Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.o: 11001-03-15-000-2021-01688-01 Demandante: RICARDO SUÁREZ ZAPATA.

Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia de la acción de tutela por cuestionar una decisión dictada en un proceso de la misma naturaleza – Análisis de la excepción denominada “cosa juzgada fraudulenta”. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 10 de junio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente1 la acción de tutela ejercida por el actor.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 14 de abril de 2021, el señor Ricardo Suárez Zapata, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de los fallos proferidos i) el 22 de febrero de 2021, por la primera de las autoridades judiciales referidas; y ii) del 12 de abril de 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, en la acción de tutela que la parte actora ejerció en contra del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, que se tramitó bajo el radicado No. 68001-33-33- 005-00025-00. 1 Por encontrarse dirigida contra una providencia dictada en una acción de la misma naturaleza.

Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Con el fin de garantizar y restablecer mis derechos fundamentales, A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, POR COSA JUZGADA FRAUDULENTA, ruego a los señores jueces constitucionales lo siguiente: 1.

Declarar el fallo de la tutela 2021-00025 como un fallo fraudulento y, por tal razón, revocar tanto el fallo de tutela de primer grado como el de segunda instancia. 2. Instar al Juzgado 23 Civil Municipal de Bucaramanga para que en lo siguiente siga los lineamientos dispuestos por la Honorable Corte Constitucional en cuanto al tiempo para resolver el incidente de desacato. 3.

Teniendo en cuenta la posibilidad de que la actual acción de tutela sea rechazada “se ruega a los honorables magistrados, solicitar la revisión de la acción de tutela que aquí se atacó, ya que sería esta la única forma en que el accionante pueda llegar ante la Sala de Revisión de la Honorable Corte Constitucional.” 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El 11 de febrero de 2020, el señor Ricardo Suárez Zapata ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, con el fin de obtener la protección del derecho al debido proceso que consideró vulnerado por no habérsele impartido el trámite oportuno al incidente de desacato que propuso en el mes de mayo de 2020 en una acción de amparo inicialmente ejercida por él en contra de la EPS – FAMISANAR, a efectos de obtener la protección del derecho fundamental a la salud que alegó como vulnerado por la deficiente prestación de los servicios médicos requeridos por las patologías que padece2. 5.

El accionante manifestó que la autoridad accionada demoró el trámite incidental, en la medida en que la petición inicial se radicó en el mes de mayo de 2020 y se decidió en febrero de 2021, esto es, por fuera del término dispuesto por la Corte Constitucional para su trámite. 2 La solicitud de amparo inicial se tramitó en el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, expediente N.o. 68001-40-03-023-2018-00020 que en sentencia del 24 de enero de 2018 amparó los derechos del actor y ordenó la autorización y programación de la valoración por grupo de movimientos anormales, así como el tratamiento integral de las patologías padecidas por el accionante.

Esa decisión se confirmó en segunda instancia por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga el 26 de febrero de 2018. Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

La demanda de tutela se tramitó ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, el cual dictó sentencia el 22 de febrero de 2021 en la que negó el amparo deprecado. 7. Para arribar a la citada resolutiva el juzgado valoró las pruebas obrantes en la foliatura, consistentes en mensajes de correos electrónicos enviados por el accionante y recibidos por este del despacho judicial, encontrando que se solicitó el trámite del incidente de desacato en memoriales radicados el 10 de mayo, 9 de junio, 22 y 31 de julio, 31 de agosto y 14 de diciembre de 2020. 8.

Con fundamento en las referidas solicitudes, el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga dictó auto previo a la formal apertura del incidente el 13 de mayo de 2020. Posteriormente, mediante providencias dictadas el 21 de mayo y el 1º de junio de la citada anualidad dispuso requerir a la E.P.S. accionada para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela, el 10 de junio decretó la formal apertura del incidente, el 25 del mismo mes y año decretó la práctica de pruebas.

Finalmente, por auto dictado el 30 de junio de 2020 decidió abstenerse de imponer sanción. 9. Con fundamento en el recuento procesal referido, en el fallo de tutela se afirmó que, como el auto de apertura del incidente de desacato se dictó el 10 de junio de 2020 y la decisión de fondo se adoptó el 30 de junio siguiente, el plazo utilizado por el despacho se puede considerar como razonable, atendiendo a lo establecido por la jurisprudencia que permite extender la decisión por razones de necesidad de decretar pruebas y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente. 10.

Afirmó que el accionante se equivoca al considerar que el incidente que inició en el mes de mayo de 2020 tan solo concluyó en febrero de 2021 pues en oportunidad anterior la autoridad judicial accionada decidió abstenerse de sancionar a la entidad, por encontrar acreditado el cumplimiento de la orden de tutela. Otra cosa es que el despacho, adicionalmente, hubiera efectuado un requerimiento para que se continuara con la prestación del servicio de salud al actor, en garantía de ese derecho fundamental. 11.

Por otra parte, advirtió que el juez que conoce el incidente de desacato no puede modificar las órdenes impartidas en el fallo de tutela sino contrastar estas con las actividades encaminadas al cumplimiento. 12. Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó incluyendo una amplia alegación sobre las razones por las cuales considera que FAMISANAR E.P.S., no ha dado estricto cumplimiento a la orden de tutela y que no es cierto que haya efectuado actuaciones encaminadas a ello.

Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. Advirtió que el informe rendido por la entidad prestadora de salud tutelada condujo a error al juez constitucional porque se refirió a hechos irreales, calificando de “engañosa” la actuación. Para sustentar lo anterior se refirió a las autorizaciones que le fueron entregadas para los diferentes procedimientos y el estado actual de las mismas. 14.

Afirmó que el auto dictado el 30 de junio de 2020 solo da cuenta de un cumplimiento parcial del fallo de tutela, siendo esta la razón por la que se abstiene de sancionar, pero ello no implica un cierre del trámite, como –a su juicio– equivocadamente lo concluyó el juzgado allí accionado. 15. Hizo referencia a las actuaciones adelantas en el trámite del incidente afirmando que fueron trece los requerimientos que realizó el juzgado antes de adoptar la decisión de dar apertura al trámite del incidente. 16.

El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de abril de 2021, confirmando la decisión de primera instancia. 17. El ad quem consideró que la acción de tutela es procedente para proteger el debido proceso de la parte actora, que podía resultar vulnerado en el trámite de un incidente de desacato, máxime cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, dada su discapacidad. 18.

Con fundamento en ello estudió el fondo del asunto, para concluir que las actuaciones surtidas por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga se realizaron con observancia de los términos previstos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las decisiones allí adoptadas encuentran fundamento en las pruebas aportadas al proceso. 19.

Lo anterior, por cuanto el incidente se resolvió mediante auto dictado el 30 de junio de 2020, mediante el cual el juzgado accionado, decidió abstenerse de sancionar por desacato al gerente Regional de FAMISANAR E.P.S., considerando que no se configuraba el elemento subjetivo de responsabilidad, toda vez que se demostró que la prestadora de salud adelantó todos los trámites tendientes al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. 20.

Agregó que, en esa oportunidad se hizo la salvedad de que el hecho de abstenerse de imponer sanción no exoneraba a la accionada del deber de dar efectivo cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo de tutela, de tal manera que era posible abrir un nuevo incidente de desacato. 21. En la sentencia se precisó que “no se evidencia vulneración en que hubiere incurrido el Juzgado accionado al derecho fundamental al debido proceso del accionante, como quiera que las decisiones adoptadas por el referido Despacho, tenían sustento en los informes que venían siendo presentados por la incidentada, entre ellas, la autorización Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del examen de simulación y disimulación, el cual el propio accionante informó en memorial de fecha 24 de junio de 2020, que había sido realizado el 18 de junio de ese mismo año; y si bien, previo a la apertura, como se dijo, el accionado emitió 3 requerimientos antes de adoptar decisión de fondo, estos se encaminaban a garantizar el cumplimiento de la sentencia de tutela, no configurándose en consecuencia el defecto fáctico planteado.” 22.

En lo que se refiere al cumplimiento del término de diez (10) días, con el que cuenta el juez constitucional para decidir el incidente de desacato, señaló que “tampoco se ve vulnerado, si tenemos en cuenta que, entre la apertura del incidente del 10 de junio de 2020 y, la decisión de fondo, del 30 de junio del mismo año, solo habían transcurrido 11 días hábiles, es decir, que si bien no se resolvió en el término de diez (10) días, ello se justifica en la medida en que, mediante providencia del 27 de junio de 2020, se decretaron pruebas, lo que significa que razonablemente no podía decidirse en ese término, sin que dicha actuación signifique defecto procedimental atribuible al juzgado accionado.” 1.4.

Sustento de la vulneración 23. La parte actora calificó como fraudulenta la decisión de negar la petición de amparo contenida en las sentencias censuradas, por cuanto las actuaciones del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, en su sentir, configuran graves faltas disciplinarias e incluso podría haber incurrido en hechos punibles. 24.

Fundamentó la afirmación anterior en que el despacho accionado, en la acción de tutela primigenia, para adoptar la decisión de cerrar el incidente de desacato, argumentó que “en ningún momento o nunca se ordenó una junta de movimientos anormales”. 25. A su juicio, esta afirmación se encuentra alejada de la realidad, si se tiene en cuenta que la mayoría de las órdenes médicas hablan de conformar un grupo de “movimientos anormales”.

Hizo referencia a que el 17 de abril de 2020 se dejó constancia en su historia clínica de que la valoración se debía realizar por un grupo y no por un especialista individual. 26. Consideró que el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Santander constituye una copia del proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga y que en los dos se consideró que la demora había sido únicamente de once (11) días y no de diez (10) meses, por cuanto se desconoció que en la providencia dictada el 30 de junio de 2020 no se cerró el incidente, como equívocamente lo apreciaron las autoridades accionadas. 27.

Advirtió que el auto de cierre del incidente tan solo se dictó el 9 de febrero de 2021. Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28. Solicitó que, al momento de resolver la acción de tutela se tuviera en cuenta su estado de salud, para efectos de que los fallos censurados sean revisados por la Corte Constitucional, pues la Defensoría del Pueblo le ha negado la solicitud de insistencia en relación con otras acciones de tutela que ha presentado por razón de la vulneración de diferentes derechos fundamentales. 29.

Destacó la urgencia de que se adelante la junta médica por “movimientos anormales”, en la que se requiere la concurrencia de cuatro (4) diferentes médicos especialistas y que se encuentra comprendida en la garantía del derecho a la salud amparado inicialmente por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Auto de requerimiento previo a la admisión 30. El 22 de abril de 2021 la magistrada ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en forma previa a la admisión, dispuso requerir al accionante para que señalara los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra tutela, en los términos establecidos en la sentencia SU-627 de 2015, dictada por la Corte Constitucional. 31.

En forma oportuna, el accionante insistió en que se cumple el requisito de procedencia excepcional porque las decisiones son fraudulentas, insistiendo en las faltas disciplinarias en las que, a su juicio, incurrió el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga y describió nuevamente el trámite del incidente de desacato, las recomendaciones médicas incumplidas y el error en el que se incurrió al considerar que la decisión del juzgado accionado se dictó en el término previsto por la Corte Constitucional, que es de diez (10) días y entender que el incidente se cerró. 1.5.2.

Auto admisorio de la demanda 32. Mediante auto de ponente, dictado el 7 de mayo de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y al juez Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, como autoridades judiciales accionadas. 33. Así mismo, se dispuso la vinculación del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, como tercero con interés jurídico en el resultado del proceso. 1.5.3.

Intervenciones de las autoridades accionadas y del tercero vinculado 1.5.3.1. Tribunal Administrativo de Santander Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.

El magistrado ponente de la decisión censurada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, solicitando que se declarara improcedente, por tratarse de tutela contra una decisión dictada en un proceso de la misma naturaleza, y no por cuanto no concurre el requisito de relevancia constitucional que torne procedente el estudio del asunto. 35.

Indicó que tuvo a cargo la acción de tutela que ejerció el señor Ricardo Suárez Zapata en contra del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, con la radicación Nro. 68001-33-33-005- 2021-00025-01, en la que se cuestionó el trámite impartido por el despacho accionado a un incidente de desacato, señalando que se respetó en todo momento el debido proceso. 36.

Manifestó que, del escrito de tutela que en esta oportunidad presenta el accionante no le es posible advertir los fundamentos que presenta el actor, para poder controvertirlos y ejercer el derecho de contradicción y defensa en el presente asunto. 37. Advirtió que debe privilegiarse el principio de independencia judicial que rige toda decisión judicial. 1.5.3.2.

Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga 38. En el informe presentado por el titular del despacho judicial se señaló que el accionante presentó inicialmente una acción de tutela invocando la trasgresión del derecho de petición al considerar que la Procuraduría General de la Nación no había dado respuesta a la solicitud presentada el 3 de enero de 2021, asunto al que se le dio el trámite correspondiente. 39.

Posteriormente, mediante escrito del 11 de febrero de 2021 adicionó la tutela, por considerar vulnerado el derecho al debido proceso por parte del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga y que, en atención a que los hechos no tenían una relación directa y en aras de garantizar los derechos fundamentales del actor, por auto del 12 de febrero de 2021 se dio trámite a una nueva acción constitucional, decisión frente a la que no se interpusieron recursos. 40.

La acción a que se refiere la presente acción de tutela se tramitó bajo el radicado N.o 68001333300220210002500 y fue fallada el 22 de febrero de 2021, sin que se hubiera incurrido en fraude alguno, toda vez que se valoraron las pruebas que obraban en el proceso, habiéndose llegado a la conclusión de que el despacho accionado no vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora. 1.5.3.3.

Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga 41. La titular del despacho judicial indicó que tramitó la acción de tutela con radicado Nro. 2018-00020-00, en la que funge como accionante el señor Ricardo Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Suárez Zapata, en la cual se han iniciado y tramitado diversos incidentes de desacato posteriores a la sentencia del 24 de enero de 2018, con el fin de hacer efectivas dos órdenes que se dictaron, consistentes en “autorizar y realizar remisión a medicina especializada en neurología para valoración por grupo de movimientos anormales” y conceder la atención integral, previa prescripción del médico tratante, frente a las patologías “Temblor esencial” y “otros trastornos de los meniscos”. 42.

Indicó que se han verificado las actuaciones que ha desplegado la E.P.S. Famisanar para cumplir con el fallo de tutela y se ha dado cabal cumplimiento a lo ordenado, al punto que el último incidente de desacato tuvo decisión de cierre el 10 de mayo de 2021 y que, pese a esto el actor –sin causa aparente–, insiste al despacho judicial en incumplimientos que no se advierten. 43.

Remitió copia de las actuaciones que se han llevado a cabo en el despacho judicial para garantizar al accionante el acceso a la salud y el cumplimiento de las órdenes impartidas. 1.5.4. Sentencia de primera instancia 44. El Consejo de Estado, Sección Cuarta dictó sentencia el 10 de junio de 2021, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

Lo anterior, por considerar que “la decisión que se cuestiona es una sentencia de tutela proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso constitucional Nro. 68001-33-33-005-2021-00025-00/01, lo que en principio, de acuerdo con las reglas de procedencia de la acción de tutela, la hace improcedente.” 45.

Llegó a esta conclusión, luego de verificar que los argumentos que presenta el actor se dirigen a manifestar su desacuerdo con la decisión proferida por el tribunal al resolver la impugnación presentada por el mismo actor en ese trámite constitucional, pues señala que se trató de una reiteración de lo que había decidido el juzgado en primera instancia. 46.

Advirtió que la decisión del tribunal se sustentó en las pruebas aportadas al trámite de la acción de tutela, que evidenciaron la necesidad de contar con información que llevó a la autoridad judicial a efectuar tres requerimientos a la E.P.S. Famisanar y además, precisó que, entre el momento en que se dio apertura formal al incidente y se resolvió de fondo el mismo, solo transcurrieron 11 días, término razonable para la adopción de la decisión, en la medida en que la providencia que cerró el trámite incidental fue proferida el 30 de junio de 2020 y no en el mes de febrero de 2021, como pretendía hacerlo ver el actor. 47.

Sobre el argumento según el cual se dejó abierta la posibilidad de presentar un nuevo incidente de desacato, en el evento de considerar que la E.P.S. Famisanar pudiera incurrir en un nuevo incumplimiento al fallo de tutela N.o 2018-00020- 00/01, en la sentencia de primera instancia se advirtió que ello no puede Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerarse como una actitud fraudulenta de la autoridad judicial accionada, la cual únicamente le puso de presente al accionante los mecanismos de defensa judicial que le es dable agotar frente al mismo despacho judicial en el que se tramitó la acción de tutela que le fue favorable y le amparó en forma integral su derecho a la salud. 48.

De lo expuesto, concluyó que los cuestionamientos efectuados en esta sede “versan sobre la valoración probatoria y aplicación de un marco normativo que el actor no comparte, situación que no implica una conducta motivada con un propósito ilegal, doloso, o fraudulento por parte del juez que decidió el proceso, y que atente contra el principio de justicia material.” 49.

Además, el accionante no aportó prueba suficiente para que se acredite el principio de fraus omnia corrumpit y, en este tipo de casos, lo que corresponde probar al interesado es la situación de fraude que permita el análisis excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza, sino una inconformidad con la decisión del tribunal y sin que las apreciaciones del demandante acrediten la existencia de conductas o fraudes atribuibles a la autoridad judicial. 50.

El fallo de tutela se notificó el 16 de junio de la presente anualidad, según sentencia obrante en el SAMAI. 1.5.5. Impugnación 51. Mediante escrito remitido por correo electrónico 18 de junio de 2021 a la Secretaría General del Consejo de Estado, el tutelante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional. 52.

La parte recurrente manifestó que la sentencia de primera instancia no demostró las razones por las cuales no procedía el examen de fondo y se limitó a cuestionar las afirmaciones del actor, sin tener en cuenta los hechos reales. Advirtió que las conclusiones se consideran evidentes, pero no se describen ni se explican. 53. Señaló que no se presentó prueba alguna de que, en su condición de accionante, esté actuando por capricho o por simple inconformidad con las decisiones que se adoptan en el proceso por parte del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga. 54.

Señaló las razones por las cuales ha iniciado varios incidentes de desacato, uno de los cuales finalizó con decisión sancionatoria y en los otros Famisanar E.P.S. dio alcance a las órdenes, corrigiendo los defectos que se presentaban en la prestación del servicio, citando, a título de ejemplo, lo ocurrido con la Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposición relacionada con las terapias ocupacionales sin interrupción, como parte del tratamiento. 55.

Argumentó que el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga le informó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la misma ciudad que nunca se ordenó una junta de movimientos anormales, cuando lo cierto es que el fallo de tutela dispuso que se valorara por un grupo de especialistas y ello, en su sentir, equivale a faltar a la verdad. 56.

Este es el motivo principal que, para el accionante, torna fraudulento el fallo dictado en la segunda tutela, dando con ello lugar a la incursión por parte del juzgado accionado en faltas disciplinarias e inclusive en delitos. 57. En su sentir, también se incurrió en fraude, por haber concluido que no existió demora en el trámite del incidente de desacato, cuando lo cierto es que en el auto del 30 de junio de 2020 no se cerró el mismo y, contrario a ello, continuó pendiente del cumplimiento completo de las órdenes impartidas. 58.

Consideró que el escrito de tutela es claro, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Santander en el escrito de contestación, autoridad a la que le correspondía revisar todo el trámite y lo único que hizo fue confirmar la decisión de primera instancia –en los mismos términos– sin realizar una valoración adicional en forma directa sobre las pruebas allegadas a la actuación. 59.

Finalmente, dejó clara la pretensión encaminada a que el despacho judicial accionado en la tutela que es objeto de examen ordene a la E.P.S. Famisanar que le realice la junta médica por movimientos anormales que requiere con urgencia para que, en consenso se disponga un tratamiento quirúrgico, por cuanto el realizado con fármacos resultó inútil. 1.5.6.

Auto que concede impugnación 60. La impugnación oportunamente interpuesta por la parte actora se concedió por auto del 6 de julio de 2021 el cual, sin embargo, tan solo fue notificado el 14 de diciembre de la citada anualidad, ingresando el expediente para fallo al despacho de la magistrada que funge como ponente el 17 de enero de 2022.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 61. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 10 de junio de 2021, dictada por el Consejo Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente3 la acción de tutela ejercida por el actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 62. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 10 de junio de 2021, proferida en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por el accionante con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 63.

En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, de la valoración del material probatorio recaudado, de la causal de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación, el primer problema jurídico que subyace en el caso concreto consiste en determinar si es posible realizar el examen de fondo, no obstante tratarse de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, por haberse incurrido en fraude, según la argumentación de la parte accionante. 64.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra una providencia dictada en una acción de la misma naturaleza, basada en la cosa juzgada fraudulenta; ii) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. La improcedencia de la “tutela contra tutela” y la excepción basada en la cosa juzgada fraudulenta 65. La Corte Constitucional, previo análisis sobre la naturaleza de la eventual selección y el alcance de la función de revisión que realiza de las sentencias de tutela, como una “garantía de unificación en materia de interpretación de las normas constitucionales, de tal manera que permite sentar jurisprudencia sobre cómo deben decidirse determinados casos, esto es, cuál debe ser la respuesta del juez constitucional a los problemas que en materia de derechos fundamentales se le plantean”, ha considerado que, por regla general, la “tutela contra tutela es improcedente”.4 3 Por encontrarse dirigida contra una providencia dictada en una acción de la misma naturaleza. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-245 del 29.07.2021, M.P. Diana Fajardo Rivera Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Al respecto, precisó que esta limitación garantiza que las discusiones sobre la corrección y/o razonabilidad de una sentencia de tutela no se extiendan indefinidamente en el tiempo, pues, de admitirse, una decisión dictada en este escenario podría ser cuestionada mediante una nueva acción de tutela, ello supondría un desgaste inadmisible para las personas que participan en los trámites de tutela y para la administración de justicia. Precisó que “La sucesión de acciones sin límites minaría la fuerza de la tutela como mecanismo para solucionar determinados conflictos sociales.5 67.

Con fundamento en lo anterior y, ante el surgimiento de algunos matices en relación con la aplicación de la regla general de improcedencia, la Corte, en la sentencia SU-627 de 2015, sistematizó los criterios aplicables, indicando: “Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede6. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.” 68. En consecuencia, reiteró la procedencia excepcional de la tutela cuando se trata de “revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo”.

Lo anterior, por considerar que la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia, de tal suerte que las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta”. 69.

Sobre la excepción incluida en la sentencia, como causal de procedencia, referida a la figura jurídica de la cosa juzgada fraudulenta, la citada Corporación 5 Ibídem 6 Según la Corte la improcedencia obedece a “razones institucionales, asociadas al diseño de la Jurisdicción Constitucional y la competencia de la Corte Constitucional como su órgano de cierre; y a razones sustantivas, relacionadas con la estabilidad de las decisiones adoptadas en sede de tutela, así como a la unidad en la interpretación de los derechos fundamentales.” Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU- 245 de 2021, advirtió que, esta alegación procede “cuando una acción de tutela no ha sido seleccionada para revisión por la Corte Constitucional y finaliza el término de insistencia de los magistrados, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.” 70.

La exigencia en cuestión a juicio de la Corte resulta evidente, por cuanto la consecuencia jurídica de la exclusión de un caso de la revisión conlleva a la firmeza jurídica del fallo de segunda instancia, el cual, en términos de la sentencia de unificación “cobra entonces ejecutoria formal y material”.7 71. En consecuencia, únicamente cuando queda en firme el auto que decide no seleccionar o se dicta la sentencia en sede de revisión, por parte de la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales, es posible afirmar que el asunto concreto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional8. 72.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluyó que: “el carácter definitivo de una sentencia de tutela se produce únicamente cuando ha vencido el término para que esta sea seleccionada, o cuando se ha producido la decisión de revisión dictada por este Tribunal y, por ese motivo, no es posible hablar de cosa juzgada fraudulenta antes de que ocurran estos hechos, pues tal estabilidad no se ha alcanzado y aún está pendiente la posibilidad de que esta Corte Constitucional se pronuncie, revisando las decisiones de instancia.” 73.

Por lo anterior, la excepción invocada por la parte actora en esta oportunidad, esto es, la existencia de cosa juzgada fraudulenta, solo es posible alegarla cuando la Corte no ha seleccionado el fallo o habiéndolo hecho ha dictado sentencia en sede de revisión. Contrario sensu no es posible alegar esta causal de procedencia ni mucho menos aplicarla por parte de un juez de tutela. 74.

Esta regla de unificación quedó expuesta en la sentencia que se viene examinando, en los siguientes términos: 7 “En jurisprudencia constante, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela tiene un diseño destinado a adelantar una discusión célere e informal hacia la protección inmediata de los derechos fundamentales; que prevé dos instancias y la eventual revisión por la Corte Constitucional, y que, en ese contexto, se presenta cosa juzgada constitucional cuando ocurre uno de dos supuestos: (i) cuando la Corte Constitucional dicta una sentencia de revisión; o (ii) cuando queda en firme la decisión de no seleccionar un expediente.” Ob.Cit.

Cita 4. 8 Sobre el punto la Corte incluyó la siguiente cita: “Auto 027 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. El efecto de cosa juzgada constitucional frente al asunto concreto, derivado de la no selección del expediente, fue particularmente desarrollado desde la Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia, la Sala Plena indicó que “[l]a decisión de la Corte Constitucional consistente en no seleccionar para revisión una sentencia de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley, la decisión de excluir la sentencia de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada inmutable y definitiva. De esta forma se resguarda el principio de la seguridad jurídica y se manifiesta el carácter de la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema jurídico.” Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Es necesario recordar entonces que, si una acción de tutela no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, esto es, no ha finalizado el proceso de selección en la Corte Constitucional, las acciones de tutela que se interpongan contra las sentencias de dicho proceso resultan de plano improcedentes.” (Negrillas de la Sala) 75.

Cabe igualmente aclarar a qué se refiere la Corte cuando utiliza la palabra “fraude”, para habilitar la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela, punto que no fue aclarado en el fallo de primera instancia. Al respecto la misma Corporación llenó de contenido el término, así: “Cuando la Corte Constitucional se refiere a fraude en este escenario hace referencia a la existencia de razones de peso para considerar que la decisión pudo obedecer a actuaciones irregulares.” 76.

Sin embargo, no solo relacionó el concepto de fraude con la existencia de situaciones irregulares, sino con la demostración de mala fe en el juzgador. De advertirse que no existen irregularidades en el trámite sino eventualmente errores, estos se deben corregir por los mecanismos ordinarios previstos por el legislador y no mediante el principio según el cual el fraude todo lo corrompe o fraus omnia corrumpit. 77.

La Corte advirtió el peligro que implica para la estabilidad jurídica el hecho de atribuir a cualquier error judicial el carácter de fraude, pues toda acción de tutela que planteara la existencia de un error podría contener una acusación de fraude, los cual resulta jurídicamente inadmisible. 2.3.2. Examen del caso concreto 2.3.2.1.

Improcedencia de la acción, por no haber operado la figura de la cosa juzgada constitucional 78. El marco conceptual expuesto impone a la Sala verificar si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de abril de 2021, en la acción de tutela que la parte actora ejerció en contra del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, que se tramitó bajo el radicado No. 68001-33-33-005-00025-00, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. 79.

Ello, a su vez, implica verificar si fue seleccionada por la Corte Constitucional, para su eventual revisión, o si fue descartada, por auto ejecutoriado, pues solo así sería posible examinar la causal de existencia de cosa juzgada fraudulenta alegada por la parte actora, de lo contrario, corresponderá confirmar la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia, pero por razones diferentes a las allí expuestas.

Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80. Para verificar lo anterior se revisó el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, advirtiéndose que, no obstante haberse dictado la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Santander el 12 de abril de 2021, a la fecha en que se adopta la presente decisión no se ha remitido el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos dispuestos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19919.

En efecto, se encuentra acreditado el siguiente trámite con posterioridad a la sentencia: 81. Cabe destacar que la busqueda se realizó igualmente en la Corte Constitucional, encontrando que con el nombre del actor Ricardo Suárez Zapata, 9 La norma citada establece: “ARTICULO

32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.” Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aparecen veinticuatro (24) registros, correspondientes a acciones de tutela en las cuales funge como parte actora, sin que ninguno de ellos corresponda a aquella en la que se dictaron las providencias censuradas en esta sede10. 82.

Las anteriores pruebas corroboran que la sentencia no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional y, en esa medida, la acción de tutela es improcedente, pues no es posible aplicar la causal excepcional invocada por la parte actora ni verificar si existe cosa juzgada fraudulenta, pues ello implicaría invadir el ámbito de competencia de la Corte Constitucional, en punto de la eventual revisión de fallos de tutela. 2.3.2.2.

Incumplimiento del deber de remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión 83. Sin embargo, la constatación anterior también implica que, al haberse concluido que se encuentra vencido el término de diez (10) días, consagrado en el inciso 2º del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, para el envío del fallo de tutela a la Corte Constitucional, se deba –en esta sede– exhortar a la autoridad para su remisión, en garantía del derecho al debido proceso de la parte actora que, aun cuando no fue alegado por esta, como sustento de la tutela, aparece probado en el proceso y el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, dada su situación de discapacidad y su estado de salud. 84.

En efecto, la providencia cobró ejecutoria el 19 de abril de 2021 y el término para remitir el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión venció el 3 de mayo de la citada anualidad, sin que -se reitera- tal actuación se haya surtido. 85. Este argumento no resulta contradictorio frente a la declaratoria de improcedencia de la acción, por cuanto tal decisión se adoptó en torno al contenido mismo del fallo, esto es, al análisis de la razonabilidad y ausencia de fraude en la decisión, y este segundo análisis lo realiza la Sala frente a una cuestión procesal posterior al fallo censurado. 2.3.2.3.

Consideraciones frente al derecho a la salud del accionante – Deber del juez constitucional de aclarar el alcance de las decisiones 86. Por otra parte, frente a los insistentes argumentos del accionante, referidos a su estado de salud y a la incapacidad que padece por cuenta de las enfermedades que lo aquejan, la Sala advierte que como el objeto de la presente tutela se limita a examinar la razonabilidad de las sentencias dictadas en la acción de tutela que se tramitó en contra del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga, con ocasión del incidente de desacato que el actor inició en el mes de mayo de 2020, 10 Corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2020-03- 01&date4=2022-01- 20&radi=Radicados&palabra=suarez+zapata+ricardo+&radi=radicados&todos=%25 Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no le es posible examinar si su derecho fundamental a la salud se encuentra conculcado. 87.

Lo anterior, por cuanto ello desbordaría la competencia de este juez de tutela y vulneraría el derecho de contradicción y defensa de quienes en condición de partes y terceros han sido vinculados a la presente acción. 88. Adicionalmente, se constató, por parte de esta Sección, que el derecho a la salud del actor se encuentra amparado por el referido despacho judicial en forma integral y que, ante el mismo, el actor ha venido solicitando el adelantamiento de incidentes de desacato, de los cuales algunos han prosperado, considerando que ese es el mecanismo judicial idóneo para conseguir la protección de sus derechos, sin que pueda este juez constitucional revisar el trámite incidental bajo esta cuerda procesal pues, se reitera, se desbordaría el objeto de la acción. 89.

Lo que sí le es posible es explicarle al actor, como sujeto que es de especial protección, que es constitucionalmente válido que un despacho judicial se abstenga de imponer sanción en un trámite incidental y que, no obstante ello, requiera al funcionario encargado del cumplimiento de la orden para que continúe realizando las actuaciones necesarias para garantizar el núcleo esencial del derecho que subayace a la protección brindada por el fallo de tutela. 90.

Ello ocurre, especialmente, cuanto la garantía no se agota en una sola actuación sino que se perpetúa en el tiempo, como ocurre con los derechos a la salud y a la seguridad social, cuyo ambito de protección se mantiene y comprende todas aquellas acciones necesarias para la recuperación y el mantenimiento, siendo esta la razón para la que se protega en forma integral y se garanticen los procedimientos ordenados por los médicos tratantes en forma previa y hacia el futuro. 91.

También encuentra la Sala acreditada la existencia de varias acciones de tutela dirigidas contra Famisanar E.P.S., algunos de cuyos fallos han sido objeto de salas de selección para revisión en la Corte Constitucional. 2.4. Conclusiones 92. Las anteriores razones son suficientes para concluir que se debe confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, decretada por el juez constitucional de primera instancia, pero por las razones ampliamente expuestas en esta oportunidad. 93.

Adicionalmente, al haberse advertido que el Tribunal Administrativo de Santander omitió remitir a la Corte Constitucional la sentencia dictada el 12 de abril de 2021, para su eventual revisión, resulta procedente exhortarla para que realice su envío. Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de junio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Ricardo Suárez Zapata, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Santander para que remita a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, el fallo dictado el 12 de abril de 2021 en la acción de tutela que el actor ejerció en contra del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bucaramanga.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081 Demandante: Ricardo Suárez Zapata Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01688-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co