Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) Demandante: Erika Johanna Moreno Rodríguez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias (UAEOS) Temas: Del retiro del servicio por insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción. Improcedencia de recursos administrativos.

Facultad discrecional. Caducidad. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Erika Johanna Moreno Rodríguez instauró demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 66 del 25 de febrero de 2019 «Por la cual se declara insubsistente un nombramiento de libre nombramiento y remoción» y la Resolución 126 del 30 de abril de 2019 «Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 66 del 25 de febrero de 2019», expedidas por el director nacional de la entidad A título de restablecimiento del derecho, que se ordene su reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro de la misma o superior categoría; se condene a reconocer y pagar debidamente indexados todos los Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, bonificaciones, prestaciones sociales, aumentos y demás emolumentos que se produjeron entre la fecha de desvinculación y hasta el reintegro; y que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue nombrada el 24 de abril de 2017 como directora técnica, código 0100, grado 18 de la planta de personal de la UAEOS, entidad que desde el 2 de mayo de 2017 le otorgó una prima técnica por formación avanzada y experiencia en el cargo, equivalente al 50% de la asignación básica mensual.

Afirmó que el 11 de octubre de 2018, durante su período de vacaciones, dio a luz una hija, situación que informó oportunamente a la entidad. Esta le concedió licencia de maternidad mediante Resolución 476 del mismo día, por un término de 18 semanas, desde su expedición y hasta el 13 de febrero de 2019. Que el 18 de febrero de 2019 se reintegró a su empleó y solicitó a la entidad permiso de una hora diaria para la lactancia de su hija; ante lo cual, con algo de molestia, su jefe inmediato accedió, por el término previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Sin embargo, el 25 de febrero de 2019, apenas transcurridos 4 meses y 14 días desde el nacimiento de la menor, durante el período de lactancia, la entidad declaró insubsistente su nombramiento. Impugnó esta decisión, pero la entidad rechazó el recurso de reposición y en subsidio apelación por improcedente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Consideró que los actos enjuiciados violaron la Declaración Universal de Derechos Humanos1; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer3; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales4; el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); los artículos 2, 6, 13, 25, 46 y 53 de la Constitución Política y los artículos 235-A, 238, 239, 240, y 241 del CST.

Adujo que el acto desconoció las normas en que debió fundarse, fue falsamente motivado y expedido con desviación de poder. Que la decisión fue abiertamente discriminatoria e ilegal, pues transgredió el derecho a la estabilidad laboral reforzada previsto en las normas invocadas y, 1 Art. 25. 2 Art. 10.2. 3 Art. 9. 4 Art. 3. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además, la protección de los derechos del recién nacido.

Citó jurisprudencia constitucional para fundamentar que la garantía por período de lactancia debe reconocerse al margen de la forma o método de vinculación laboral y que existe una presunción de despido discriminatorio si este se efectúa hasta los cuatro meses después del parto. Precisó que, si bien desempeñaba un empleo de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no atendió a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que impone el CPACA para la expedición de actos discrecionales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 27 de octubre de 2020 el Tribunal admitió la demanda. La parte demandada, en primer lugar, propuso la excepción de caducidad porque, en su criterio, contra la Resolución 66 de 2019 no procedía recurso y aquel que se presentó debía tenerse por no interpuesto. En consecuencia, el término legal para presentar la demanda debía contabilizarse desde la firmeza del primer acto, superando el término previsto en el artículo 164 del CPACA previsto para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En relación con el fondo del asunto, argumentó que no violó el derecho a la estabilidad laboral reforzada porque, según el CST, se presume que el despido tiene como causa el embarazo o la lactancia cuando este se efectúa en el período de gestación o dentro de los tres meses posteriores al parto; sin embargo, el acto de insubsistencia de su nombramiento se expidió pasados los cuatro meses y medio desde el nacimiento de su hija, es decir, finalizada la licencia de maternidad.

Por último, reiteró que el empleo era libre nombramiento y remoción y el acto de desvinculación no debía ser motivado, por lo tanto, no puede aducirse su «falsa motivación» Que tampoco se argumentó con suficiencia la desviación de poder. El Tribunal Administrativo declaró no probada la excepción de caducidad el 24 de febrero de 2022. Consideró que el acto definitivo quedó en firme una vez se resolvió sobre el recurso, de allí que el término de caducidad transcurrió desde el día siguiente a la notificación o comunicación de este último.

Contabilizó el término a partir de esta fecha y teniendo en cuenta la suspensión del mismo en virtud de la solicitud de conciliación judicial. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 26 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones. Sostuvo que el nombramiento de la demandante se declaró insubsistente 19 semanas después del nacimiento de su hija, es decir, por fuera del fuero de estabilidad legalmente previsto en el artículo 239 del CST, por lo que no tenía derecho a ser reintegrada.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que el fuero de maternidad no se reduce a las 18 semanas posteriores al parto, sino que es inescindible al período de lactancia, según la sentencia SU-075 de 2018.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 22 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esa providencia, el expediente pasara a despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, salvo que las partes presenten solicitud probatoria. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Marco normativo y jurisprudencial Del retiro del servicio por insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción Ley 909 de 2004 en su artículo 41 determinó que el retiro del servicio de los cargos de libre nombramiento y remoción se realiza a través de la declaratoria de insubsistencia mediante acto administrativo no motivado, pues se trata de una facultad eminentemente discrecional5.

Al respecto, la Sección Segunda, ha sostenido que: «[…] para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, […]»6 (énfasis fuera de texto).

A pesar de lo señalado por la norma, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que dicha facultad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, estableciendo como límites para su ejercicio los 5 «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2°.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». (Énfasis fuera de texto). 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp. 73001-23-33- 000-2013-00447-01 (4519-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa7.

En similar sentido, esta Corporación ha expuesto que la potestad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser ejercida bajo dichos parámetros y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio8. El segundo inciso del artículo 2 del CPACA excluyó el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción del ámbito de aplicación de la primera parte del Código.

Expresamente dispone: «Artículo 2°. Ámbito de aplicación. […] Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía […] Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción […]» (énfasis fuera de texto). En consecuencia, contra los actos administrativos expedidos en virtud de una facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no proceden los recursos administrativos previstos, por regla general, en el artículo 74 del CPACA.

Entre otras razones, porque el ordenamiento presume que estas decisiones están orientadas al mejoramiento del servicio, al punto de no exigir su motivación. Esto no significa que se trate se actos arbitrarios, solo que no son susceptibles de la interposición de recursos administrativos, lo que habilita el control directo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Se trata de decisiones que, además de atender a los parámetros generales de legalidad, deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza, proporcionales y razonables. Resolución al caso concreto En uso de las facultades previstas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad.

La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos dispuestos en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. En primera instancia, se declaró no probada la excepción de caducidad con fundamento en el siguiente análisis: se inició el cómputo a partir del 30 de abril de 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 15 de febrero de 2018. Exp. 76001-23- 31-000-2010-01828-01(1615-16) y del 21 de marzo de 2022. Exp. 76001-23-33-000-2013-00938-01 (4632- 2019). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019, es decir, el día en que fue proferida la Resolución 126, que rechazó por improcedentes los recursos en contra de la Resolución 66 del mismo año, que declaró la insubsistencia. En este sentido, con fundamento en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la interesada podía demandar hasta el 30 de agosto de 2019; sin embargo, el término estuvo suspendido entre el 25 de junio y el 26 de agosto de 2019, de allí que el plazo se extendió hasta el 31 de octubre de 2019 y la demanda se presentó el día anterior a esta fecha.

La Sala no comparte este cómputo porque parte del siguiente presupuesto: que el término debía calcularse a partir del «[…] día siguiente a aquel en que se notifique el acto a través del cual se resuelve el recurso, pues en este caso se aplica la regla de firmeza del acto administrativo a partir de la comunicación o notificación de este último» (énfasis por fuera de texto)9.

El literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA prevé que, cuando se trate del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Ahora bien, esto supone, a su vez, identificar cuál fue el acto administrativo que resolvió definitivamente la situación jurídica y la fecha en que este adquirió firmeza.

En este caso, la Resolución 66 del 25 de febrero de 2019 declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción10. Por tratarse de un empleo de esta naturaleza, el artículo 74 del CPACA sobre la regla general de procedencia de los recursos administrativos no era aplicable en virtud de la exclusión expresa del artículo 2 de la misma normativa.

En consecuencia, la Resolución 66 no quedó en firme en virtud del numeral 2.° del artículo 87 del CPACA, es decir, al día siguiente de que se concretó la publicidad del acto que resolvió el recurso en su contra; lo hizo con ocasión del supuesto previsto en el numeral 1.°, según el cual: «Los actos administrativos quedarán en firme: 1.

Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso» (énfasis fuera de texto). Tanto es así, que la Resolución 126 del 30 de abril de 2019 no «resolvió» el recurso presentado por la demandante en contra del acto administrativo que declaró la insubsistencia, sino que lo «rechazó» por improcedente.

Por lo que no existe duda de que el acto quedó en firme por la primera causal y no la segunda. Partiendo de esta premisa, es necesario identificar la fecha en que la Resolución 66 del 25 de febrero de 2019 fue comunicada o notificada. Al respecto, se observa un 9 Fl. 84. 10 Fls. 13 y 31. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escrito de comunicación elaborado por la entidad y dirigido a la señora Moreno Rodríguez con fecha del mismo día, informando sobre la expedición del acto11.

Aunque este documento no fue suscrito por la interesada, lo cierto es que reconoce tener conocimiento del acto desde esta fecha en la redacción del recurso que interpuso en contra de este, donde afirma: «[…] interpongo recurso de REPOSICIÓN y en subsidio APELACIÓN, contra la resolución 66 expedida por esa dirección el 25 de febrero de 2019 y que me fuera notificada el mismo día […]»12.

De este modo, el término de caducidad debió computarse desde el 26 de febrero de 2019 y hasta el 26 de junio del mismo año. Sin embargo, el 25 de junio, restando un día para presentar la demanda, se presentó solicitud de conciliación judicial que suspendió el término hasta el 26 de agosto13, fecha en que se expidió constancia de no acuerdo14.

En conclusión, el cómputo del término, para el que restaba apenas un día, se reanudó al día siguiente, el 27 de agosto de 2019. Pero fue hasta el 30 de octubre de aquella anualidad que se presentó la demanda15, por lo que se identifica claramente que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad, que ha operado simultáneamente en relación con la pretensión de nulidad por desconocimiento del fuero de estabilidad laboral por maternidad (extendido al período de lactancia).

De la condena en costas en ambas instancias La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el 11 Fl. 30. 12 Fl. 36. 13 El artículo 21 de la Ley 640 de 2001, para entonces vigente, disponía: «Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». 14 Fl. 47. 15 Fl. 48.

Radicación: 25000-23-42-000-2020-00101-01 (1756-2024) 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandante, por cuanto se accede totalmente a las peticiones del recurso de apelación de conformidad con el artículo 365 numeral 4 del CGP.

Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, se DECLARA probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente