez.com. 18 Folio 223 del c. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 7 sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”19, requiere analizar la vigencia de esta relación sustancial en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación de una licitación pública, en el entendido de que “si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y éste llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo”20-21.
En el caso bajo estudio, el aplicativo SECOP da cuenta de que el contrato de obra núm. 4600051729, celebrado entre la Secretaría de Educación del municipio de Medellín y el consorcio Santa Margarita, inició el 16 de diciembre de 2013 y culminó el 30 de marzo de 2015, hecho que denota la extinción de la relación que sustentó el litisconsorcio, debidamente conformado en el sub lite al constatarse la debida notificación del auto de admisión de la demanda en el buzón de correo electrónico señalado por el accionante, el cual coincide con el indicado por el consorcio adjudicatario en el proceso de licitación. En este orden, la nulidad procesal expuesta por el agente del Ministerio Público no prospera. 3.5.
Problema jurídico De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ente accionado, relacionado con la acreditación de la capacidad residual del proponente adjudicatario, la Sala procede a resolver los siguientes problemas: ¿Es nula la resolución núm. 11818 de 26 de noviembre de 2016, mediante la cual el municipio de Medellín adjudicó al consorcio Santa Margarita la licitación pública para la construcción de la institución educativa del barrio Santa Margarita, por calcular la capacidad residual de los proponentes conforme a lo previsto en el pliego de condiciones, sin observar la norma legal de acuerdo con la cual el proponente adjudicatario no reunía dicho presupuesto? 3.6.
Análisis del problema jurídico: Sobre el cálculo de la capacidad residual De acuerdo con los reparos expuestos por el ente demandado en el recurso de apelación, la verificación de la capacidad residual se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones y a las normas legales que regulaban la materia, porque: primero, para la época en que se llevó a cabo el proceso de licitación, el Decreto 734 de 19 CPACA, artículo 61. 20 Consejo de Estado.
Sección Tercera, auto del 26 de mayo de 2005. Exp. 25341. 21 Al punto, a la jurisprudencia a precisado que la vigencia de la relación sustancial que erige la configuración del litisconsorcio necesario, en tanto “éste funge como garantía del derecho de defensa en procura de precaver la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión de un sujeto en el proceso (…).
Así las cosas, ante la verificación actual de la extinción de la relación jurídica sustancial emanada del contrato, es obligada su proyección en la figura procesal del litisconsorcio en tanto ésta pende indefectiblemente de aquella”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de noviembre de 2020, exp. 46975. En igual sentido, sentencia de 4 de junio de 2024, exp. 70198.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 8 2012, citado por la parte actora, se encontraba derogado; y, segundo, porque la fórmula establecida en el pliego de condiciones para el cálculo de este presupuesto habilitante no fue cuestionada por los interesados en la etapa de publicaciones de los prepliegos ni en la etapa de observaciones de los pliegos definitivos, sin que estos pudieran ser modificados posteriormente. 3.6.1.
Pues bien, el proceso de licitación convocado por el municipio de Medellín mediante resolución de 25 de octubre de 2013 se regía por la Ley 1150 de 2007 y la Ley 80 de 1993, que —entonces— conformaban el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”). La capacidad residual de contratación fue, a su vez, reglamentada por el Decreto 734 de 13 de abril de 2012 que, en esa materia, fue modificado por el Decreto 1397 de 29 de junio de 2012, los cuales fueron derogados con el Decreto 1510 de 17 de julio de 2013 que, no obstante, estableció un régimen de transición, así: «Artículo 162.
El siguiente es el régimen de transición del presente decreto: 1. Régimen de transición de las normas sobre el RUP. Los proponentes que a la fecha de expedición del presente decreto no estén inscritos en el RUP o su inscripción no haya sido renovada, pueden solicitar el registro sin utilizar la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU).
La inscripción de los proponentes en el RUP, vigente a la fecha de expedición del presente decreto, mantendrá su vigencia hasta tanto las cámaras de comercio estén en posibilidad de recibir las renovaciones utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, sin exceder el 1 de abril de 2014. A partir del primer día hábil de abril de 2014, para la inscripción, renovación y actualización del RUP todos los proponentes deben utilizar el Clasificador de Bienes y Servicios. 2.
Aplicación transitoria del Decreto número 734 de 2012. Aquellas Entidades Estatales que, por razones operativas derivadas de la necesidad de ajustar sus procedimientos internos de contratación a la nueva reglamentación, consideren necesario continuar aplicando las disposiciones del Decreto número 734 de 2012 pueden hacerlo para todos sus Procesos de Contratación durante el periodo de transición que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2013.
Para el efecto, las Entidades Estatales deben expedir a más tardar el 15 de agosto de 2013 un acto administrativo de carácter general en el cual manifiesten que se acogen a dicho periodo de transición, el cual debe ser publicado en el Secop [subrayado fuera del texto]. 3. Transición de los Procesos de Contratación en curso. Independientemente de si la Entidad Estatal consideró necesario seguir aplicando el Decreto número 734 de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, en los procesos de selección en curso en los cuales se haya expedido el acto de apertura del Proceso de Contratación o, en el concurso de méritos cuando se haya expedido el acto de conformación de la lista de precalificación, la Entidad Estatal debe continuar el Proceso de Contratación con las normas vigentes en el momento en que expidió el acto de apertura del Proceso de Contratación o el acto de conformación de la lista de precalificación».
El pliego de condiciones, publicado el 25 de octubre de 2013, al definir la “legislación aplicable” al proceso de selección, previó que, de acuerdo con el decreto municipal 1474 de 6 de agosto de 2013, por medio del cual el municipio de Medellín se acogió al régimen de transición establecido en el Decreto 1510 de 2013, se Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 9 aplicaría lo establecido en el Decreto 734 de 2012.
En ese orden de ideas, el pliego de condiciones del proceso licitatorio en cuestión se rigió por el Decreto 734 de 2012, con la modificación que a este le introdujo el Decreto 1397 de 2012. 3.6.2. Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 establecía, en relación con la capacidad residual, que este requisito para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, adicional a la experiencia y capacidad jurídica, financiera y de organización, se calculaba con base en “los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta.
El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Y su resultado debe ser “igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones”22.
La anterior disposición fue reglamentada, a su vez, mediante el Decreto 734 de 13 de abril de 2012, que, con la modificación que le introdujo el Decreto 1397 de 29 de junio de 2012, establecía: «1. Capacidad residual para el contrato de obra. Es el resultado de restar al indicador capital de trabajo del proponente a 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presenta [sic] de la propuesta, acreditado y registrado en el RUP, los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta el proponente directamente, y a través de sociedades de propósito especial, consorcios o uniones temporales en los cuales el proponente participe, haya suscrito y se encuentren vigentes, y el valor de aquellos que le hayan sido adjudicados, sobre el término pendiente de ejecución de cada uno de estos contratos.
El término pendiente de ejecución deberá ser expresado en meses calendario. Para calcular los saldos de los contratos a que hace referencia el inciso anterior cuando el contratista sea una sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal en los cuales el proponente participe, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación del proponente en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal.
Si la propuesta debe presentarse en los tres primeros meses del año y el capital de trabajo del proponente acreditado y registrado en el RUP no es el correspondiente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior se tendrá en cuenta el capital de trabajo acreditado y registrado en el RUP. Si el proponente es un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se verificará la capacidad residual de cada uno de sus integrantes la cual será calculada con base en lo establecido en el presente artículo.
Para determinar la capacidad residual del proponente plural, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación de cada integrante en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal. […]» (énfasis añadido). De acuerdo con el pliego de condiciones (aptado. 3.4)23 la capacidad residual sería “igual o superior al veinte por ciento (20%) del presupuesto oficial” y su evaluación se haría “con base en la información presentada por el proponente en el 22 Ley 1150 de 2007, artículo 6, parágrafo 1. 23 Folio 47 (reverso) del c. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 10 formato diligenciado, el cual se entiende presentado bajo la gravedad de juramento (…). Si la propuesta se presenta por un consorcio o unión temporal, los integrantes deben reunir entre todos la Capacidad Residual, la cual se obtendrá de la suma de las correspondientes Cr de cada uno de los integrantes”.
El cálculo de la Cr tendría en cuenta: (i) los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta se encuentren vigentes y el valor de los adjudicados, (ii) que “[p]ara calcular los saldos de los contratos, cuando el contratista sea un consorcio o unión temporal en los cuales el proponente participe, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación del proponente en el consorcio o unión temporal”; y (iii) “el término pendiente de ejecución expresado en meses calendario”24.
En ese orden de ideas, se aprecia que el pliego de condiciones del procedimiento de contratación en cuestión se ajustó de forma expresa al ordenamiento jurídico vigente para el momento en el que se llevó a cabo, de acuerdo con el régimen de transición establecido en el Decreto 1510 de 2013, que permitía, en este caso, la aplicación del Decreto 734 de 2012, en cuanto: (i) exigió que se verificara la capacidad residual de los integrantes de los consorcios o uniones temporales proponentes, (ii) la capacidad residual se calculaba de acuerdo con los contratos que cada uno de ellos tuviera en ejecución y el término que estuviera pendiente; y (iii) tuvo en cuenta el porcentaje de participación de los proponentes en los consorcios o uniones temporales de los que hubieran formado parte como contratistas, para calcular los saldos de ejecución que serían computados en la fórmula de su capacidad residual; fórmula que fue definida en el pliego de condiciones, de la siguiente manera: «La Cr del proponente, sea persona natural o jurídica, y de cada uno de los integrantes del Consorcio o Unión Temporal, se determinará con la siguiente fórmula.
Cr = Cw – ∑ (Sc/Tp) Donde: Cr = Capacidad residual de contratación, a la fecha de cierre del proceso, en pesos. Cw = Capital de Trabajo = (Activo corriente – Pasivo corriente (expresado en pesos)) Sc = Saldo del contrato en ejecución o adjudicado Tp = Término pendiente de ejecución del respectivo contrato en ejecución o adjudicado, expresado en meses (en ningún caso se dividirá por menos de la unidad)». 3.6.3.
De esta forma, el pliego de condiciones en cuestión, pese a que, de acuerdo con lo anterior, se ajustó en términos generales al Decreto 734 de 2012 que se le aplicaba en virtud del régimen de transición establecido, no fue claro al especificar la forma en que debían sumarse las capacidades residuales de cada uno de los integrantes de los consorcios proponentes en función del porcentaje de participación 24 Folio 283 del c. 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 11 de cada uno de ellos, puesto que se limitó a referir que su capacidad residual “se obtendrá de la suma de las correspondientes Cr de cada uno de los integrantes”. Sin embargo, esta falta de claridad del pliego de condiciones no supone su ineficacia de pleno derecho, conforme al artículo 24.5 de la Ley 80 de 199325, como lo manifestó el Consorcio Catalán Medellín al glosar el informe de evaluación26, puesto que las expresiones dudosas del pliego de condiciones podrían haberse desentrañado hermenéuticamente en el sentido dispuesto por la normativa superior, labor que, como lo ha precisado la jurisprudencia, es necesaria, “hecha la humana consideración de la imposibilidad en que se encuentra la entidad licitante, de prever, con absoluta exactitud, todas las circunstancias que se van a presentar en el desarrollo del concurso”27.
La interpretación de la ley, como expresión de la voluntad del legislador que es, busca el esclarecimiento de la ratio legis, mientras que los negocios jurídicos, que son fruto de un acuerdo de voluntades, se interpretan buscando determinar, principalmente, la intención de los contratantes28. El acto administrativo, a su vez, como expresión de la voluntad de la Administración que se rige por el principio de legalidad29 en sentido amplio30, es una concreción del ordenamiento jurídico superior31, lo cual determina el sentido de su interpretación. Al punto, ha precisado la doctrina que los actos administrativos “[…] no son libre expresión de la autonomía de los sujetos […], sino actos que sobre todo están destinados a la actuación de la ley […] entonces, incumbe al intérprete también la tarea de verificar si su realización en concreto responde a su abstracto deber ser, es decir, ha de verificar si el precepto individual que se afirma en el caso específico, constituye la recta individualización del precepto general de la ley, que en ellos ha de reflejarse”32.
En este orden de ideas, la hermenéutica del pliego de condiciones en cuestión debía encaminarse hacia la concreción de la normativa superior, la cual establecía que en la cuantificación de la capacidad residual de los consorcios debía computarse el 25 “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: […] 5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: || a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. || b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. || c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. || d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. || e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. || f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. || Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. 26 Folios 108 a 122 del c. 1. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1993, exp. 5906. 28 CÓDIGO CIVIL, artículo 1618.
“Conocide claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 23 de septiembre de 2021, exp. 34773 30 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2022, exp. 54388. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de marzo de 2024, exp. 59036. 32 BETTI, Emilio.
Interpretación de la ley de los actos jurídicos, Ediciones Olejnik-Grupo Editorial Ibáñez, 2018, pp. 383-384. Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 12 porcentaje de participación de sus integrantes. Ahora, como se ha mencionado, el pliego de condiciones preveía que la capacidad residual de los consorcios “se obtendrá de la suma de las correspondientes Cr de cada uno de los integrantes” (subrayado fuera del texto original).
El adjetivo “correspondiente”, incluido en dicho enunciado, es definido en su primera acepción como: “proporcionado, conveniente, oportuno”33. Cabía pues entender, conforme al tenor literal del pliego, que la suma de las capacidades residuales de los integrantes de los consorcios oferentes se realizaría atendiendo a su proporción; y este es el sentido de la hermenéutica del pliego de condiciones que se impone, en este caso, por ser el que mejor concibe el acto administrativo contentivo del pliego de condiciones como una concreción o realización del ordenamiento jurídico superior. 3.6.4.
Ahora, en este asunto, según consta en el informe de evaluación final, fechado el 25 de noviembre de 2013, la parte demandante cuestionó el informe inicial de evaluación al considerar que la capacidad residual habilitada para ambos proponentes “fue calculada conforme a lo establecido en el numeral 3.4 del pliego de condiciones. Sin embargo, la administración está incurriendo en un gravísimo error, toda vez que olvida que para el cálculo de la capacidad residual existe una disposición legal especial que establece la forma como debe calcularse”, esto es, el Decreto 734 de 2012, modificado por el Decreto 1397 del mismo año, conforme al cual, “[p]ara determinar la capacidad residual del proponente plural, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación de cada integrante en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal”.
Al sustentar la observación, el Consorcio Catalán Medellín presentó el siguiente resumen34: «Capacidad residual del Consorcio Santa Margarita (Decreto 1397 de 2012) Alvaro Ossa López $ 421.748.346,56 30% de participación $ 126.524.503,97 Bernardo A. Ossa López $ 4.467.362.297,04 70% de participación $3.127.153.607,93 Total: $3.253.678.111,90 Exigido: $3.375.997.273,90».
El ente territorial convocante, al responder la observación descrita en precedencia sobre el cálculo de la capacidad residual, manifestó que el consorcio demandante no había presentado observaciones a los prepliegos ni al pliego definitivo, ni reparos en la audiencia de aclaración. Entonces, consideró que el consorcio “conocía la existencia de todo lo manifestado”, pero “omitió su deber de informar a la administración” y “sólo esgrimió los mismos con posterioridad a la evaluación”.
El municipio concluyó que no podía en ese punto del proceso contractual modificar la forma de calcular la Cr, “toda vez que quienes presentaron su oferta lo hicieron con apego a lo establecido en este [pliego] y ello permitió la comparación objetiva de las propuestas”35. 33 RAE. Diccionario de la lengua española, edición del tricentenario, 2023.
Subrayado fuera del texto transcrito. 34 Folio 120 del c. 1. 35 Folio 147 del c. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 13 3.6.5. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la normativa superior concretada en el acto administrativo que contenía el pliego de condiciones en comento y su tenor literal, este debía interpretarse sumando, en la cuantificación de la capacidad residual de los consorcios proponentes, la capacidad residual de sus integrantes en función del porcentaje de participación de cada uno ellos.
No había pues lugar a excusarse de aplicar el pliego de condiciones en el sentido acorde con la ley y el decreto reglamentario en virtud del cual fue concebido, pretextando su falta de claridad, con lo cual la Administración, por demás, se vale de su propia incuria, puesto que a esta le asiste la carga de redactar unos pliegos de condiciones claros, conforme al artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia reiterada36.
Tampoco sería así necesaria una modificación del pliego de condiciones para efectuar una cuantificación válida de la capacidad residual de los oferentes plurales, como lo adujo el municipio en respuesta a la observación formulada por el ahora demandante y en sustento de la apelación, pretextando la intangibilidad del pliego37. 3.6.6.
Aparte, para responder el problema jurídico sometido al conocimiento de la Sala en esta instancia, resulta necesario verificar, si al calcular la capacidad residual de contratación de los proponentes —operación que no fue exteriorizada en el informe de evaluación38— sólo uno de ellos estaría habilitado para participar en el proceso de selección y, por ende, la resolución núm. 11818 de 2016 es nula, por calcular la capacidad residual sin tomar en consideración el porcentaje de participación de cada uno de los miembros de los consorcios proponentes; operación con la cual habría, por demás, de determinarse si el único oferente habilitado lo era el Consorcio Catalán Medellín y, consecuentemente, estaría llamada a prosperar la pretensión de restablecimiento del derecho, como lo concluyó el tribunal a quo. 3.6.6.1.
Pues bien, de acuerdo con el pliego de condiciones, la capacidad residual de contratación debía ser igual o superior al veinte por ciento (20%) del presupuesto oficial39, el cual ascendía a dieciséis mil setecientos ochenta y nueve millones novecientos ochenta y seis mil trescientos sesenta y ocho pesos ($16.789’986.368)40. El umbral mínimo de la capacidad residual equivalía, por lo tanto, a tres mil trescientos cincuenta y siete millones novecientos noventa y siete mil doscientos setenta y dos pesos ($3.357’997.272).
Además, de acuerdo con el pliego de condiciones, como ley del proceso de contratación que es41, el cálculo de la capacidad residual se realizaría “con base en la información presentada por el proponente en el formato diligenciado, el cual se entiende presentado bajo la gravedad de juramento”42. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior y que la información consignada en dichos formatos no fue 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 12344; reiterada en la sentencia proferida por la Subsección A el 22 de abril de 2022, exp. 50127. 37 Aptado. 2.7. 38 Folios 99 del c. 1. 39 Aptado. 3.6.2. 40 Folio 39 del c. 1. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 12344, 42 Folio 47 del c.1 (reverso).
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 14 cuestionada en este contencioso, se realizará el cálculo de la capacidad residual con base en dichos documentos. 3.6.6.2. El Consorcio Catalán Medellín estaba integrado por la Constructora A. Cruz S.A.S. y por la Constructora Internacional Constcat A I E Sucursal Colombia, con un cincuenta por ciento (50%) de participación de cada una de ellas43.
La primera de estas sociedades dio cuenta de la ejecución de los siguientes contratos44: Objeto del contrato % de participación Saldo del contrato Meses pendientes Contratación edificio de artes UPTC Sede Central Tunja 5% $155.125.809,09 1.00 Terminación de la construcción de la infraestructura educativa Tipo A, IDEMA Barrancabermeja 49% $440.690.753.01 1.00 Adecuación y reforzamiento Teatro Midnight Dream (Providencia) 100% $1.489.360.925 1.00 Construcción, repotenciamiento, adecuación y remodelación bloque 9 sede central Tecnológico de Antioquia 40% $764.402.767.20 1.90 Rehabilitación cubierta y muro Sur- Occidental, así como remodelación y embellecimiento del coliseo del Tecnológico de Antioquia 40% $354.267.298 1.53 Diseño y construcción de jardines infantiles, Distrito Capital-Secretaría de Educación 100% $3.557.969.107 11.00 En este orden de ideas, tomando en consideración el porcentaje de participación de la Constructora A. Cruz S.A.S. en cada uno de los contratos referidos en el anterior cuadro, ha de concluirse, en línea con el tribunal a quo, que el valor correspondiente al saldo del contrato en ejecución o adjudicado / el término pendiente de ejecución (Sc / Tp) es el siguiente: Objeto del contrato Saldo porcentual del contrato (Sc) Número de meses pendientes (Tp) Sc / Tp Contratación edificio de artes UPTC Sede Central Tunja $7.756.290,45 1 $7.756.290,45 Terminación de la construcción de la infraestructura educativa Tipo A, IDEMA Barrancabermeja $215.938.469,00 1 $215.938.469,00 Adecuación y reforzamiento Teatro Midnight Dream (Providencia) $1.489.360.925,00 1 $1.489.360.925,00 Construcción, repotenciamiento, adecuación y remodelación bloque 9 sede central Tecnológico de Antioquia $305.761.106,90 1.90 $160.926.689,40 Rehabilitación cubierta y muro Sur-Occidental, así como remodelación y embellecimiento del coliseo del Tecnológico de Antioquia $141.706.919,20 1.53 $92.618.901,44 43 Folio 47, anexo 2. 44 Folios 52 a 56, anexo 2.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 15 Diseño y construcción de jardines infantiles, Distrito Capital-Secretaría de Educación $3.557.969.107,00 11 $323.426.918,80 TOTAL (∑) $2.290.028.194,00 Por lo tanto, tomando en consideración que el capital de trabajo (Cw) de la Constructora A. Cruz S.A.S. ascendía a siete mil ciento treinta y tres millones novecientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y un pesos ($7.133.949.471)45, la capacidad residual de esta compañía, resultante de restarle a dicho capital de trabajo el producto de la sumatoria expresado en el anterior cuadro ($7.133.949.471 – $2.290.028.194), es de cuatro mil ochocientos cuarenta y tres millones novecientos veintiún mil doscientos setenta y siete pesos ($4.843’921.277).
La Constructora Internacional Constcat A I E Sucursal en Colombia, por su parte, refirió en el documento adjunto a la propuesta presentada, que tenía el siguiente contrato en ejecución46: Objeto del contrato % de participación Saldo del contrato Meses pendientes Construcción, acompañamiento, postconstrucción, estructuración y fortalecimiento institucional para la ampliación y optimización del acueducto de los corregimientos de Islas del Rosario, Palmira y Tasajera 51% $2.386.779.510,75 9 Así, teniendo en cuenta el porcentaje de participación de la Constructora Internacional Constcat A I E Sucursal en Colombia en este contrato (51%), el saldo correspondiente ascendía a mil doscientos diecisiete millones doscientos cincuenta y siete mil quinientos cincuenta pesos ($1.217.257.550), que, dividido en el número de meses pendientes (9) arroja un Sc / Tp de ciento treinta y cinco millones doscientos cincuenta mil ochocientos treinta y ocho pesos con noventa centavos ($135.250.838,90).
Por lo tanto, tomando en consideración que el capital de trabajo (Cw) de la Constructora Internacional Constcat A I E Sucursal Colombia ascendía a ciento veintisiete mil diecinueve millones setecientos cuarenta y seis mil cuatrocientos un pesos con setenta y siete centavos ($127.019’746.401,77)47, la capacidad residual (Cr) de esta sucursal, resultante de restarle a dicho capital de trabajo el producto de la sumatoria expresado en el anterior párrafo ($127.019.746.401,77 – $135.250.838,90) era de ciento veintiséis mil ochocientos ochenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y cinco mil quinientos sesenta y dos mil pesos ($126.884’495.562). 45 Folios 52 y 67, anexo 2. 46 Folio 56, anexo 2. 47 Folios 56 y 73, anexo 2.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 16 En este orden de ideas, teniendo en cuenta que cada una de las anteriores compañías tenía una participación del 50% en el Consorcio Catalán Medellín, su capacidad residual (Cr) era la siguiente: ($4.843.921.277 x 50%) + ($126.884.495.562 x 50%) = $65.864.208.419,93 Por lo tanto, como la capacidad residual mínima de este proceso de contratación ascendía a tres mil trescientos cincuenta y siete millones novecientos noventa y siete mil doscientos setenta y dos pesos ($3.357’997.272), es claro que la capacidad residual del Consorcio Catalán Medellín, de sesenta y cinco mil ochocientos sesenta y cuatro millones doscientos ocho mil cuatrocientos diecinueve pesos con noventa y tres centavos ($65.864.208.419,93), cumplía este requisito habilitante. 3.6.6.3.
El Consorcio Santa Margarita, por su parte, estaba integrado por Álvaro de Jesús Ossa López, con una participación del 30%, y Bernardo Ancizar Ossa López, con una participación del 70%[48]. El señor Álvaro de Jesús Ossa López dio cuenta de la ejecución de los siguientes contratos: Objeto del contrato % de participación Saldo del contrato (Sc) Meses pendientes Remodelación ancha de fútbol barrio La Paz (Envigado) 60% $75.010.225 1.00 Construcción edificio de aulas UPTC (Tunja) 40% $4.555.638.100 1.47 Construcción Ciudadela Educativa Comuna VII 20% $2.157.245.256 1.17 Fabricación e instalación de ventanas de aluminio Centro Comercial Mercado Minorista Mercaplaza 30% $148.276.856 1.00 Remodelación de andenes y vías para la recuperación del espacio público en el parque principal del municipio de Nobsa (Boyacá) 60% $929.981.159 4.00 En este orden de ideas, tomando en consideración el porcentaje de participación de Álvaro de Jesús Ossa López en cada uno de los contratos referidos en el anterior cuadro, ha de concluirse que el valor correspondiente al saldo del contrato en ejecución o adjudicado / el término pendiente de ejecución (Sc / Tp) de cada contrato y su sumatoria era el siguiente: Objeto del contrato Saldo porcentual del contrato (Sc) Número de meses pendientes (Tp) Sc / Tp Remodelación ancha de fútbol barrio La Paz (Envigado) $45.006.135 1 $45.006.135 Construcción edificio de aulas UPTC (Tunja) $1.820.255.240 1.47 $1.238.268.871 Construcción Ciudadela Educativa Comuna VII $431.449.051,20 1.17 $368.759.872,80 Fabricación e instalación de ventanas de aluminio Centro $29.655.371,20 1.00 $29.655.371,20 48 Folio 63, anexo 1.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 17 Comercial Mercado Minorista Mercaplaza Remodelación de andenes y vías para la recuperación del espacio público en el parque principal del municipio de Nobsa (Boyacá) $557.988.695,40 4.00 $139.497.173.90 TOTAL (∑) $1.821.187.423,90 Por lo tanto, como el capital de trabajo (Cw) de Álvaro de Jesús Ossa López ascendía a dos mil doscientos cincuenta y nueve millones ciento veinticuatro mil pesos ($2.259.124.000)49, la capacidad residual de este integrante del Consorcio Santa Margarita, resultante de restarle a dicho capital de trabajo el producto de la sumatoria expresado en el anterior cuadro ($2.259.124.000 – $1.821.187.423,90), era de cuatrocientos treinta y siete millones novecientos treinta y seis mil quinientos setenta y seis pesos con diez centavos ($437.936.576,10).
El señor Bernardo Ancizar Ossa López, por su parte, refirió en el documento adjunto a la propuesta presentada, que tenía los siguientes contratos en ejecución50: Objeto del contrato % de participación Saldo del contrato Meses pendientes Construcción Ciudadela Educativa Comuna VII. 30% $2.157.245.256 1.17 Construcción del tramo I de la transversal del bosque y obras complementarias. 70% $974.963.680 1.00 Realizar las obras públicas requeridas para: 1) mejoramiento, mantenimiento, rehabilitación y/o construcción del espacio público; 2) mantenimiento y equipamiento de parques y escenarios deportivos en la localidad de Barrios Unidos. 90% $330.649.192 1.00 Conservación de la infraestructura del sistema integrado de transporte público en la troncal de Transmilenio Autopista Norte, comprendida entre Los Héroes y la calle 183, y rutas auxiliares, alimentadoras, complementarias y especiales, localidades de Usaquén y Chapinero 90% $5.565.606.726 4.67 Construcción del patio taller estación U de M fase II del sistema Metroplús- Troncal Medellín. 100% $6.626.363.806 4.27 Mejoramiento, adecuación, construcción y pavimentación vía ingreso sector Dulcinea, Tocancipá. 70% $704.638.675 1.60 Diagramación, estudios y diseño, mantenimiento y rehabilitación de la malla vial de espacio público de la localidad de Puente Aranda. 90% $6.620.000.000 10.00 Remodelación de andenes y vías para la recuperación del espacio público en 40% $929.981.159 4.00 49 Folio 127, anexo 3. 50 Folio 172, anexo 3.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 18 el parque principal del municipio de Nobsa. En este orden de ideas, tomando en consideración el porcentaje de participación de Bernardo Ancizar Ossa López en cada uno de los contratos referidos en el anterior cuadro, ha de concluirse que el valor correspondiente al saldo del contrato en ejecución o adjudicado / el término pendiente de ejecución (Sc / Tp) de cada contrato y su sumatoria sería el siguiente: Objeto del contrato Saldo porcentual del contrato (Sc) Número de meses pendientes (Tp) Sc / Tp Construcción Ciudadela Educativa Comuna VII $647.173.576,80 1.17 $553.139.809,23 Construcción del tramo I de la transversal del bosque y obras complementarias $682.474,576,00 1.00 $682.474,576,00 Realizar las obras públicas requeridas para: 1) mejoramiento, mantenimiento, rehabilitación y/o construcción del espacio público; 2) mantenimiento y equipamiento de parques y escenarios deportivos en la localidad de Barrios Unidos $297.584.272,80 1.00 $297.584.272,80 Conservación de la infraestructura del sistema integrado de transporte público en la troncal de Transmilenio Autopista Norte, comprendida entre Los Héroes y la calle 183, y rutas auxiliares, alimentadoras, complementarias y especiales, localidades de Usaquén y Chapinero $5.009.046.053,40 4.67 $1.072.600.867,96 Construcción del patio taller estación U de M fase II del sistema Metroplús-Troncal Medellín. $6.626.363.806 4.27 $1.551.841.640,74 Mejoramiento, adecuación, construcción y pavimentación vía ingreso sector Dulcinea, Tocancipá. $493.247.072,50 1.60 $308.279.420,31 Diagramación, estudios y diseño, mantenimiento y rehabilitación de la malla vial de espacio público de la localidad de Puente Aranda. $5.958.000.000 10.00 $595.800.000,00 Remodelación de andenes y vías para la recuperación del espacio público en el parque principal del municipio de Nobsa. $371.992.463,60 4.00 $92.998.115,90 TOTAL (∑) $5.154.718.702,94 Por lo tanto, como el capital de trabajo (Cw) de Bernardo Ancizar Ossa López ascendía a nueve mil seiscientos cuatro millones ochenta y un mil pesos Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 19 ($9.604.081.000)51, la capacidad residual de este integrante del Consorcio Santa Margarita, resultante de restarle a dicho capital de trabajo el producto de la sumatoria expresado en el anterior cuadro ($9.604.081.000 – $5.154.718.702,94), es de cuatro mil cuatrocientos cuarenta y nueve millones trescientos sesenta y dos mil doscientos noventa y cuatro pesos con seis centavos ($4.449.362.294,06).
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que Álvaro de Jesús Ossa López tenía una participación del 30% y Bernardo Ancizar Ossa López una participación del 70% en el Consorcio Santa Margarita, su capacidad residual (Cr) era la siguiente: ($437.936.576,10 x 30%) + ($4.449.362.294,06 x 70%) = $3.245.934.578,67 En consecuencia, como la capacidad residual mínima de este proceso de contratación ascendía a tres mil trescientos cincuenta y siete millones novecientos noventa y siete mil doscientos setenta y dos pesos ($3.357’997.272), la capacidad residual del Consorcio Santa Margarita, de tres mil doscientos cuarenta y cinco millones novecientos treinta y cuatro mil quinientos setenta y ocho pesos con sesenta y siete centavos ($3.245.934.578,67) no cumplía con este requisito habilitante de la licitación pública en cuestión. 3.7.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, la respuesta al problema jurídico de esta instancia es afirmativa y, por ende, debe confirmarse la decisión adoptada en el fallo recurrido, de declarar la nulidad de la resolución núm. 11818 de 26 de noviembre de 2013 y condenar al municipio de Medellín a pagar, a título de restablecimiento del derecho, el monto de las utilidades frustradas del Consorcio Catalán Medellín52, así como los demás ordinales de la parte resolutiva del fallo apelado; no sin antes, claro está, traer a valor presente la suma de la condena, conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como IPC inicial el de abril de 2015, puesto que, conforme a lo considerado por el tribunal a quo, a partir de una consulta del SECOP, esta sería la fecha en la que el consorcio demandante habría concluido la ejecución del contrato cuya adjudicación es anulada en este contencioso, de la siguiente manera: Suma por indexar (IPC final / IPC inicial) = Valor Indexado $923.281.001 x (143,67 / 84,90) = $1.562.400.252 En consecuencia, el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018) será modificada, para, en su lugar, disponer que el municipio de Medellín será condenado al pago de mil quinientos sesenta y dos millones cuatrocientos mil doscientos cincuenta y dos pesos ($1.562.400.252) a título de restablecimiento del derecho. 51 Folio 137, anexo 3. 52 Folio 225, anexo 2.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 20 IV. COSTAS 4.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.153 y 36654 ejusdem, aplicables a los procesos contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA55, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Al punto, recuerda la Sala que las costas están conformadas por las agencias en derecho, correspondientes a los gastos en que las partes incurren para el ejercicio del ius postulandi, y las expensas, que son los gastos requeridos en el proceso distintos a las agencias en derecho; razón por la cual, para entender que se causaron las costas, basta con que la parte vencedora hubiera sido representada por su apoderado.
En consecuencia, resulta válida la condena en costas a la parte vencida en las dos instancias de este proceso. 4.2. Aparte, la liquidación de las costas se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgado que haya conocido el proceso en primera instancia, correspondiéndole al juez la fijación de las agencias en derecho.
De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija agencias en derecho en cuantía equivalente al cero punto dos por ciento (0,2 %) del valor de las pretensiones, conforme a la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado del demandado56. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 53 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 54 CGP.
“Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 55 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 56 Acuerdo 1887 de 2003. “3.1.3. Segunda instancia. […] Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3.
Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.”. Aplicable al caso en atención a lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo 10554 de 2016, según el cual los procesos iniciados antes de su expedición, “se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003 […]”.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-00841-01 (66447) Demandante: Consorcio Catalán Medellín 21 FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), para, en su lugar, disponer: CUARTO.- CONDENAR al municipio de Medellín a pagar a los integrantes del Consorcio Catalán Medellín, a título de restablecimiento del derecho, la suma de mil quinientos sesenta y dos millones cuatrocientos mil doscientos cincuenta y dos pesos ($1.562.400.252).
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás ordinales de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
TERCERO: CONDENAR en costas y agencias en derecho al municipio de Medellín, conforme a los criterios descritos en la parte motiva de esta decisión. Liquídense por secretaría.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF YO / GB