1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Temas: Retiro del servicio/Llamamiento a calificar servicios -Desviación de poder SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 11 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 1, denegó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Ángel Enrique Tovar Vargas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Ángel Enrique Tovar Vargas, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, solicitó, como pretensiones, que se declare la nulidad de la Resolución 2993 de 17 de mayo de 2012, mediante la cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios 4. 1 Con ponencia de la magistrada Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. 2 ff. 188 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 También formuló pretensión de nulidad contra el Acta del Comité de Evaluación No. 0532 de 3 de octubre de 2011, sim embargo en el curso de la audiencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a (i) reintegrarlo al servicio activo, al cargo y grado que venía desempeñando, equivalente al que ostentan sus compañeros de curso, a partir del «30 de noviembre de 2011»; (ii) que se le reconozcan y paguen los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones indexadas dejadas de percibir de acuerdo con el grado equivalente de sus compañeros de curso que fueron ascendidos al grado de cor onel, (iii) así como el pago de perjuicios materiales y morales, lucro cesante y daño emergente, (iv) que se declare que no ha existido solución de continuidad y (v) que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 187, 192 y 195 del CPAC A. 2.2.2.

Supuestos fácticos 4. El señor Ángel Enrique Tovar Vargas ingresó al Ejército Nacional como oficial el 1.° de diciembre de 1987 y fue ascendido por última vez al grado de teniente coronel el 7 de diciembre de 2008. 5. Durante su vinculación con el Ejército Nacional se desempeñó en varias unidades de esa institución, siendo la última la Dirección de Acción Integral con sede en el Comando del Ejército en la ciudad de Bogotá. 6.

A partir del 21 de agosto de 2008 fue trasladado por el término de seis meses como comandante del Batallón «Atanasio Girardot» de Medellín y en desarrollo de sus resultados operacionales contra el narcotráfico, debió formular denuncias y capturas contra otros militares presuntamente implicados en ese delito, por lo que recibió amenazas de muerte contra él y su familia, que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación de esa ciudad. 7.

Al reunir los requisitos de tiempo, servicio y mando en el año 2011 fue incluido en la lista de aspirantes para ser promovido a un grado superior, siendo ubicado en el puesto 58 de los clasificados para el ascenso, al obtener el puntaje más alto, mientras que otros oficiales con puntajes inferiores fueron promovidos al grado de coronel. 8.

El 6 de octubre de 2011 la Junta Clasificadora del Ejército determinó que el accionante fue clasificado en lista No. 3 para ascenso, pero tres días antes, el 3 de octubre, el Comité de Evaluación se reunió y recomendó que no fuera ascendido al grado de coronel. inicial se le indicó que se trataba de un acto de trámite no susceptible de ser demandado.

( ff. 395 y s.s.). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9. El 13 de octubre de 2011 formuló solicitud al mayor general Sergio Mantilla para que reconsiderara la decisión de no ascenderlo, documento en el que le puso de presente su trayectoria militar. 10.

Mediante Acta 0545 de 27 de octubre de 2011 se realizó la evaluación final del estudio por parte del Comité de Evaluación de los oficiales de grado de teniente coronel a coronel que solicitaron reconsideración para ser llamados al grado superior en el mes de diciembre de 2011, donde se señalaron los siguientes resultados: - 29 oficiales solicitaron reconsideración, entre ellos, el demandante y sólo se recomendó ascender a 10 oficiales de los cuales 2 eran de infantería; no se recomendó ascender a 19. - Dentro de los oficiales considerados 2 tenían puntajes inferiores al del demandante tales como el teniente coronel Roberto Rodríguez Guerrero y el teniente coronel Richard Alonso Aguirre Vega. - Frente a los señores tenientes coroneles Wilmer Eliécer Gómez Núñez y Eduardo Quiroz Chaparro se indicó que la causa de no ascenso era por tener antecedentes judiciales, pero sin solicitar su reconsideración mediante el Decreto 4852 de 22 de diciembre de 2011 fueron ascendidos al grado de teniente coronel. 11.

El 31 de octubre de 2011 se reunió nuevamente la Junta Asesora de las Fuerzas Militares en la que se estudió la propuesta de clasificación y ascensos de los oficiales, levantando el Acta No. 15 donde no se recomendó al ascenso del demandante. 12. Igualmente, tampoco se recomendó el ascenso de otro personal, como los señores tenientes coronel Wilmer Eliécer Gómez Núñez y Eduardo Quiroz Chaparro, pero, posteriormente, en acta de 12 de diciembre de 2011 se permitió su ascenso. 13.

De igual manera fueron ascendidos otros compañeros del demandante que obtuvieron resultados más bajos como es el caso del coronel Mario Mantilla Ruiz, Fredy Calixto Monroy, Julio Pinzón Arévalo, Marco Vinicio Mayorga Niño, Juvenal Díaz Mateus, Wilmer Gómez Núñez, Eduardo Quiroz Chaparro, Ricardo Martínez Bernal, Javier Ricardo Polonia Vargas, Germán Eduardo Ferro Muñoz, quienes dijo que presentaron, entre otros, «problemas con la justicia», bajos resultados operacionales, problemas de orden personal y éticos, sanciones de la Procuraduría General de la Nación y bajo puntaje en la clasificación y evaluación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14.

En la aludida Acta No. 15 de 12 de diciembre de 2011 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa se recomendó llamar al demandante a calificar servicios. 15. A través de la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 suscrita por el ministro de la Defensa Nacional se disp uso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, decisión que le fue notificada el 6 de junio de 2012. 16.

La decisión de retiro de la entidad desconoció que el actor reunía los requisitos para su ascenso consagrados en el Decreto 1790 de 2000, artículo 53. 17. Su retiro le ocasionó sentimientos de tristeza que afectaron también a su familia, pues dedicó más de 26 años de vida de servicios al Ejército Nacional, con una excelente hoja de vida, múltiples felicitaciones e importantes resultados operacionales a favor de los intereses del Estado. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 18. Como normas vulneradas citó los artículos 2.º, 6.°, 13, 15, 21, 25, 29, 217, 220 y 222 de la Constitución Nacional. 19. El concepto de violación es extenso, confuso y reiterativo, donde inicialmente se acusó a los actos demandados de incurrir en «expedición irregular, falsa motivación (falsa de motivos o error en estos), ilegalidad del acto y desvío de poder».

Luego, se subdividió el cuestionamiento en dos argumentos. Estos, en síntesis, son: a) «FAL SA MOT IVACIÓN – D ESVIACIÓN DE POD ER». Esto porque consideró que el Ejército Nacional ejerció arbitrariamente la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios pues no basta cumplir con el requisito del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, es decir, los 18 años de servicios, sino que es preciso realizar un estudio ponderado y objetivo de la hoja de vida, de la cual se hubiera derivado el ascenso del demandante.

Además, en las actas de la junta de 3 de octubre y 27 de octubre de 2011 se observan los puntajes obtenidos por el accionante frente a otros compañeros de curso quienes obtuvieron cifras inferiores y pese a ello se ordenó su ascenso. El presunto motivo por el cual fue retirado el demandante consistió en que fue honesto y denunció hechos que, según consideró, iban en contra de la misma fuerza, de su persona y de su familia, como cuando fue nombrado comandante del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Batallón de Infantería «Atanasio Girardot», así como por los resultados operacionales que obtuvo en contra del narcotráfico y que no les agradaron a sus mandos superiores.

Explicó que la estabilidad en el empleo le garantizaba que mientras cumpliera sus funciones no sería retirado del servicio y además en este caso el expediente administrativo y los resultados obtenidos frente a otros compañeros dan cuenta de su idoneidad. La recomendación de la Junta Asesora al Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares no fue debidamente motivada ni figura el análisis de los antecedentes de cada uno de los oficiales a llamar a calificar servicios que permitiera la aplicación del referido decreto en el caso del demandante.

La decisión adoptada por la Junta Asesora no realizó un examen exhaustivo de las razones que indujeron al retiro del servicio del accionante tal como el estudio de su hoja de vida y no tuvo en cuenta el esquema piramidal, donde la antigüedad, los resultados obtenidos y el no estar incurso en investigaciones de ninguna índole juegan un papel preponderante para la elección del personal que se va a ascender. b) «FALT A D E M OT IVAC IÓN Y D ESVIACIÓN DE POD ER».

Al respecto estimó que la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 no estableció los motivos por los cuales el accionante fue llamado a calificar servicios, sino que simplemente se señalaron las normas que consagran ese tipo de retiro de servicio; igualmente el Acta No. 15 de 12 de diciembre de 2011 tampoco precisó tales motivos, sino que sólo señaló que podrían ser llamados por llamamiento a calificar servicios cuando se hubiera cumplido el derecho para la asignación de retiro.

Se desconoció que el retiro por la facultad discrecional debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad y por tanto tener un mínimo de motivación justificante. La hoja de servicios del demandante demuestra la idoneidad del mismo y que en las actas de 3 de octubre y 27 de octubre de 2011, se advierte que los oficiales que fueron ascendidos obtuvieron resultados menores al del accionante y otros se encontraba incursos en procesos judiciales, sin embargo, el señor Tovas Vargas no contaba con investigaciones disciplinarias, administrativas o penales, sino que, al contrario, era un oficial con múltiples reconocimientos, condecoraciones y distinciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2.2. Contestación de la demanda 5 20. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, obedeció al concepto previo de la J unta Asesora del Ministerio de Defensa que, en sesión ordinaria de 12 de diciembre de 2011 sometió a consideración el retiro por llamamiento a calificar servicios al accionante y lo encontró recomendable. 21.

Posteriormente indicó que los actos acusados fueron proferidos con sujeción a los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben estar presentes en los actos discrecionales. Además, fueron proferidos con sujeción al Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006 que consagra dentro de las causales de retiro el llamamiento a calificar servicios y que procede únicamente cuando el militar ha cumplido con el tiempo mínimo para acceder a su asignación de retiro como reconocimiento a la labor prestada. 22.

Asimismo, el acto goza de total presunción de legalidad pues fue preferido con competencia, oportunidad, motivación suficiente, debida calificación jurídica y apreciación razonable. 23. Estimó que son dos figuras independientes el ascenso y el llamamiento a calificar servicios las cuales no se encuentran ligadas y el hecho de que impliquen cierto grado de discrecionalidad no implican que la una sea consecuencia de la otra. 24.

En cuanto a la negativa para recomendar su ascenso estableció que sólo se ascendieron 20 uniformados en el arma de infantería y que el actor ocupaba el puesto número 26 con lo que se dio pre lación a quienes se encontraban en las listas 1 y 2 que fueron catalogados como uniformados sobresalientes mientras que el accionante estaba clasificado en la lista 3. 25.

Precisó además que no se allegaron las pruebas correspondientes que demostraran la desviación de poder y el interés particular para no recomendar su ascenso ni tampoco puede señalarse que las motivaciones del acto fueron engañosas o contr arias a la realidad pues en la misma acta se indicó que las decisiones adoptadas obedecieron al estudio final del personal de tenientes coroneles que fueron considerados para el ascenso. 5 ff. 319 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26.

Propuso las excepciones de no agotamiento del requisito de procedibilidad, caducidad de la acción, presunción de legalidad de los actos administrativos. 2.3. La sentencia apelada 6 27. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia el 11 de mayo de 2017, en la que denegó las pretensiones formuladas por el señor Ángel Enrique Tovar Vargas y se abstuvo de imponer condena en costas. 28.

En primer lugar, recordó que, en audiencia inicial se indicó que el Acta 532 de 3 de octubre de 2011, corresponde a un acto de mero trámite por lo cual no sería analizado por ese colegiado. 29. Posteriormente como fundamento de su decisión hizo referencia a la figura del llamamiento a calificar servicios y con ello, se analizó el Decreto 1790 de 2000 que regula la carrera para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares así como a la sentencia SU- 091 de 2016, a partir de lo cual indicó que dicha causal busca principalmente la renovación de la institución con miras a garantizar su estructura piramidal, sin que por tal motivo pueda utilizarse de manera desmedida, obviando los principios y conveniencias institucionales. 30.

En cuanto al argumento, según el cual, en la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 no se invocaron los motivos por los cuales el actor fue llamado a calificar servicios y donde se sugiere además que la decisión obedeció a las denuncias que presentó mien tras se desempeñó como comandante del batallón «Atanasio Girardot» de Medellín o la baja calificación obtenida en una revista que se realizó en el batallón de infantería del municipio de Cumaribo, señaló que, en efecto, entre el 2 de agosto de 2008 y el 9 de febrero de 2009 el accionante adelantó varios procedimientos contra el narcotráfico en el departamento de Antioquia y realizó denuncias por el posible favorecimiento de algunos efectivos de ese mismo batallón a grupos al margen de la ley lo que condujo a que solicitó su traslado. 31.

Asimismo, se refirió a la declaración del soldado Alexander Correa Marulanda quien señaló que el señor Sergio Mantilla Sanmiguel no apoyó en su momento el traslado del accionante por razones de seguridad. Sin embargo estimó que tal manifestación no resultaba relevante para arribar a la conclus ión de que esa era la verdadera motivación para proceder al retiro ya que los hechos que fueron denunciados por el accionante ocurrieron entre agosto de 2008 6 Ff. 782 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia y febrero de 2009, cuando el accionante se encontraba a cargo del batallón «Atanasio Girardot», sin embargo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, en la cual se recomendó el llamamiento a calificar servicios, tuvo lugar el 12 de diciembre de 2011 y la Resolución con la cual se materializó tal decisión fue proferida el 17 de mayo de 2012.

Es decir, más de 3 años después sin que exista conexidad entre los hechos denunciados y la decisión adoptada. 32. Asimismo, la participación del señor Sergio Mantilla Sanmiguel como comandante del Ejército Nacional en la decisión de reco mendar el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios no puede entenderse como determinante para adoptar la decisión pues la Junta Asesora contó con la participación de más oficiales sin que se tratase de una decisión unipersonal. 33.

Según el Tribunal, los testigos Isidoro Gelves Contreras y Le onte Vargas Losada, testigos citados por el demandante, coincidieron en señalar que no les constaba cuáles fueron los motivos de la desvinculación más allá de lo que les comentó el mismo acci onante. 34.En cuanto a lo que se refiere a la calificación deficiente obtenida en la revista que se realizó en el mes de noviembre de 2010 en el batallón de infantería «Efraín Rojas Acevedo», donde era comandante el señor Tovar Vargas, quien según dijo, se le impidió estar frente a la misma, explicó el Tribunal, que las razones del servicio obligaron a tal decisión pues en Oficio de 11 de noviembre de 2010 se le indicó que debía destacarse de manera urgente en su puesto de mando adelantado en la inspección de Puerto Pr íncipe con el objeto de afectar a los grupos de guerrilleros y bandas criminales presentes en la zona. 35.Respecto de la calificación demeritoria en la hoja de vida del accionante, que fue registrada por su superior el señor Luis Francisco Fula Cárdenas, dijo que éste no hizo parte de la Junta Asesora que recomendó su retiro en la modalidad de llamamiento a calificar servicios por lo que no se enc ontraba probada la desviación de poder alegada por el actor. 36.

Frente a la falta de motivación, explicó que en los actos de retiro de un funcionario de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios no existe la obligación de motivarlos, esto con base en la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, donde se señaló que la motivación se encuentra contenida en el acto de forma extra textual y está dada por la ley siempre que se cumplan los requisitos establecidos en ella, ya que es una forma de terminación anormal de la carrera, que busca proteger la estructura piramidal de la función institucional, manteniendo la posibilidad de un control judicial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia posterior para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. 37.

Explicó que, tanto en el Acta 15 de 12 de diciembre de 2011 como en la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012, el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios estuvo orientado a proteger la estructura jerárquica en la institución y la renovación en el mando militar sin que haya sido demostrada una intención distinta a la allí plasmada. 38.

El Tribunal consideró a partir de la hoja de vida que el accionante demostró ser un uniformado cumplidor de las labores asignadas a su cargo y grado y obtuvo reconocimientos y felicitaciones a lo largo de su carrera profesional así como que sus calificaciones fueron siempre calificadas como buenas, ubicándolo en el grupo 3 de la lista para ascenso, que si bien es satisfactoria no le otorga f uero de estabilidad alguno ni demuestra una situación excepcional en el cumplimiento de su deber. 39.

Por todo lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 40. El magistrado Néstor Javier Calvo Cháves salvó parcialmente el voto al indicar que en este caso debió imponerse condena en costas a la parte vencida en los términos de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso. 2.4.

Recurso de apelación 7 41. La apoderada del demandante señaló que disentía de la decisión adoptada por el Tribunal, por cuanto, en su criterio, se desconoció el material probatorio que demostró la ilegalidad del acto y la desviación de poder, por cuanto, el objetivo de la facultad discrecional es el mejoramiento del servicio, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, para lo cual, el Ejército Nacional escoge al personal que posee los méritos superiores y un perfil adecuado, esto es, los mejores con las mejores calificaciones o puntajes dentro de un proceso evaluativo regulado por la misma ley. 42.

Explicó que la selección para el ascenso del personal demanda el cumplimiento de unos requisitos previstos en el Decreto 1790 de 2000 y todo un proceso de evaluación y selección y que en este caso la dirección de personal expidió la Directiva 0599 del 31 de agosto de 2010 donde señaló las normas y procedimientos de los comités de 7 797 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia evaluación y estudio de oficiales y suboficiales para ascenso, elaborada de conformidad con los Decretos 1790 y 1799 de 2000. 43.

Sin embargo en este caso dicha facultad no se cumplió para el fin para el cual fue instituida la discrecionalidad de l llamamiento a calificar servicios sino que la evaluación del Comité Evaluador y la Junta Asesora cometieron importantes yerros en la selección de los oficiales lo cual generó la ilegalidad de la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 pues llamó a calificar servicios al demandante pese a que cumplió todos los requisitos para su ascenso y a otros compañeros que no los cumplieron y sí fueron ascendidos. 44.

Dijo que para adoptar la decisión del Comité Evaluador y la Junta Asesora prevalecieron razones personales y subjetivas cómo se deriva del análisis de la hoja de vida de las personas a quienes ascendieron. 45. Según lo indicó, el retiro se ocasionó con la molestia, enemistad y mal ambiente por parte de sus superiores ante la solicitud de su traslado cuando se encontraba como comandante de batallón Atanasio Girardot ante las múltiples amenazas de grupos al margen de la ley y de los mismos miembros de la institución de quienes informó a sus comandantes, sin que se hiciera nada, a pesar de estar participando de negocios ilegales como el tráfico de estupefacientes. 46.

Señaló además que lo relacionado con la anotación de demérito en su folio de vida, referente a la revista de inspección, ésta se produjo porque buscaban hacerle anotaciones negativas para justificar su salida del Ejército Nacional. 47. Así mismo, el señor general Sergio Mantilla Sanmiguel y el señor brigadier general Juan Pablo Rodríguez Barragán participaron en la toma de decisiones para el retiro del demandante pues fueron sus jefes directos en los años 2008 y 2009 y ellos no quisieron autorizar su traslado teniendo que acudir el demandante al Comando del Ejército en Bogotá. 48.

Señaló que deben analizarse los testimonios de Javier Enrique Cendales, Alexander Correa Marulanda, Iván Bolaños y José Fredy Sabogal quienes señalaron que la causa para que el demandante no fuera bien evaluado lo constituyeron los hechos ocurridos entre 2008 y 2009. 49. Igualmente dijo que debía valorarse el cuadro comparativo que allegó referente a la evaluación de oficiales por el Comité Evaluador y la Junta Asesora para que se analicen los folios de vida de los oficiales allí señalados donde se evidencian los errores frente a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia directrices de evaluación y selecc ión del personal de oficiales par a ascender al grado de coronel dadas por la ley. 50.

Reiteró que en este caso se presentó una persecución en su contra comoquiera que el demandante denunció actos de corrupción que sucedían al interior de su batallón Atanasio Girardot lo que desencadenó una serie de denuncias contra el personal militar orgánico del mismo y que se confirmó con el testimonio del Isidoro Gélves Contreras, frente al desvío de poder. 51.

Finalmente indicó que no compartía el salvamento de voto, pues de conformidad con lo señalado en la misma sentencia SU - 091 de 2016 de la Corte Constitucional, estas decisiones de llamamiento a calificar servicios dan la posibilidad de un control judicial posterior para evitar que sea utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. 2.6.

Alegatos de segunda instancia. 52. La apoderada de la parte demandante 8 presentó escrito de alegaciones en el que reiteró los planteamientos del recurso de apelación. 53. Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal como da cuenta el informe secretarial visible a folio 851. 54.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 55. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9. 56.

Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del 8 ff. 845 y s.s. 9 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Proceso 10, el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, en este caso, interpuesto únicamente por el demandante, referentes a determinar si el acto de retiro del servicio fue proferido conforme con el marco jurídico y jurisprudencial que sustenta tales actuaciones, así como a la ocurrencia de la desviación de poder. 3.2.

Aclaración previa- manifestación de impedimento y foliatura. 57. El consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer de este asunto, al tenor de lo establecido en la causal establecida en el numeral 12 11 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, esto, comoquiera que intervino en la audiencia inicial como agente del Ministerio Público. 58.

Mediante auto de 5 de abril de 2018 12 le fue aceptado el impedimento y se le separ ó del conocimiento del proceso. 59. Adicionalmente, es de anotar que de acuerdo con la constancia de remisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 19 de octubre de 2017 13 y el sello secretarial de esta Corporación 14 en esta Corporación se recibió del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el expediente de la referencia, compuesto de 5 cuadernos, el principal con 616 folios y 6 cds.

Empero, se advirtió que la foliatura se encuentra errada a partir del folio 794, por lo que ésta se corrigió. 10 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 11 « Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.» 12 Folio 827. 13 Antes folio 616 hoy folio 822. 14 Antes folio 616 vto.

Ahora 822 vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.3. Problema jurídico 60. Debe la Sala determinar si en el presente asunto, la entidad demandada, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al accionante del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, o si, por el contrario, se configuró la causal de d esviación poder en la adopción de la medida. 3.4.

Del llamamiento a calificar servicios 61. En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho esta Corporación que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades 15. 62. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, ha sostenido igualmente esta Sala 16 que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.

En este sentido, estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos. 63. Dicha facultad discrecional no configura una sanción, comoquiera que ha sido consagrada como un retiro temporal con pase a la reserva (artículo 100 17 del Decreto 1790 de 2000) y solo puede ejercerse 15 Sentencia de 17 de noviembre de 2011.

S ección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23-31-000-2004- 00753-01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 16 Ibidem. 17 Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016 « ARTÍCULO 100. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasif ica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia cuando los oficiales y suboficiales cumplan los requisi tos exigidos por la ley para hacerse acreedor a la asignación de retiro, como lo establece el artículo 103 ibidem 18. 64.

Ahora bien, la Corte Constitucional a través de sentencia SU -091 de 2016, estableció frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, que procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de retiro) y que, además, no requieren de motivación adicional: «3.10.4.

Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal d e retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está conteni da en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder».

(Negrillas fuera de texto). 65. En esa misma sentencia, la Corte recalcó que corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales, o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos: «De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia19 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010.

El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]». 18 « ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» 19 Cita original: Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten». 66. Posteriormente, en sentencia SU-217 de 2016 la Corte señaló frente al tema que «(i) el llamamiento a calificar servicios no requier e de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudul enta» (Resalta la Sala). 67.

Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio 20 como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vid a y el buen desempeño del personal, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;

(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de 20 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004; Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 - 05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207 - 03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601;

Sección Segunda, (2004, abr il 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S -567. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro 21 y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cu enta para el retiro del servicio 22 por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro 23. 3.5.

Del caso concreto 3.5.1. Tiempos de servicios y cargos desempeñados por el demandante: 68. De conformidad con el extracto de hoja de vida 24 allegado, el señor Ángel Enrique Tovar Vargas se vinculó al Ejército Nacional, en primer lugar, como soldado bachiller desde el 10 de enero de 1986 e ingresó como cadete el 1.° de marzo de 1987; luego se le ascendió como subteniente el 1.° de diciembre de 1989, según Decreto 2729 de 24 de noviembre de 1989. 69.

Según su hoja de vida perteneció a la infantería del Ejército Nacional y desempeño numerosos cargos, específicamente, en cuanto interesa al caso, fue comandante del Batallón de Infantería Atanasio Girardot desde el 21 de agosto de 2008 al 9 de febrero de 2009, luego miembro del Estado, del Comando de la Cuarta División, desde el 10 de febrero de 2009 hasta el 20 de enero de 2010; luego, fue comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 Efraín Rojas Acevedo desde el 21 de enero de 2010 al 31 de di ciembre de 2010 y posteriormente se desempeñó como coordinador de la Dirección de Acción integral del Ejército Nacional desde el 1.° de enero de 2011 al 17 de mayo de 2012 25.

Esto es, con un tiempo de servicios de 25 años, 10 meses y 4 días como lo repor ta la hoja de vida. 70. Le figuran en su hoja de vida 8 condecoraciones militares nacionales, 3 distintivos, militares nacionales, 1 condecoración o distintivo gubernamental, 114 felicitaciones de las cuales, recibió 10 desde 2008 a 2010. Según el extracto de hoja de vida no se le 21 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 -05;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 24 Obra a folios 81 y s.s. 25 Folio 83. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia adelantaron investigaciones disciplinarias ni penales. 71.

A folios 121 a 125 obran constancias expedidas por la Fiscalía General de la Nación (de 28 de octubre de 2011), Procuraduría General de la Nación de 20 de octubre de 201 1) de la Contraloría General de la República (Corte a 30 de septiembre de 2011) y del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ( de 25 de octubre de 2011) según las cuales, el demandante no registraba a la fecha de su expedición, antecedentes penales, disciplinarios, fiscales o judiciales. 3.5.2.

Iter administrativo. • Mediante Acta 532 de 3 de octubre de 2011 26, suscrita por los brigadieres generales Antonio María Pinilla Molano, Ricardo Gómez Nieto, Orlando Delgadillo Giraldo, Nicasio de Jesús Martínez Espinel, y Jorge Alberto Segura Manonegra se estableció la « EVALUACIÓN F INAL DEL ESTUDIO Y R EC OMEND ACIÓN POR PARTE D EL COM IT É DE EVALU ACIÓN DE LOS OFIC IALES D EL GRAD O TENIENT E C OR ONEL C ON SID ER ADOS PARA ASC EN SO EN EL M ES DE DICIEMBR E D E 2011».

Allí se indicó que se recomendaba ascender 80 oficiales así: o Infantería: 20 o Caballería: 11 o Artillería: 7 o Ingenieros: 15 o Inteligencia militar: 7 o Aviación: 0 o Logísticos: 9 o Comunicaciones: 4 o Administrativos: 7 72. Frente a los miembros de infantería dispuso ascender a los siguientes: 26 Folios 90 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 73.

Igualmente se indicó que no se recomendaba ascender a 35 oficiales, entre ellos, 8 de infantería 27, donde se encontraba enlistado en demandante, cuya causa se clasificó como «comité 27». • Se allegó copia del Acta 0521 de 6 de octubre de 2011 28 suscrita por la Junta Clasificadora del Ejército Nacional «para estudiar y definir la clasificación anual» de los lapsos 2009 - 2010 y 2010 -2011, periodos anteriores y novedades de justicia, para ascenso en el mes de diciembre de 2011, suscrita por el brigadier general Manuel Eduardo Guzmán Cardozo, los tenientes coroneles Miguel Alberto Alonso Galindo, Augusto Lemus Osorio, el mayor Néstor Raúl Molina Pacativa.

Allí se relacionó al demandante, dentro de los oficiales clasificados en lista tres, sin variaciones desde 2006 a 2011. • A folio 115 y 117 se allegó copia del Oficio 85/CCAI-053 de 13 de octubre de 2011, suscrito por el demandante y dirigido al Comandante del Ejército Nacional, donde le solicitó reconsiderar su decisión para lo cual le recordó su trayectoria en diferentes cargos y los logros alcanzados, pero particularmente se refirió al episodio del año 2008, sobre el que se insiste en la demanda.

Esto es: «[…] Considero y asumo con humildad y sinceridad que el motivo de la 27 Folio 109. 28 Folio 537 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia presente solicitud de no haber sido tenido en cuenta para ascender al grado inmediatamente superior, obedece mi General al hecho que se me presento siendo orgánic o de Comando Ejército en el año 2008, cuando el señor Coronel JUAN PABLO AMAYA KERQUELEN director de personal me ordena por necesidades del servicio que reciba el mando del Batallón Girardot con una misión clara debido a los malas actuaciones que se estaban presentando en esa unidad motivo por el cual el Teniente Coronel que se encontraba de Comandante había sido relevado, Textualmente me ordena atacar esa organización del narcotráfico y detectar vínculos de la unidad con el narcotráfico, motivo por el cual también relevaron varios oficiales y suboficiales en cargos sensibles situación que el señor Brigadier General RUEDA para la fecha era el Jefe de la Jefatura de Recursos Humanos tenía conocimiento y con quien personalmente hable sobre el tema antes de salir a recibir mi Unidad.

En mi ofensiva contra el narcotráfico durante los seis meses se destruyeron cristalizaderos de clorhidrato de cocaína y pbc, cultivos, capturas en gran cantidad, resultados que nunca se habían realizado históricamente en esa unidad, donde se ubicaban muy cerca a dispositivos de la tropa, oficiales y soldados que trabajaron para el narcotráfico fueron detectados e informado al Comando de la Brigada, por ello recibí continuamente amenazas en contra de mi familia, inicialmente de mi esposa e hijos en Medellín, posteriormente llegaron las amenazas a la casa de mis padres y mi hermano menor en Villavicencio, siguiéndolos en sus actividades laborales, estas amenazas de muerte fueron informadas al Comando de la Brigada y denunciadas a la Fiscalía de Medellín, ante esta presión y sin un respaldo de seguridad no puede aguantar la presión determinando y solicitando al Comandante de la Brigada el traslado de la unidad un cambio directo con otra unidad de infantería para proteger a mis padres situación que me fue negada, motivo por el cual solicite el traslado y no fue un relevo del mando, además solicite a la Fiscalía protección para mis padres y hermano terminando dicha solicitud sin resultados. […]». • La anterior solicitud se reiteró a través de memorial de 30 de octubre de 2011 ( f. 119-121) • A través de Acta 0545 de 27 de octubre de 2011 29 suscrita por el Comité evaluador, se analizaron 29 casos de militares que solicitaron reconsideración para ascenso en diciembre de 2011.

La misma fue suscrita por los brigadieres Rafael Alberto Neira Wiesner, Nicasio de Jesús Martínez Espinel y Emilio Enrique Torres Ariza, donde se estableció que se recomendaría el ascenso de 10 oficiales más, entre ellos, dos de infantería: Mauricio Monsalve Duarte ( puntaje 1383) y Henry Rodríguez Recalde (1369). No se recomendó el ascenso, entre otros, del señor Ángel Enrique Tovar Vargas, (puntaje 1130) cuya causal se 29 Folios 106 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia clasificó como «Comité» 30. • A folios 136 y siguientes se allegaron copia de los folios de vida del accionante y de los formularios de evaluación y clasificación anual, desde septiembre de 2006 a 2011, donde se aprecia que se le clasificó en todos los periodos en la lista tres.

Específicamente para el periodo comprendido a partir del 1.° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010 el evaluador coronel Francisco Fula Cárdenas, anotó en el folio de vida del accionante 11 felicitaciones y conceptos positivos; una anotación de ejercicio del mando por los retiros del servicio de soldados, así como personal herido fuera de combate y desertores, a efectos de que observara una acción directa en el «mantenimiento de los efectivos» y una anotación de demérito por cuanto «su unidad fue revis tada (sic) por parte de la Octava División, obteniendo un puntaje general de 72% inferior a lo normal, demostrando falta de compromiso y responsabilidad en sus funciones como Comandante de Batallón.».

A folio 163 vto. se aprecia la siguiente anotación: «CONCEPTO – TÉRMIN O LAPSO EVALUABLE» donde se indica: los resultados operacionales contra las BACRIM y Narcotráfico, no fueron los esperados, no hubo ninguna contundencia y estos grupos, no sintieron el accionar de las tropas y siguieron delinquiendo sobre el área de responsabilidad.

Se recomienda al señor Oficial adquirir un mayor compromiso y liderar a sus subalternos, con le fin de generar un ambiente se seguridad, diferente al que se viene presentando en su jurisdicción». En el citado periodo se mantuvo en lista tres. Luego, en el periodo comprendido entre el 1.° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, el mismo oficial evaluador coronel Francisco Fula Cárdenas le otorgó 4 anotaciones positivas y felicitaciones, una de ellas por resultados operacionales en la misión táctica Or iente y además otra anotación administrativa por el fallecimiento de un efectivo en combate.

Allí se registró el traslado el 29 de diciembre de 2010 al Centro de Coordinación Regional Sur de Córdoba donde, bajo el mando de otro oficial evaluador obtuvo n ueve anotaciones positivas hasta el fin del periodo (30 de septiembre de 2011) y donde finalmente se le clasificó en lista tres. 30 Folio 110. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia • Se allegó copia de las denuncias penales formuladas por el accionante el 2 de octubre de 2008 y el 11 de febrero de 2009, ante la Fiscalía General de la Nación en virtud de las amenazas, que le realizaron grupos al margen de la Ley.

( ff. 226 a 241). • A folios 244 a 297 obra copia de varios informes suscritos por el demandante a partir del 9 de febrero de 2008 a septiembre de 2009, dirigidos al comandante de la Cuarta Brigada de Medellín donde puso en conocimiento resultados operacionales, presuntos vínculos de miembros del Ejército con narcotraficantes, informe de amenazas, solicitud de traslado de soldados profesionales y solicitud propia de traslado de 28 de enero de 2009 en virtud de las amenazas recibidas ( f. 287). • A folios 477 y siguiente obra copia del Acta 15 de 12 de diciembre de 2011 suscrita por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional par a las Fuerzas Militares en la que, entre otras decisiones, se recomendó el retiro del Ejército Nacional a 21 Oficiales, entre ellos, un coronel, 18 tenientes coroneles, y dos mayores, siendo 6 de infantería, entre los que se encontraba el accionante. • A través de la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012, el ministro de Defensa Nacional retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios a unos miembros del Ejército Nacional, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 74.

Es de anotar que a folios 646 y s.s. la apoderada del demandante al presentar sus alegatos de conclusión de primera instancia allegó un cuadro comparativo frente a los militares Mario Martin Mantilla Ruiz (infantería), Fredy Calixto Monroy (Caballería), J ulio Pinzón Arévalo (infantería), Marco Vinicio Mayorga Niño (Caballería),Diego Hernando Moreno Ojeda (Caballería), Juvenal Díaz Mateus (infantería), Carlos Alfonso Suarez Pelayo (ingeniero), Ernesto Macías Díaz (ingeniero), Pedro Mauricio González Montaño (logística), Yimmy Salazar Duque (logística), Eduardo Quiroz Chaparro (caballería), Ricardo Martínez Bernal (artillería), Julio Alejandro Pinzón Arévalo (infantería), Alberto González Guerrero (comunicaciones), Jorge Wilson Blanco Rincón (logística), Javi er Ricardo Polanía Vargas (logística), Germán Eduardo Ferro Núñez (infantería), junto con otros documentos ( ff. 646 a 751), por los cuales señaló: « Finalmente, me permito adjuntar el cuadro que contienen el test de igualdad de mi representado vs los com pañeros de cursos señalados en la demanda, el cual se elaboró con base en todos (sic) la prueba documental obrante en el proceso entregada por la demandada y la presentación en Power Point elaborada por el Comité Evaluador en el año 2011 de un grupo de 25 oficiales entre los cuales está mi representado y otros de sus compañeros de curso, documentos con los cual (sic) se evidencia las irregularidades en la Evaluación tal como se mencionó, teniendo en cuenta los folios de vida vs las anotaciones incluidas en la presentación realizada por el Comité Evaluador.» 75.

En el recurso de apelación la apoderada del demandante insistió en que debe valorarse el aludido cuadro, que fue allegado junto con el citado documento, empero, aprecia la Sala que aquellos no se podrán tener en cuenta comoquiera que, el primero corresponde a apreciaciones de la apoderada, donde además analizó los casos de varios militares de diversa arma a la del demandante, donde se manejó un número diferente de cupos de ascenso a coronel, siendo únicamente 4 de infantería. 76.

Los restantes documentos consistent es en una «presentación en Power Point elaborada por el Comité Evaluador en el año 2011 de un grupo de 25 oficiales entre los cuales está mi representa do y otros de sus compañeros de curso», se advierte que no fue solicitado ni allegado en las etapas probatorias correspondientes, ni reúne los requisitos establecidos en el art. 212 del CPACA 31 para ser decretado como 31 «Artículo 212.

Oportunidades probator ias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica d e pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia prueba en segunda instancia. - Testimonios: • José Fredy Sabogal Moreno 32, dijo que fue teniente coronel del Ejército.

Se recepcionó en el curso de la audiencia de pruebas realizada el 6 de mayo de 2014. Fue objeto de tacha de sospecha por el apoderado de la demandada, porque también demandó a la misma entidad por su retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, lo que ocurrió 20 meses después del retiro del demandante. - Dijo que también ingresó con el actor en el año 1987 y trabajaron en la misma compañía y en el mismo pelotón. Estaban en contacto permanente, su desempeño fue excelente y fue buen comandante de Batallón. Es un hombre honesto, correcto, comprometido con su trabajo, con buen ejercicio del mando. - Relató que el demandante una vez recorrió su unidad en diciembre de 2009, lo primero que hizo fue recorrer su jurisdicción y eso le sirvió para advertir falencias y conocer su personal, lo que permitió ver su profesionalismo. - Hubo inconformismo por parte de la tro pa por cuanto no sabían a quién cumplirle órdenes, entre tres comandantes, el las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de s entencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simp le coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» 32 Rendido en audiencia de pruebas adelantada el 6 de mayo de 2014. Minuto 7.30 y s.s. Cd visible a folio 454. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia demandante, el coronel Fula Cárdenas y el teniente coronel Romero Bayona Ricardo. - El comandante de Batallón debía estar pendiente de las operaciones en el puesto de mando adel antado (área), descuidando la parte administrativa. - Manifestó que el actor le comentó que no pudo asistir a la revista de inspección que realizó la Brigada 28 y la Octava División en noviembre de 2010 y que el reglamento ordena que ellos deben estar presente; que no se explica como obtuvo resultados buenos en anteriores revistas y de un momento a otro obtuvo un bajo puntaje, preciso el día en que no pudo asistir. - Que en dicha revista el demandante le manifestó que esa baja calificación era uno de los motivos de su retiro y que en su libro de anotaciones fue presentada por el ejecutivo del Batallón y no por el comandante. -El testigo allegó un documento en un folio ordenado por el comandante Fula Cárdenas, pero el apoderado de la demandada se opuso a ello.

La magistrada avaló allegar al plenario a colación el plenario el aludido documento. -Con posterioridad el testigo aportó un libro del demandante, quien dijo que es una agenda personal del comandante del Batallón, por lo que, al no advertirse que era privado o público, la magistrada estimó que no se tendría como prueba. Contra esa decisión la apoderada del actor interpuso recurso de reposición. Ese despacho finalmente consideró que no debía aportarse al expediente. - Luego el testigo reiteró que no se acataron los procedimientos para adelantar la inspección o revista, tales como la selección de inspectores, las reuniones previas y posteriores, elaborar plan de mejoramiento, elaborar una revista para verificar si los hallazgos fueron corregidos. -Dijo que el demandante emitió instrucciones p ara adelantar la revista a sus subalternos. Además, le hizo entrega al testigo, de los documentos de la evaluación de la revista porque la siguiente unidad objeto de revista sería la que comandaba el deponente. - Señaló que al quedar el oficial ejecutivo en el Batallón, y ser enviado el demandante ante el puesto de mando adelantado, podrían deteriorarse los procesos ante ordenes contradictorias y que debe tenerse en cuenta que el Batallón es de difícil acceso, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia con recursos mínimos y el personal no es el más capacitado, ni se cuenta con personal necesario, lo que hace que un oficial o suboficial tengan multiplicidad de funciones, sumado a que no hay un líder permanente, con lo cual los procesos tienden a decaer. - Aclaró que no le constaba si estuvo direccionada la revista de inspección para darle mala calificación al accionante, y que éste siempre estuvo reportando resultados operacionales al comandante de la Brigada. - Manifestó que cuando llega la revista, por lo general la Brigada prepara el Batallón para presentarla ante la División. Dijo que el segundo comandante de la unidad representa al comandante en sus ausencias y que no es lo mismo presentar una revisa en Bogotá o Cali, al sitio donde estaba el batallón del demandante; porque no tenían recursos, y era complicado recibir recursos para mejorar las condiciones de la unidad. - Explicó que él veía que relegaron al demandante como comandante de operaciones y no como comandante de la unidad. - Finalmente indicó que él (el testigo) fue llamado a calificar servicios en octubre de 2013 y que frente a las razones por las cuales el demandante fue llamado a calificar servicios este le comentó que fue la calificación obtenida en la revista, pero no contaba con más pruebas para sustentar s us afirmaciones. • Leonte Vargas Lozada 33.

Manifestó ser sargento primero del Ejército Nacional en el Batallón de infantería No. 17 de Chaparral Tolima. Dijo que fue compañero de trabajo del demandante, quien es un hombre dedicado a su trabajo, tenía bastante conocimiento del mismo. - Dijo que era un hombre dedicado a su trabajo, a su hogar, cumplidor de la labor que estaba desempeñando allá. Que conocía al coronel Tovar cuando llegó trasladado a la Dirección Integral de Ejército y luego fueron trasladados a Vista Hermosa Meta, donde estuvieron trabajando desde diciembre de 2011 a mayo de 2012.

En el mes de mayo de 2012 el accionante fue «destituido», dijo que no conoció los motivos porque «eran vainas personales», y que no sabía los motivos. 33 Recibida el 13 de mayo de 2014. CD visible a folio 464. Minuto 2.00 y siguientes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Que el cargo del demandante era «coordinador militar de la gerencia regional de consolidación de la Macarena », que comprendía una amplia jurisdicción. Tenía mucho conocimiento en la parte social, operacional y de Acción Social de Presidencia, específicamente frente a erradicación de cultivos ilícitos, así como de las necesidades de la población, actividades en las que era muy responsable. - Manifestó que el actor le comentó que había tenido problemas cuando estuvo en el Batallón Atanasio Girardot porque lo relevaron del cargo porque él siendo una persona correcta se enteró que allá algun personal estaba trabajando con personas al margen de la Ley «con esa vaina de la coca» y que desde ahí lo empezaron a amenazar, y denunció ello a sus superiores, pero no le colaboraron y lo dejaron solo.

Que él actor debió ponerle seguridad a su familia y por ello solicitó traslado. - Dijo que su relación con el demandante solo fue una relación de trabajo y que eran «distanciados» y solo supo del día que lo destituyeron, pero que tenía su conciencia limpia que no había hecho nada malo en contra de la institución. - Explicó que no tenía conocimiento de más motivos que hubiera tenido el Gobierno para desvincularlo, ni él le comentó nada. - Finalmente expresó que el actor le comentó que «[…] hoy en día uno si no está del lado del enemigo en ciertas cosas lo mandan a matar o amenazar y yo soy una persona muy correcta, yo no cambio la forma de uno, la dignidad, por un centavo [ …] la demora fue que empezaron a ver los resultados y empezaron las amenazas […]». • Isidoro Gélves Contreras 34.

Sargento Mayor del Ejército Nacional, casado. Dijo que el retiro fue por unas denuncias que el accionante hizo al Ministerio de Defensa, en lo que «respecta a la parte del Ejército». Explicó que conoció al accionante mediados del mes de junio de 2008 en el Batallón Atanasio Girardot en Medellín y sus actividades eran honestas, sinceras, cumplidor de su deber. - Dijo que los resultados estaban orientados contra el narcotráfico, Bacrim y Farc y el comandante de la brigada era el general Juan Pablo Rodríguez Barragán. Que su labor estaba orientada a causar bajas al enemigo y al control del 34 Minuto 21 y siguientes Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia narcotráfico, a localización y destrucción de laboratorios y cultivos de coca, base de coca, incautación de materiales y captura de personal. - Frente a los resultados operacionales señaló que antes de la llegada del demandante a ese Batallón estaba el coronel Lugo, que fue relevado por bajos rendimientos operacionales. - En varias ocasiones el demandante fue amenazado telefónicamente, a la familia, a través de otras personas, le puso personal de seguridad a sus padres y al Batallón mismo.

Él le informó al comandante de la Brigada de esa situación y el apoyo fue poco, trataban de hacer caso omiso de la información del demandante. Por ello, debió formular denuncia ante la Fiscalía y al comandante de la Cuarta Brigada. Explicó que el actor denunció al capitán Coronado y al Capitán Daza por «situaciones de que presuntamente estaban incluidos en narcotráfico» y «los seguimientos solo los hacía el coronel Tovar pues la Brigada fue poco el seguimiento que le hizo a esas denuncias». - Debió trasladar a su familia y él solicitó el traslado, inicialmente se le dio un traslado interno, en la misma jurisdicción a Puerto Berrío. - Le hicieron chantajes, amenazas a él y su familia, creía que era el personal que estuviera vinculado con el narcotráfico, de la cuarta brigada o la séptima división cuyo comandante era el mayor general Mantilla Sanmiguel. - Precisó que no le constaba si esa situación le afectó el estudio para ascenso que se le estaba realizado al demandante, pero pudo ser un inconveniente para el accionante. - Dijo que el actor es una persona de calidades humanas excelentes, y en el tiempo que lo conoció su desempeño fue excelente.

Sus resultados fueron satisfactorios frente a sus operaciones contra el narcotráfico. - En cuanto al traslado que solicitó el demandante solicitó a otra guarnición diferente por las amenazas que estaba recibiendo. - Dijo que de pronto el retiro se dio por las mismas denuncias que él había hecho de pronto a alguien no le causó algun beneficio. - Al Ministerio Público le manifestó que el respaldo de sus afirmaciones son las mismas solicitudes que realizó el demandante para su traslado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Dijo que creía que un año más o menos trascurrió desde que el actor solicitó el traslado hasta su retiro, porque el testigo salió del país y desde las amenazas y el retiro afirmó que estas se dieron en el año 2008, es decir unos 4 años. • Javier Enrique Cendales Sedano. Testimonio rendido a través de exhorto el 30 de septiembre de 2014 ante la Embajada de Colombia acreditada ante los Emiratos Árabes (sic para toda la cita) 35: «[…] La primera vez que lo conocí, fue en el año de 2007, en el Comando Ejercito donde ambos trabajamos para la jefatura de des arrollo Humano, luego lo volví a ver en el 2010,cuando él fue comandante del Batallón Rojas Acevedo en Cumaribo, Vichada, posteriormen te ambos trabajamos para la Brigada 28, y por último en el 2011 -2012, para el programa de la Presidencia de la Republica de consolidación nacional, él asignado a Monterita y yo asignado a Medellín, para la zona del Nudo del Paramillo. 3.Como describe usted a nivel laboral, profesional, personal y moral al señor Tc.

Tovar Vargas Angel Enrique. Personalmente es una persona que tiene un comportamiento en marcado entre la normatividad establecida por las directrices militares, profesionalmente una persona muy dedicada, acuciosa y entregada a las tareas y misiones que se le encomendaban, moralmente conservador a los principios morales, entregado a su familia, conformada por su esposa y sus dos hijos, con cualidades de s er una persona recta y honesta. 4.

Infórmele al despacho si lo sabe y porque razón, como fue e l desempeño laboral del Tc.Tovar Vargas Angel Enrique cuando ostento el cargo de comandante del batallón Efraín Rojas Acevedo en e l munic ipio de Cumaribo- Vichada. Como lo dije anteriormente, él era una persona muy dedicada a su trabajo y viv ia muy pendiente de las operac iones militares en el área del departamento.

En varias ocasiones él estuvo de paso en Carimagua, Meta donde llegaba a tomar un descanso, después de haber pasado revista a sus tropas y desde alli utilizando los medios de comunicación que tenía mi batallón ahí, daba las órdenes a su ejecutiv o para que tomara acción en algunas necesidades logísticas y de personal que necesitan sus hombres para mejorarles el bienestar. 5.

Infórmele al despacho como era el ambiente laboral por parte del Comandante de la Brigada 28 y el Oficial de Operaciones en el año 2010. Sinceramente era un ambiente como pesado, teniendo en cuenta que los comandantes de Batallón, no tenían libertad de acción en l as maniobras con sus unidades, a pesar de que en muchas ocas iones se obtenían buenas informaciones de inteligencia para haber desarrollado operaciones exitosas.

Se descuidaban algunas áreas por recomendac ión del oficial de operaciones hacia el Comandante d e la 35 Folio 70. Cuaderno principal 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 29 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Brigada el cual emitía la orden de mover estas tropas de acuerdo a las recomendac iones del oficial de operaciones, siendo el caso así que tuve en varias ocasiones discusiones con el Comandante de la Brigada acerca de las oportunidades que se estaban p erdiendo por tener tropas ocupadas en otras actividades. 6.

Manifiéstele al despacho si lo sabe, cuál era la política del Comandante de la Brigada 28 frente a la presentac ión de las Revistas de Inspección por parte del Comandante del Batallón, si deberían estar en el batallón o en el área de operaciones. La orden que tenia el Comandante de la Brigada era que deberiamos permanecer en el puesto de mando adelantado lo cual realmente limitaba ostensiblemente el control sobre la parte administrativ a de la Unidad, es decir que nosotros no podíamos estar al frente del proceso de preparación de una revista de inspección, teniendo en cuenta que cual fuera el resultado pos itivo o negativo el peso de la responsabilida d recaía sobre nosotros los comandantes de batalló n, algo que a mí me parecia absurdo al igual que a los otros desarrollar un plan correctivo para que cuando llegase la revista de inspección todo estuviera de acuerdo a las listas de verificación. 7.

Infórmele al despacho, si la revista de inspección que realizó la Brigada 28 y la Octava División a las unidades tácticas y específicamente la efectuada al Tc. Angel Enrique Tovar Vargas en el mes de Noviembre de 2010, fue presentada por el Comandante de l Batallón o por el Segundo Comandante o Ejecutivo. Fue presentada por el Segundo Comandante y Ejecutivo del Batallón. Para ese entonces el Tc.

Tovar se encontraba en el puesto de mando adelantado ubicado en el corregimiento de Puerto Príncipe, Vichada. 8. Sabe usted el motivo por el cual el Com andante de la Brigada no sacó del área de operaciones al Tc. Tovar Vargas Angel Enrique para que presentará directamente la revista de Inspección en Noviembre de 2010. Simplemente, porque no quería que estuviera ahí, ya que esta revista no era programada por la División sino que había sido solicitada por el Comando de la Brigada con la clara intenc ión de perjudicar al Coronel Tovar. 9.

Informe al despacho si el Tc. Tovar Vargas Angel Enrique en calidad de Comandante de Batallón al no estar presente en la revista de inspección dio instrucciones al personal de su Batallón para prepararse para las mencionadas Revistas de Inspección. Sí, yo soy testigo de una de esas órdenes que él impartió, ya que y o me encontraba en el área de comunicaciones de mi batallón y él estaba hablando por el canal interno de la Brigada y con el ejecutivo y Segundo Comandante, y le daba prec isamente instrucciones claras y precisas de comenzar a trabajar en la preparación de la rev ista y que él le estuviera informando al detalle de los avances de la misma.

Cabe anotar que esas órdenes que daba él debieron haber quedado consignadas en el libro de programas. 10.Como explica usted que un comandante de Batallón que recibe una unidad en malas condiciones, se le haga unas rev ista de inspección y obtenga un resultado positivo y 10 meses después al mando del mismo Batallón obtenga menos puntaje.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 30 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La única respuesta que tengo ante esta pregunta como lo había mencionado anteriormente es que esta revista fue solicitada pasta perjudicar profesionalmente al Tc.Tovar. 11.Cons idera usted con la experiencia que tiene en la presentación de Revistas de Inspección y conociendo del trabajo del Tc.

Tovar Vargas Angel, sea ese un motivo valido para no ser llamado a ascenso al grado de Coronel. Realmente lo que influyo ahí como en todo estudio que se le hace a un oficial para acceder al grado inmediatamente superior es el concepto que emite su jefe o superior inmediato, y para poder tener un soporte o argumento de peso. Por ello fue que se realizó esta revista para poder demostrar con le negativo resultado que se obtuvo que el Tc.

Tovar no tenía las capacidades ni cualidades profesionales para ascender al grado inmediatamente superior. 12.Informe al despacho si la Revista de Inspección efectuada al Tc. Tovar Vargas Angel Enrique fue direccionada o planeada para afectar el folio dev ida y ascenso del Tc.Tovar. Yo estoy seguro que si. 13. Manifiéstele al despacho si el Tc Tovar Vargas Angel ha sido ratificado en e l cargo de Comandante del Batallón Efraín Rojas Acevedo y en caso afirmativo, conoce usted la razón porque a los pocos días por radiograma fue cambiado de unidad a la Brigada 28 y el jefe de operaciones Tc.

Romero Bayona fue enviado a recibir el Batallón. Los motivo exactos no los conozco, pero estoy seguro de que esto fue solicitado por el Comandante de la brigada 28 para ese entonces, el Coronel Fula. 14. Informe a l despacho si como consecuencia de las denuncias efectuadas contra el narcotráfico y miembros de la institución por el señor Tc.

Angel Enrique Tovar como Comandante del Batallón G irardot, fue la causa que generó su retiro de la institución en el año 2012. El constantemente me comentaba a mi sobre unos aspectos o irregularidades que notaba en algún personal orgánico de su unidad y de la Brigada y que pues obviamente él las manifestaba al Comandante de la Brigada y de la División. Realmente no sé por decirlo vulgarmente que callos haya pisado y pues si obviamente piso alguno, esto generó una reacción contra el coronel Tovar en que posiblemente se habia convertido en una persona c lave para desmantelar estas pequeñas organizaciones delictivas que se había cread o. 15.Sirvase informarle al despacho si a partir de los hechos suc edidos en el año 2008 al señor Tc.Angel Tovar como Comandante del Batallón Girardot, se dio algún tipo de acoso laboral por parte de sus superiores para la época de los hechos, que posteriormente ascendieron a los más altos cargos dentro de la instituc ión (Gral.

Mantilla, Gral. Rodriguez Barragán). Si, el había denunciado unas irregularidades ocurridas cunado estaba de Comandante del Batallón Girardot en Medellín, Antioquia. Para es a época el Comandante de la Brigada era el coronel Rodriguez, y el Comandante de la División el Gral Mantilla, motivo que no les agradaba a estos dos señores oficiales y que ocasionaron un acoso laboral hacia el Coronel Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 31 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16.Cons idera usted que el hecho de no aceptar el cambio directo que hizo el MG Juan Pablo Rodríguez Barragán del Tc.

Angel Enrique Tovar Vargas al Biter 14 en Puerto Berrio - Antioquia pudo haber generado malestar y considerarse como un no acatamiento de e sa orden y e l hecho de buscar el cambio directo por el Comando del Ejército directamente por el Tc. Tovar haya generado un señalamiento dentro de la institución. Desafortunadamente la pregunta no es clara y por tanto no puedo responderla. […]». • Iván Bolaños Medellín 36.

Manifestó desempeñarse como militar. «[…] procede el Despacho a PREGUNTAR: Sírvase manifestar al Despacho si conoce al señor ÁNGEL ENRIQUE TOVAR VARG AS, s i lo conoce desde que fecha y porque razón. CONTESTA: Si lo conozco, desde el año 2008 que hice presentación en el Batallón Girardot, cuando salí trasladado del Tolima para An tioquia, lo conocí porque él fue el comandante de Batallón mío, en esa época él era el Teniente Coronel.

PREGUNTA DO S: Sírvase manifestar al Despacho si sabe o le consta a que actividad laboral se dedicaba el señor ÁNGEL ENRIQUE TOVAR VARGAS para la época del año 2010 a 2011. CONTESTA: en esa époc a no sé porque salí trasladado desde el 2009 de allá, pero no me acuerdo bien s i estaba en el estado mayor de una brigada o estaba haciendo mando de batallón por segunda vez en otra unidad.

PREGUNTA TRES: Sírvase manifestar al Despacho si sabe o le consta qué activ idades laborares desarrollaba el señor ÁNG EL ENRIQUE TOVAR VARGAS, al interior de LA NACIÓN EJÉRCITO NACIONAL y desde que fecha. CONTESTA: mientras lo conocí ejercía el mando del Batallón G irardot, se dedicaba a mantener la dinámica del desarrollo de las operaciones militares ofensivas hac ia los grupos armados al margen de la ley.

PREGUNTA CUARTA: Sírvase informar al despacho si sabe o le consta cual fue el motivo del retiro del señor ÁNGEL ENRIQUE TOVAR VARGAS del EJERCITO NACIONAL. CONTESTA: el motivo especific o no sé, se que le hacen un estudio para el ascenso al grado inmediatamente superior y ahí fue cuando de pronto no se tuvo en cuenta para el ascenso, no sé si a ellos le digan porque fue que no ascendieron, la verdad no sé. No puedo dar un detalle puntual donde se especifique el hecho de su no ascenso.

PREGUNTA QUINTA: Sabe usted como es el comportamiento laboral, social y familiar del señor ÁNGEL ENRIQUE TOVAR VARGAS y cuál fue su conducta dentro de su ámbito laboral. CONTESTADO: en su trabajo era una persona muy constante, la cual mantenía un ritmo operacional decisivo y encaminado siempre al mantenimiento de las operaciones ofensivas y llevando a cabo el cumplimiento de sus func iones y responsabilid ades como comandante, era muy entregado a sus tropas.

En su parte social era una persona que le gustaba la integrac ión, el liderazgo, se reunía con los gremios, con el fin de brindar seguridad y tranquilidad. En el ámbito familiar era una persona muy preoc upada por su hogar, quien le daba prioridad en sus momentos de oportunidad a su familia a pesar de que se mantenía en el puesto de mando adelantado en el municipio de Yarumal Antioquia de forma más constante que donde se encontraba el 36 Declaración rendida ante el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Florencia, el 14 de agosto de 2014.

Visible en el cuaderno de despacho comisorio 4, folio 54 y 55. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 32 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia puesto de mando atras ado del batallón, que era en la ciudad de Medellín, cuando recibió amenazas por medio de llamadas a su celular fui participe de hacer parte de su preocupación familiar ya que me delego la mis ión de responder por el esquema de seguridad de ellos teniendo en cuenta este tipo de acciones encaminados a generar peligro que atentara contra la v ida de su esposa, hijos y padres.

No era alcohólico, no era de vicios, era responsable, serio y muy dedicado a su labor. En este estado de la diligencia el despacho no form ulara más preguntas. La presente diligencia se termina y se firma por los comparecientes siendo las diez y cuarto (10:15) de la mañana». • Alexander Correa Marulanda 37, Dijo que laboraba como soldado profesional hace 16 años y medio. -Dijo que era injusto lo que le estaban haciendo al señor Tovar, que conoció cuando era capitán en una operación, donde dio resultados positivos contra el narcotráfico.

Indicó que era una persona exigente, formal, que se dejaba hablar y procuraba darle bienestar al subalterno. Se enteró que a él lo habían destituido. - Precisó que c uando el llegó en el año 2008 - 2009 llegó al Batallón Girardot, donde se enteró que el demandante estaba de comandante de Batallón y le pareció raro que al llegar a ese Batallón y ver que las unidades pasaban por donde había cultivos de coca y no hacían nada y que no se estaban dando resultados de ese Batallón. - Luego mandaron allá al coronel Tovar en el año 2008 a relevar al coronel Lugo y ahí se empezaron a dar resultados contra el narcotráfico. - Relató que «mi coronel hizo una batida ahí en el batallón porque había mucho infiltrado del narcotráfico», empezó a relevar soldados, sargentos, porque no estaban dando resultados y ya con el cambio de personal se empezaron a dar resultas y a raíz de eso empezaron las amenazas en contra de la familia. - Se enteró de que lo habían amenazado a él y a los hijos, a los padres, al mismo testigo por que hablaba mucho con el coronel y le dijeron que le dijera que dejara eso quieto que no «volviera a joder con lo que estaba haciendo».

Por eso, el testigo tuvo amenazas en el Batallón por que unos soldados lo amenazaron de muerte. 37 Rendido el 2 de julio de 2014 ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Medellín, visible a folio 60 del cuaderno principal 2. CD visible 62. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 33 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia -Indicó que el actor le tuvo que enviar seguridad del mismo Batallón, Aunque no confiaba mucho porque habían infiltrados allí. Luego debió solicitar al Comando del Ejército su traslado pues lo iban a enviar a Puerto Berrío. -Dijo que le dio muchos golpes al narcotráfico y cree que le fue bien como Comandante del Batallón. A todo comandante le exigen resultados, y antes de que él llegara habí a inconsistencias, no se escuchaba nada de laboratorios, «cristalizaderos» sino que los resultados eran leves y que eso lo sabía por comentarios, pues el testigo llegó al Batallón cuando el demandante ya estaba en allá en el Batallón Girardot. -Supo que puso denuncias a la Fiscalía por las amenazas que recibió, y que pidió su traslado a Villavicencio para estar cerca de su familia. -Dijo que quienes denuncian esos hechos de corrupción por narcotráfico, tratan de sacarlo de tratar de hacerle la caída par a que se vaya de la institución. -Afirmó que el actor debió pagar a escoltas privados para que le cuidaran la familia en Villavicencio y el testigo se enteró una vez que estuvo hablando con él, que lo vio decaído. -Estimó que pudo influir la solicitud del traslado frente al comandante de la Cuarta Brigada General Mantilla, pues por ser su superior, que no había autorizado el traslado se debió molestar porque el demandante acudió ante el Comando General de Ejército.

Posteriormente al ser ascendido el general Mantilla, pudo originar que no se permitiera su ascenso. - Expresó que creía que había acoso laboral contra el señor Tovar Vargas por que le mandaban muchas revistas, en el Batallón de Mitú, lo que supo porque a Medellín llegó un sargento trasladado de allí. -Igualmente, que le pudo afectar el no haber aceptado el traslado al «BITER» de Puerto Berrío. -Finalmente, indicó que es para que esa declaración no le fuera afectar su carrera militar y que había que ser integro en lo que se estaba haciendo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 34 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.4.2. Análisis de la Sala. 3.4.2. En cuanto a la causal de desviación de poder. 77.

Esta causal de anulación de los actos administrativos ocurre cuando la intención del empleado público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo. De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general. 78.

Frente a la desviación de poder, esta Corporación manifestó en sentencia de 11 de noviembre de 2010 lo siguiente: «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria». 38 79. En cuanto a esta causal la apoderada del demandante indicó que el retiro dispuesto en el acto demandado, se produjo como retaliación por los resultados operacionales que obtuvo el demandante mientras estuvo al mando del Batallón «Atanasio Girardot» en la ciudad de Medellín, durante los años 2008 y 2009, situación que le condujo a formular denuncias penales contra algunos de los miembros del Ejército Nacional que presuntamente se encontraban siendo partícipes del delito de narcotráfico y lo que le llevó a solicitar el traslado de varios de los miembros del personal. 80.

Igualmente indicó la apoderada que dicha situación se pudo presentar al no aceptar el traslado que le ofrecieron sus comandantes inmediatos hacia el Batallón de Puerto Berrío y al contrario solicitar al comando general del Ejército Nacional su traslado a la ciudad de Bogotá. 81. La Sala considera importante destacar, que frente a est a causal de anulación la carga de la prueba le corresponde a la parte que la 38 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y Juan Luis Toro Isaza. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 35 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma indica. 82.

Al efecto, advierte la Sala que al p lenario no se allegó una prueba que ofrezca certeza acerca del nexo que pudiera existir entre el general, Sergio Mantilla Sanmiguel, el brigadier Juan Pablo Rodríguez Barragán o el comandante de la Brigada Francisco Fula Cárdenas - militares con rango superior e incidencia en el desarrollo de las actividades del demandante - y grupos criminales dedicados al narcotráfico durante los años 2008 y 2009 en el batallón Atanasio Girardot de Medellín. 83.

Si bien es cierto, se advierten los informes que presentó ante la Fiscalía General de la Nación ( folios 242 y siguientes 39) acerca de sus operaciones en contra del narcotráfico y los informes que remitió a sus superiores, como el remitido al comandante de la Cuarta Brigada Juan Pablo Rodríguez Barragán, donde le puso en conocimiento situaciones irregulares de soldados profesionales y de otros oficiales del Ejército, como por ejemplo el «Teniente Murcia» y el «mayor Iguarán», no por ello puede extraerse que exista un nexo directo de los superiores con tales actuaciones delincuenciales a efectos de determinar que los mismos adoptaron una serie de actuaciones como represalia por el actuar del actor en contra del narcotráfico. 84.

Igualmente se allegaron al proceso copia de las denuncias penales formuladas por el demandante ante la Fiscalía General de la Nación por las amenazas que recibió contra su integridad y la de su familia, situación a todas luces lamentable, pero que en sí misma no puede dar por demostrada la conexidad entre sus superiores con el delito del narcotráfico y la expedición del acto de su retiro del servicio. 85.

En este sentido, si bien el demandante en su labor como comandante del batallón Atanasio Girardot adelantó importantes labores contra el narcotráfico en esa jurisdicción, donde tuvo que formular las correspondientes denuncias ante las autoridades competentes contra miembros de la Fuerza Pública, inclusive, los señalamientos tanto de la parte demandante y de algunos de los testigos no pasan de ser conjeturas que necesitan respaldarse en una prueba fehaciente que permita colegir que se generó malestar entr e los superiores inmediatos del actor, quienes posteriormente tuvieron injerencia en el acto de retiro del servicio, es decir, que actuaron en retaliación por los hechos sucedidos tres años antes. 39 Del cuaderno primero. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 36 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 86.

Ahora bien, los testimonios recaudados en el curso del proceso no dejan dudas a la Sala que en efecto la actuación del demandante bien pudo generar malestar al interior de la entidad pues ignorando la línea de mando el actor debió acudir ante el Comando General del Ejército Nacional para solicitar su traslado, sin embargo, no se advierte de qué manera la no aceptación de un traslado pueda desvirtuar el llamamiento a calificar servicios, por lo que, nuevamente, no pasan de ser conjeturas las aseveraciones s egún las cuales el acto de retiro obedeció a solicitar ese traslado. 87.

En este punto de la discusión es importante traer a colación la directiva transitoria 20115530564781, MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-ASC de 8 de julio 2011 40, expedida por la Sección de Ascensos del Ejército Nacional en donde se dan instrucciones para la evaluación y estudio de los oficiales considerados para el ascenso en el mes de diciembre de 2011. 88.

Allí se dijo que el objetivo de la misma era impartir instrucciones y criterios a tener en cuenta durante el estudio que se debe realizar a los oficiales considerados para ese ascenso con base en la recomendación del Comité para que se le permita al Comandante del Ejército Nacional seleccionar a quienes cumplan el perfil requerido por la institución. 89.

Es importante destacar que allí se señalaron los criterios para tener en cuenta durante el estudio de la hoja de vida y trayectoria de cada uniformado, que calificó como: actuar, cargos desempeñados, saber y nivel de dificultad. Para ello estableció que se valorarían: • ACTUAR: Las anotaciones de mérito, las felicitaciones colectivas por ceremonias militares, organización de eventos, conferencias, las felicitaciones por aspectos diferentes al desempeño de operaciones o desempeño funciones del cargo, las felicitaciones por un superior inmediato por operaciones militares, las felicitaciones dadas por comandos superiores o por comandos de fuerza o escalones superiores, las condecoraciones militares extranjeras, las condecoraciones dadas por los militares nacionales, estableciendo diferentes tipos de calificación para las condecoraciones de armas, para servicios distinguidos en la institución, por mérito académico por virtudes militares, por condecoraciones, medallas otorgadas en escuelas y unidades militares, por medalla de herido en acción, por medalla al valor, por servicios distinguidos al o rden público, por distintivos militares, por reconocimientos otorgados 40 Visible a folio 181 del cuaderno principal 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 37 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia por entidades particulares, por pertenecer a la lista uno donde se otorgan 3 puntos, por pertenecer a la lista 2 donde se otorga n 2 puntos:, y por pertenecer a la lista 3 donde se otorga un punto.

Así mismo, por pertenecer al primer tercio, el segundo o en el tercer tercio. De igual manera se valoran los aspectos negativos, como las anotaciones de demérito, el concepto negativo, las pérdidas de materias en un curso, las amonestaciones, las reprensiones simples, las represiones formales, las represiones severas, las suspensiones en el ejercicio de un cargo de uno a 30 día. A partir de ello se establece un puntaje total por actuar. • Luego se evalúan los CARGOS DESEMPEÑADOS.

En ese aspecto se advierte sí se desempeñó como comandante de unidad táctica de dificultad 5 a 1, comandante de unidad fundamental de dificultad 5 a 1, comandante de pelotón de dificultad 5 a 1, jefe de estado mayor de brigadas móviles, cargos de estados mayores de brigadas móviles, cargos de compañías de servicios de brigadas móviles, jefaturas direcciones de estado mayor del ejército, cargos de planas mayores de las unidades operativas mayores - comandos conjuntos y fuerzas de tarea de tropa del Ejército, y cargos de planes de unidades tácticas o ayudantes.

A partir de allí se toma un total de puntaje por cargos desempeñados. • SABER. En este punto se califican los cursos desempeñados, los puestos ocupados en los cursos, las actividades en beneficio de la institución y la calificación de culminación de estudios, así como si se realizaron estudios de doctorado, maestría, posgrado, carrera profesional, tecnólogo, técnico o cursos militares, diplomados, similares o talleres.

A partir de allí nuevamente se genera un puntaje para el área del saber. 90. Igualmente se señala que aparte de los criterios antes mencionados, los comités de ascenso deben tenerse en cuenta e l concepto de idoneidad, la hoja de vida, la situación jurídica, la situación de sanidad, la situación familiar y, las investigaciones administrativas. 91.

Como se advierte de lo anterior es apenas evidente que cada caso particular es único toda vez que cada militar desempeña determinados cargos, desarrolla su vida académica de cierta maner a y, además de ello, cada anotación positiva o negativa le genera una calificación que es personal, de acuerdo con su desarrollo laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 38 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia profesional y personal, por lo que, para verificar si se supera al señor Tovar Vargas en puntaje, debe analizarse cada uno de los aspectos relacionados en precedencia. 92.

En este sentido, no puede pretender la apoderada del accionante que se analice en este caso el cuadro aportado al proceso en los alegatos de conclusión de la primera instancia, donde señaló que realizó un test de igualdad, pues es evidente que los casos de la mayoría de militares, que trajo a colación no se encuentran en la misma situación del actor. 93.

En efecto, pretendió comparar con la situación del señor Tovar Vargas a militares que pertenecían a otras armas diferentes a la del demandante quien hacía parte de la infantería para la cual, como se vio, solamente s e abrieron 20 cupos y posteriormente se ampliaron otros más. Solamente trajo a colación cuatro casos de infantería pero sin analizar todos los aspectos que se acaban de traer a colación, como son el (i) actuar, (ii) los cargos desempeñados, (iii) saber, (iv) el nivel de dificultad.

Esto, además del concepto de idoneidad, la hoja de vida, la situación jurídica, la situación de sanidad, la situación familiar, las investigaciones administrativas. 94. Para estos efectos se tiene que la hoja de vida del demandante da cuenta de un buen desempeño laboral, situación que le generó numerosas felicitaciones y anotaciones positivas, también lo es que desde el año 2006 y hasta el año 2011 se mantuvo en lista 3, situación que implica que quienes estuviesen en lista 2 y 1 tuviesen mayores posibilidades de ser incluidos dentro de los cupos que por armas se requieren para hacer parte de la estructura piramidal cada que se da apertura a los cursos de ascenso en el escalafón militar. 95.

Adicionalmente se aprecia que no existe conexión entre los eventos que surtieron entre los años 2008 y 20 09, con la evaluación de su folio de vida, su hoja de servicios, las anotaciones positivas y negativas, así como su clasificación en lista 3, para efectos de determinar el porcentaje de calificación que se necesitaba con miras a ascender al grado de coronel. 96.

Sin embargo, ni el informe, las declaraciones, ni mucho menos las pruebas relacionadas en precedencia conducen a un convencimiento acerca de que la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo de retiro, correspondió a un fin distinto del mejoramiento del servicio. 97. Solamente se pudo comprobar que la Resolución 2993 de 17 de mayo de 2012, se profirió conforme con las leyes prexistentes, con respeto del debido proceso, y que resolvió retirar a varios oficiales, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 39 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia entre ellos al demandante, del servicio activo del Ejército Nacional, como producto de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 98.

Así las cosas, la Sala concluye que en este caso no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a l acto demandado, a través del cual se dispuso el retiro del demandante, fue expedido en ejercicio de la facultad señalada en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 y proferidos en aras del buen servicio. Así mismo, se reitera, que quien alegue la configuración del vicio de desviación de poder, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se acreditó en este asunto, como quedó ampliamente explicado, razones que imponen confirmar la decisión de primera instancia. 3.6.

Condena en costas. 99. El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos e n este código» y su numeral 8.º dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». 100.

De acuerdo con todo lo anterior, no se impondrá condena en costas a la parte demandante, toda vez que la entidad accionada no intervino en el trámite de la segunda instancia, por lo que no resultaron probadas. 101. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 11 de mayo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A denegó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Ángel Enrique Tovar Vargas en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

SEGUNDO. - Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2012-01964-01 (0100-2018) Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas 40 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y considerada por la Sala en sesión del tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con impedimento WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado