1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Temas: Tutela contra autos interlocutorios.
Proceso judicial en trámite. Subsidiariedad de la acción. Ausencia de perjuicio irremediable. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el Tribunal Administrativo de Caldas. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, orientados a la defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos los autos del 9 de agosto de 2022, que aprobó la liquidación del crédito, y del 18 de noviembre de 2022, que negó el control de legalidad, proferidos por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de ejecución con radicado 17001-23-33-000-2017-00432-00 [01] y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión subsanando los yerros alegados en la tutela. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como pretensión subsidiaria, solicitó tutelar de manera transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, los derechos fundamentales arriba invocados, por violación directa de la Constitución, desconocimiento de precedente jurisprudencial y defecto sustantivo en el trámite del proceso ejecutivo; y además, suspender transitoriamente la ejecutividad material de la providencia que aprobó la liquidación del crédito, hasta tanto el Consejo de Estado se pronuncie sobre la acción especial de revisión,1 prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que actualmente se encuentra en estudio ante la corporación, en el despacho del consejero Gabriel Valbuena Hernández, bajo el radicado 11001-03-25-000-2022-00679-00. 1.1.2.
Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 20 de junio de 2017, el señor Francisco Joel Ángel Gómez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, en orden a buscar la reliquidación de su pensión de jubilación. ii) Mediante sentencia del 12 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió las pretensiones, en el siguiente sentido:
PRIMERO: DECLÁRESE NO PROBADA la excepción de AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, y probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones por lo considerado.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de las resoluciones GNR 33895 del 7 de febrero de 2014, GNR 397594 del 12 de noviembre de 2014 y VPB 67349 del 20 de octubre de 2015, a través de las cuales se le negó al señor Francisco Joel Ángel, la reliquidación de la pensión de jubilación.
TERCERO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar y pagar a FRANCISCO JOEL ÁNGEL GÓMEZ, la pensión de jubilación, equivalente a un (75%) del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, con la inclusión de la doceava parte del factor salarial. 1 Revisión de la sentencia del 12 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-23-33-000- 2017-00432-00. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) La anterior decisión desconoció los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en torno a la liquidación de la pensión de jubilación, ya que por ser un fallo en abstracto no se estableció el valor de la mesada, y porque en ningún aparte de la sentencia se señaló que la liquidación de la prestación debería efectuarse sin aplicación de topes pensionales. iv) El 25 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas libró mandamiento de pago en contra de Colpensiones y a favor de Francisco Joel Ángel Gómez, por las sumas de: a) $1.982.915.660, por concepto de capital, y b) $490.823.417, por concepto de intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero. v) Aunque en dicha oportunidad se interpusieron las excepciones pertinentes, estas fueron despachadas de manera desfavorable, por lo que mediante auto del 6 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas ordenó seguir adelante con la ejecución, así:
PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de prescripción formulada por la entidad ejecutada, dentro del asunto ejecutivo impetrado por Francisco Joel Ángel Gómez contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones E.I.C.E, con ocasión de la sentencia proferida por este Tribunal Administrativo el 12 de noviembre de 2019.
SEGUNDO: SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN en los términos señalados.
TERCERO: COSTAS a cargo de la entidad ejecutada. FÍJANSE agencias en derecho por valor del SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($.74.212.172,31) moneda corriente, a cargo de la parte ejecutada y a favor de la parte ejecutante.
CUARTO: Se le concede personería para actuar al doctor Oscar Emilio Lora Espitia, portador de la tarjeta profesional 238.212 del CS de la Judicatura, en los términos previstos en el poder conferido por la entidad Colpensiones. vi) Finalmente, a través de auto del 9 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas aprobó la liquidación de crédito en el siguiente sentido: El valor reliquidado de la pensión por valor de $ 8.382.641 se reconoce desde el año 2002, para efectos de la actualización e indexación de los valores posteriores conforme al incremento del IPC anual, equiparando el año de reconocimiento de la pensión según Resolución número. 771 de 26 de julio de 2010 del I.S.S. Se realiza a cada mesada el descuento correspondiente al 12% de aporte a Salud, tanto en las mesadas sujetas a indexación como a intereses moratorios, no aplicados en liquidación efectuada por la parte ejecutante y ejecutada 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se aplican intereses moratorios a la tasa corriente bancaria ya que la demanda fue instaurada en la vigencia de la Ley 1437 de 2011.
No obstante, de acuerdo a la liquidación aportada por la parte ejecutante se avizora el cálculo de interés moratoria incrementado en la tasa de 1.5 veces, lo cual resultado desacertado. Lo anterior de conformidad con el numeral 4 del artículo 195 del CPACA. Se aplica suspensión de intereses por 10 días, debido a presentación de la solicitud de cumplimiento de fallo posterior a los 3 meses contados desde la ejecutoria de la sentencia. La presente liquidación y actualización del crédito se efectúa el 9 de agosto de 2022: Saldos agosto 2022 Capital $1.825.120.129 Intereses $819.123.959 Total $2.644.244.178 vii) El 28 de octubre de 2022, Colpensiones solicitó el control de legalidad de la decisión, toda vez que una vez realizadas las operaciones internas y las verificaciones pertinentes para el trámite de cumplimiento, se evidenció que los montos fijados en la liquidación de crédito superaron el tope de 25 SMLMV. viii) Mediante auto del 18 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió lo siguiente:
PRIMERO: Negar la solicitud elevada por el apoderado judicial de la entidad Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones dentro del proceso Ejecutivo adelantado por Francisco Joel Ángel Gómez, conforme a los argumentos expuestos.
SEGUNDO: CONTINUAR con la gestión respectiva; por tanto, se ordena a la Secretaría de la Corporación realizar los trámites requeridos para la expedición del título judicial para su entrega al apoderado de la parte actora y al demandante; una vez quede ejecutoriado éste acto judicial. ix) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición que se encuentra actualmente en trámite; sin embargo, comoquiera que existen títulos constituidos y con orden de entrega por valor de $2.644.244.178, la acción de tutela se hace totalmente procedente para evitar un perjuicio irremediable, esto es, la entrega de recursos que afectarían gravemente los dineros de la seguridad social. x) La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que constituye un perjuicio irremediable, el reconocimiento de una pensión de vejez con abuso del derecho, como ocurrió en el sub lite.
Frente a lo anterior el Consejo de Estado en sentencia del 24 de 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co octubre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-01902-01, señaló «En este caso, si bien, resulta cierto que el proceso ejecutivo se encuentra en curso, lo cierto es que la orden de embargo decretada por el tribunal recae sobre dineros provenientes del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, dados los serios reparos que plantea la entidad actora contra las actuaciones que se han surtido al interior del proceso y en procura de garantizar la sostenibilidad fiscal y los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, esta Sala considera que se hace inminente y urgente la intervención del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable» 1.1.3.
Los defectos invocados En sentir del apoderado de la accionante, los autos del 9 de agosto y 18 de noviembre de 2022, incurrieron en los siguientes vicios o defectos: i) Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial a) A través de la Sentencia C-258 de 2013, en la que la Corte Constitucional efectuó control de constitucionalidad sobre el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, relativo al régimen especial de pensiones para congresistas y fijó una serie de parámetros de interpretación de dicha disposición, se previó como regla con carácter erga omnes que las mesadas pensionales no podían superar los 25 SMMLV.
Dicha regla ha sido reiterada por la Corte, entre otras, en las Sentencias SU-210 de 2017, SU-575 de 2019 y SU-050 de 2022. b) En el trámite del proceso ejecutivo, el Tribunal liquidó la prestación sin tener en cuenta la restricción frente a los topes pensionales, esto es, desconociendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional respecto de la prohibición de conceder pensiones por encima de los topes de los 25 SMMLV. c) Además, si se hace un análisis exhaustivo del proceso se encuentra que desde la sentencia que constituye el título ejecutivo se desconocieron las reglas jurisprudenciales respecto de la liquidación de las pensiones beneficiadas con la transición de la Ley 100 de 1993, determinadas en las sentencias de la Corte Constitucional: SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-068 de 2018, y del Consejo de Estado: en la sentencia de unificación del 28 de 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co septiembre de 2018, C.P. Cesar Palomino Cortes, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01. d) El Tribunal otorgó al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador, en el entendido que éste previó un régimen de transición que, con miras a proteger expectativas legítimas de algunas personas, permitió la aplicación ultractiva de normas anteriores a su vigencia, exclusivamente para la adquisición del derecho a la pensión en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo). ii) Violación directa de la Constitución a) En el caso se materializó este vicio por dar preferencia a disposiciones legales incompatibles con la Constitución y con el Acto Legislativo 01 de 2005, además, porque se interpretó la norma en oposición a las sentencias C–168 de 1995, C–596 1997, SU– 230 de 2015, C–258 de 2013, SU–210 de 2017, SU–395 de 2017, SU-575 de 2019 y SU-050 de 2022, entre otras. b) El pago de prestaciones reconocidas en contravía de preceptos legales afecta el principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema pensional contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
En ese orden, es necesario que dando prevalencia al interés general sobre el particular se tomen las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el sistema pensional. c) La liquidación de crédito aprobada por el Tribunal, así como el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho expedido por este mismo órgano, fundado en la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivó en un abuso del derecho, al no imponer topes a la mesada pensional y disponer el aumento de la mesada pensional sobre la base del cálculo del ingreso base de liquidación con la inclusión de los salarios devengados en el último año de servicios, cuando lo cierto es que el demandante no tenía derechos adquiridos frente a la aplicación de régimen especial para los diputados, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no había ostentado dicha calidad, en tanto solo fue elegido para tal corporación hasta el año 1998. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) En el caso, existe un abuso del derecho puesto que se presentó: a) un reconocimiento de una prestación, materializada en la liquidación del crédito, en la que no se respeta la regla erga omnes del límite de 25 SMLMV; b) un incremento pensional ilegítimo, al reconocerse la liquidación del IBL con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que desfinancia el sistema pensional y que, a la postre, generó un significativo incremento de la mesada equivalente al 336% que favoreció desproporcionadamente al interesado en comparación con otros afiliados; c) un Incremento pensional como producto del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; d) un aumento de la mesada que tuvo gran influencia en una vinculación precaria, en virtud del desempeño en el cargo de diputado durante los 10 últimos años; y e) una grave afectación de los recursos del sistema pensional, pues el cálculo de los valores que le corresponden al señor Ángel Gómez, es de $967.359.817, y no la liquidada por el Tribunal accionado. 1.2.
Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 14 de diciembre de 2022, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, como demandados, y se comisionó al Tribunal para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, al señor Francisco Joel Ángel Gómez y a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de ejecución con radicado 17001-23-33-000-2017- 00432-00 [01], exceptuando a Colpensiones, debiendo enviar las constancias de notificación al expediente de tutela De igual forma, se requirió al Tribunal para que enviara en calidad de préstamo el expediente del proceso arriba mencionado; no se decretaron las medidas provisionales solicitadas; se reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al señor Diego Alejandro Urrego Escobar, en virtud del Acuerdo 131 del 26 de abril de 2018, de conformidad con la documentación contenida en el expediente digitalizado; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados, para que dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.2.
El 15 de diciembre de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a Colpensiones, al Tribunal Administrativo de Caldas, al señor Francisco Joel Ángel Gómez, y dio a conocer al Tribunal de la comisión efectuada. 1.2.3. El 15 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas dio cumplimiento a la comisión, demostrando que notificó del auto admisorio al señor Francisco Joel Ángel Gómez y su apoderado; y, además, remitió el enlace para consulta del expediente 17001-23-33-000-2017-00432-00 [01]. 1.3.
Contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Caldas, por intermedio del magistrado Publio Martín Andrés Patiño Mejía, solicitó denegar las pretensiones de tutela, en atención a las siguientes circunstancias: i) El señor Francisco Joel Ángel Gómez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, la cual terminó con sentencia del 12 de noviembre de 2019, en la que se acogió la jurisprudencia vigente en torno a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. ii) Comoquiera que la sentencia no fue apelada por ninguna de las partes, el 9 de marzo de 2020 se aprobaron costas y, en junio de 2020, Colpensiones solicitó las copias del proceso. iii) En noviembre de 2020, la parte demandante solicitó la ejecución de la sentencia, por las sumas de: a) $1.444.662.715, correspondiente a la diferencia pensional entre lo que ha venido recibiendo de mesada pensional, respecto al valor real de la pensión, por el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 2019 y el 30 de octubre de 2020; b) $228.556.101, por indexación; c) $189.377.186, de diferencia pensional entre lo que ha venido recibiendo de mesada pensional, respecto al valor real de la pensión, por el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 2019 y el 30 de octubre de 2020; d) 491.778.924, de intereses moratorios, a partir del 1 de diciembre de 2019 y hasta el 30 de octubre de 2020; y e) costas y agencias en derecho, que se tramitaron en cuaderno subsiguiente al proceso laboral. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El mandamiento de pago se hizo conforme a la liquidación del profesional de contaduría del Tribunal, por valor de: a) $1.982.915.660 y b) $490.823.417, por concepto de intereses moratorios. v) Contra el mandamiento de pago, Colpensiones presentó las excepciones de inembargabilidad de las rentas y bienes de Colpensiones, buena fe y prescripción, sin interponer ninguna respecto de la violación del tope de los 25 SMLMV a la que alude en la acción de tutela. vi) En auto del 6 de junio de 2022, el Tribunal negó las excepciones y ordenó seguir adelante la ejecución, y Colpensiones no presentó recurso de apelación. vii) El demandante presentó la liquidación del crédito por valor de: $3.592.165.654, frente a la que Colpensiones indicó una liquidación de $3.050.578.252; sin embargo, el Tribunal liquidó el crédito por valor de: $2.644.244.178, suma inferior a la propia liquidación de Colpensiones. viii) Ahora bien, solo hasta el 28 de octubre de 2022, Colpensiones pidió que se hiciera control de legalidad sobre la liquidación del crédito, señalando a) que la reliquidación de la pensión se hizo con todos los factores, correspondientes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y b) que la mesada reliquidada es superior a los 25 SMLMV. ix) Mediante auto del 18 de noviembre de 2022, el Tribunal negó dicho control de legalidad por cuanto Colpensiones tuvo las oportunidades y recursos para poner de presente sus reclamos, sin que los hubiera ejercido. x) Colpensiones interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión, insistiendo en los argumentos de la solicitud de control de legalidad. xi) Por medio de auto del 14 de diciembre de 2022, el Tribunal negó el recurso de reposición y no concedió el recurso de apelación, entre otros argumentos, porque la mesada pensional reliquidada no rebasaba los 25 SMLMV. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co xii) El 19 de diciembre de 2022, Colpensiones interpuso recurso de queja contra la decisión de no conceder el recurso de apelación y, además, incidente de nulidad alegando que la condena proferida fue en abstracto. xiii) Por tanto, es de advertir que en el asunto existen actuaciones judiciales aún en trámite, entre ellas, la interposición de un recurso de queja y un incidente de nulidad. xiv) Además de lo anterior, se advierte que en la demanda de tutela Colpensiones allegó un cálculo del crédito de $967.359.817, que es distinto al que presentó en el proceso ejecutivo.
En el trámite ejecutivo de la liquidación del crédito, Colpensiones allegó una liquidación por valor de $3.050.578.252, y el despacho la ajustó a una cifra de $2.644.244.178, que es mucho menor, entonces por qué ahora señala que es el Tribunal el que causa detrimento patrimonial. xv) De igual forma, se alega que la mesada reliquidada es superior a 25 SMLMV, cuando lo cierto es que en la liquidación del crédito hecha por el Tribunal la mesada mensual reliquidada es inferior a dicha suma. xvi) Dichos cuestionamientos no fueron objeto de discusión en el proceso ordinario, ya que Colpensiones no apeló la sentencia, tampoco el embargo, ni la continuación del proceso ejecutivo, ni mucho menos la liquidación del crédito, por el contrario, allegó una liquidación superior a la que ahora indica en tutela. xvii) Adicionalmente, señala que la sentencia de primera instancia, que no apeló, se apartó de los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, desconociendo que el demandante se encuentra en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no de la ley 100 de 1993 y que, por tanto, la liquidación del crédito se basó en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de febrero de 2019, respecto a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, vigente para la fecha de la decisión. 1.4.
Otras actuaciones El consejero Gabriel Valbuena Hernández manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en los numerales 1 y 6 del artículo 56 del Código de 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que la revisión de la sentencia del 12 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente se encuentra en curso en el despacho del que es titular bajo el radicado 11001-03-25- 000-2022-00679-00; de tal forma que al tener el deber de pronunciarme sobre el referido proceso, no resulta posible que, de manera previa, conozca de las súplicas impetradas en la presente solicitud de amparo, en tanto que ello implicaría prejuzgamiento. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.
Sobre la manifestación de impedimento El régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, de otra parte, constituye una garantía de imparcialidad y transparencia de la administración de justicia en los juicios que emite en los casos puestos a su conocimiento.
Ahora bien, las causales de impedimento establecidas en la ley poseen el carácter de taxativas y de aplicación restrictiva, son una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional, se encuentran debidamente delimitadas, y no pueden ampliarse discrecionalmente al criterio del juez o de las partes. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé lo siguiente: 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 39.
Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.
Conforme con los anteriores lineamientos, para que sea posible que el juez constitucional se aparte del conocimiento de determinado asunto, debe producirse la manifestación por parte del propio funcionario judicial, esto es, por la vía del impedimento, con fundamento en las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal. En el presente caso, el magistrado Gabriel Valbuena Hernández manifestó su impedimento para conocer de la acción de tutela, en consideración a que, la revisión de la sentencia del 12 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente se encuentra en curso en el despacho del que es titular, la cual se tramita bajo el radicado 11001-03-25-000-2022-00679-00; de tal forma que al deber pronunciarse sobre el referido proceso, no resulta posible que, de manera previa, conozca de las súplicas impetradas en la presente solicitud de amparo, toda vez que ello implicaría prejuzgamiento.
Para el efecto, invoca las causales contempladas en los numerales 1 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que establecen lo siguiente: «Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. […]». […] 6.
Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. Pues bien, sea lo primero advertir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha especificado que el atributo de imparcialidad de los funcionarios judiciales forma parte del debido proceso y, por ende, el régimen de impedimentos y recusaciones tiene como fundamento el artículo 29 de la Constitución, en cuanto deben procurar la protección de tal garantía constitucional. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También ha sostenido que la imparcialidad judicial debe ser considerada desde la propia administración de justicia, pues solo así se garantizaría que las actuaciones en esta sede «estén ajustadas a los principios de equidad, rectitud, honestidad y moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública».3 La Corte Constitucional ha explicado claramente la definición del atributo de imparcialidad, así: «esta se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial».4 En ese escenario, la Sala declarará fundado el impedimento bajo análisis, puesto que, una vez confrontada la causal invocada con las razones que expuso el magistrado Gabriel Valbuena Hernández, se estima que le asiste un interés indirecto en el resultado del proceso porque la discusión que pueda darse en la acción de tutela puede comprometer la decisión del consejero toda vez que su criterio no resultaría imparcial y objetivo, como lo exige una recta administración de justicia. Así las cosas, se le separará del conocimiento del asunto de la referencia, en procura de garantizar los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, establecidos en el artículo 5.º de la Ley 270 de 1996. 2.3.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir los autos del 9 de agosto de 2022, que aprobó la liquidación del crédito, y del 18 de noviembre de 2022, que negó el control de legalidad del proceso, proferidos por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso ejecutivo con radicado 17001-23-33-000-2017-00432-00.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso y 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al acceso efectivo a la administración de justicia, orientados a la defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera. 2.4.
Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.5.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente ejecutivo con radicado 17001-23-33-000-2017-00432-00, la Sala establece lo siguiente: i) El 19 de noviembre de 2020, el señor Francisco Joel Ángel Gómez, por intermedio de apoderado, promovió demanda ejecutiva, a continuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra Colpensiones, para que se librara a su favor mandamiento de pago. ii) Mediante auto del 25 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas libró mandamiento de pago en contra de Colpensiones y a favor del señor Francisco Joel Ángel Gómez por valor de $1.982.915.66, por concepto de capital, y de $490.823.417, por concepto de intereses moratorios sobre las anteriores sumas. iii) A través de auto del 6 de junio de 2022, el Tribunal declaró no probada la excepción de prescripción formulada por Colpensiones y ordenó seguir adelante con la ejecución. iv) Por auto del 9 de agosto de 2022, el Tribunal modificó de oficio la liquidación del crédito presentada por la parte actora, a la suma de $2.644.244.178, con corte al 9 de agosto de 2022, de conformidad con el artículo 446 del CGP. v) El 28 de octubre de 2022, el apoderado judicial de Colpensiones solicitó control de legalidad del proceso antes de darse por terminado, con el fin de precaver posibles vicios de procedimiento y sanear situaciones que se hubieran podido presentar en las diferentes etapas del proceso. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Mediante auto del 18 de noviembre de 2022, el Tribunal negó la solicitud elevada por el apoderado judicial de Colpensiones, por carecer de oportunidad y pertinencia, y ordenó a la Secretaría de la corporación realizar los trámites requeridos para la expedición del título judicial para su entrega al apoderado de la parte actora y al demandante, una vez quedara ejecutoriada la decisión. Argumentó que la entidad no recurrió las decisiones como fue la sentencia y solo hasta el proceso de ejecución dio cuenta de posibles anormalidades en la liquidación, sin que tampoco efectuara una defensa idónea al respecto, frente a la decisión del proceso ejecutivo. vii) El 22 de noviembre de 2022, Colpensiones presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la anterior decisión. viii) A través de auto del 14 de diciembre de 2022, el Tribunal no repuso la decisión y negó la concesión del recurso de apelación. ix) El 16 de diciembre de 2022, Colpensiones presentó recurso de queja, en subsidio de reposición, en contra de la decisión del 14 de diciembre de 2022. x) El 16 de diciembre de 2022, Colpensiones radicó incidente de nulidad de todo lo actuado en el proceso por violación al debido proceso, por configurarse la no existencia del título ejecutivo, al no haberse adelantado la obligación contenida en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el incidente de la liquidación de la condena en abstracto y porque no se cumplió con las exigencias de los artículos 422 del CGP y 297 del CPACA, generándose violación con fundamento en los numerales 3 y 5 del artículo 133 del CGP. xi) Por medio de auto del 16 de enero de 2023, el Tribunal ordenó a la Secretaría de la corporación abstenerse de entregar el título judicial, hasta tanto se resolvieran las solicitudes y recursos interpuestos. xi) El 25 de enero de 2023, el proceso ingresó a despacho para ser resuelto el incidente de nulidad y recurso de queja interpuestos. 2.6.
Análisis de la Sala. Caso concreto 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se controvierte en el caso los autos del 9 de agosto de 2022, que aprobó la liquidación del crédito, y del 18 de noviembre de 2022, que negó el control de legalidad del proceso, proferidos por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso ejecutivo con radicado 17001-23-33-000-2017-00432-00.
Alega el apoderado de la accionante que la decisión enjuiciada incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, al desconocer la jurisprudencia en torno a los topes de la mesada pensional y disponer el aumento de la mesada pensional sobre la base del cálculo del ingreso base de liquidación con la inclusión de los salarios devengados en el último año de servicios.
Pues bien, tal como se advierte, el proceso ejecutivo arriba referenciado, se encuentra actualmente en trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, surtiendo la resolución del incidente de nulidad del proceso y el recurso de queja interpuesto contra la decisión del 14 de diciembre de 2022, por lo que la utilización de la acción de tutela se hace totalmente improcedente.
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la acción de tutela contra providencia judicial no cumple con el requisito de subsidiariedad cuando se verifica i) que el asunto está en trámite, ii) que no se han agotado los medios de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios, iii) que se utiliza como un instrumento para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, y iv) que el asunto que dio lugar al defecto no fue previamente alegado.4 Por tanto, lo que corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y iv) se propiciaría 4 Ver entre otras, la sentencia SU-062 de 2018. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.5 Además, dentro de los alegatos presentados en la acción de tutela no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la flexibilización del requisito de subsidiariedad.
Ello, por cuanto, aunque se señala que la liquidación del crédito aprobado a favor del señor Francisco Joel Ángel Gómez se realizó con abuso del derecho, tal determinación se realizó con audiencia de Colpensiones, sin que esta procediera a su cuestionamiento dentro de las oportunidades procesales correspondientes, no siendo del ámbito del juez de tutela el entrar a analizar las sumas de dinero reconocidas y liquidadas para efectos de determinar la existencia de una indebida liquidación. Además, debe tenerse en cuenta que, frente a la sentencia del 12 de noviembre de 2019, que concedió la reliquidación pensional, se está surtiendo la acción especial de revisión, por lo que es en dicha instancia en la que se debe determinar si en el asunto se desconoció o dejó de aplicar jurisprudencia en torno a la reliquidación pensional enjuiciada y los correspondientes topes pensionales.
Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen de procedencia requerido, pues las circunstancias alegadas en torno al requisito de subsidiariedad no son relevantes para pretermitir este requisito. 3. Conclusión La Sala concluye que el presente caso no cumple con el requisito de procedencia relacionado con la subsidiariedad de la acción de tutela y, por tanto, la rechazará por encontrarla improcedente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06542-00 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Gabriel Valbuena Hernández para conocer la acción de tutela de la referencia, dadas las consideraciones expuestas en esta providencia. En consecuencia: Segundo. Separar del conocimiento de la presente acción de tutela al consejero de Estado Gabriel Valbuena Hernández.
Tercero. Rechazar la acción de tutela interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el Tribunal Administrativo de Caldas, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Con impedimento RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM