www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988 – compatibilidad entre la prestación y el salario que devenga como docente oficial Decisión: Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, compatible con el salario de docente oficial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 28 de noviembre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La señora María Teresa Vanegas Hurtado interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró el 4 de julio de 2019, por la omisión en atender la petición presentada el 4 de abril de 2019. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 22 de diciembre de 2012, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio; (ii) pagar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho;

(iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar e incluir los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la parte demandada. 3. Como hechos relevantes, la demandante expuso que nació el 22 de diciembre de 1957 y que se vinculó como docente en propiedad en el departamento del Valle del Cauca en los periodos comprendidos entre el «1 de febrero» y el 26 de abril de 1978, y entre el «12 de mayo de 1980» y el 15 de enero de 1986.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. Posteriormente, trabajó en el sector privado y efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) entre 1977 y 2003, de manera discontinua. 5.

Indicó que el 6 de febrero de 2004 se posesionó como docente en propiedad en la Secretaría de Educación Municipal de Envigado, cargo que ejercía al momento de la presentación de la demanda. 6. En el concepto de violación argumentó que la administración desconoció las normas1 que sustentaban sus pretensiones, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 71 de 1988.

Contestación de la demanda 7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado está amparado por la presunción de legalidad. 8. Afirmó que el régimen pensional aplicable depende de la fecha de vinculación al servicio docente oficial, de modo que solo procede el previsto en la «Ley 33 de 1985» para quienes ingresaron antes del 27 de junio de 2003.

En ese marco normativo, precisó que el ingreso base de liquidación de la pensión debe conformarse únicamente con los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes. 9. Manifestó que no había lugar a la condena en costas por cuanto estas no obedecen a un criterio objetivo, sino que es necesario desvirtuar la buena fe de la entidad. 10.

Finalmente, propuso como excepciones: la legalidad del acto acusado; cobro de lo no debido; prescripción; compensación; «sostenibilidad financiera»; buena fe; y la genérica. Sentencia apelada 11. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 28 de noviembre de 2024 declaró la nulidad del acto ficto originado por el silencio administrativo frente a la solicitud presentada el 4 de abril de 2019, y en consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. 1 Artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989, numerales 1 y 2; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 12. En la providencia declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de abril de 2016. 13.

Como fundamento principal, sostuvo que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define según la fecha de su vinculación al servicio público educativo. En consecuencia, quienes ingresaron antes del 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003— se rigen por la normativa anterior, mientras que quienes se vincularon con posterioridad se someten al régimen de prima media con prestación definida previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 14.

Con base en el material probatorio, estableció que la actora se vinculó al servicio público docente el 27 de febrero de 1978, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen aplicable era el consagrado en la Ley 71 de 1988, la cual permite acumular tiempos cotizados en los sectores público y privado, de conformidad con la Ley 91 de 1989. 15.

Al estudiar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, evidenció que la señora Vanegas Hurtado cumplió los 55 años el 22 de diciembre de 2012 y para esa fecha acumulaba más de 20 años de servicios laborados en el sector privado y como docente oficial. 16. Igualmente, precisó que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994 contaba con 36 años de edad. 17.

En ese orden de ideas, determinó que la demandante tiene derecho a (i) que se le pague la respectiva mesada a partir del 22 de diciembre de 2012, equivalente al 75 % de los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se efectuaron aportes durante el año anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) a percibir de manera simultánea la pensión de jubilación y el salario que devenga como docente oficial. 18.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. Recurso de apelación 19. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que el régimen pensional aplicable a la señora Vanegas Hurtado no era el previsto en la Ley 71 de 1988, sino el de prima media con prestación definida consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su vinculación legal y reglamentaria al servicio docente ocurrió en el año 2004. 20.

Igualmente, mencionó que la demandante no cumplía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no acreditaba la edad ni el tiempo de servicios exigidos. Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 21.

Señaló que al no haberse declarado judicialmente la existencia de una relación laboral en los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ni haberse demostrado la realización de aportes al sistema, no era posible acceder al régimen pensional anterior. 22. Puso de presente que existió solución de continuidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 pero no estableció esto de qué manera es relevante para efectos de la solución del caso concreto, e indicó que la pensión reconocida resulta incompatible con el salario que percibe la actora como docente oficial, en atención a la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política. 23.

Sostuvo que la mesada pensional debía liquidarse únicamente con los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 24. Además, afirmó que el FOMAG carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la responsabilidad derivada de la decisión corresponde a la entidad territorial, al ser la encargada de elaborar y emitir el acto administrativo. 25.

En ese sentido, solicitó de manera subsidiaria condenar a la «Secretaría de Educación a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores correspondientes a las diferencias reconocidas entre el Acto Administrativo pagado y los valores reconocidos en la presunta sentencia (sic)». 26. Finalmente, objetó la condena2 en costas al considerar que esta no es de carácter objetivo.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 27. En auto del 13 de febrero de 20253, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 28. Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el agente del ministerio público no rindió concepto en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia 29. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), 2 Se advierte que, tal como se indicó en el recuento del fallo de primera instancia, no se condenó en costas a la entidad. 3 Índice 5 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico 30.

De conformidad con los reparos planteados en la apelación, corresponde a la Sala determinar si la señora María Teresa Vanegas Hurtado tiene derecho a pensionarse de acuerdo con el régimen especial de los docentes compatible con el salario; adicionalmente, deberá establecerse si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio carece de legitimación en la causa por pasiva por cuanto el acto acusado fue elaborado y expedido por la entidad territorial; y finalmente, habrán de analizarse los reproches relativos a las costas procesales.

Análisis del problema jurídico 31. La Sala confirmará la providencia apelada, al verificarse que la demandante ingresó al servicio educativo antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y al demostrarse que cumple los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988. 32. En este punto, se advierte que le asiste el derecho a percibir de manera concurrente la pensión de jubilación y el salario devengado como docente oficial, por las razones que a continuación se exponen: 33.

Para comenzar, la Sala aclara que a pesar de que se reconoció la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988 dado que acumuló tiempos de servicios públicos y privados y que así se estableció en las pretensiones, habría podido concederse la prestación incluso con la Ley 33 de 1985 pues también reunió los requisitos para acceder a la prestación bajo este régimen, pero no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto porque se debe respetar el principio de congruencia y porque la liquidación no varía en el evento que se realice con base en la última norma invocada 34.

Ahora bien, se observa que la entidad demandada no precisó la incidencia que tendría la existencia de solución de continuidad, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, para efectos del reconocimiento de la pensión. Por lo tanto, no se advierte un cargo concreto contra lo resuelto en primera instancia que justifique su revocatoria. 35.

En cuanto a los factores salariales que conforman la base de liquidación, se pone de presente que el Tribunal ordenó liquidar la mesada pensional con los conceptos señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Además, dispuso exonerar a la parte demandada del pago de costas procesales. 36. En consecuencia, no existe motivo alguno que justifique que se modifique la sentencia de primera instancia en estos aspectos.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 37. A continuación, la Sala relacionará los hechos probados con fundamento en los documentos que obran en el expediente, que la llevan a las conclusiones que se han enunciado: i) La señora María Teresa Vanegas Hurtado nació el 22 de diciembre de 19574, y prestó sus servicios como docente en propiedad en el sector público en los siguientes periodos: Tipo de vinculación Entidad empleadora Desde - Hasta Tiempo de servicios Resolución 1505 Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca 27/02/78 al 26/04/78 59 días Decreto 8326 Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca 26/05/80 al 15/01/86 2.061 días Decreto 1597 Secretaría de Educación Municipal de Envigado 06/02/04 al 03/12/188 5.415 días 7.535 días, equivalentes a 20 años, 7 meses y 25 días. ii) La actora también registra 500,29 semanas de cotización en Colpensiones9, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 8 de septiembre de 1977 y el 31 de diciembre de 2003, de manera discontinua, equivalentes a 9 años, 7 meses y 7 días. 38.

En cuanto al argumento según el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que la competencia para elaborar y expedir el acto acusado recaía en la Secretaría de Educación Municipal de Envigado, conviene aclarar que la excepción no fue planteada en la contestación de la demanda, sino introducida de manera extemporánea en la apelación. 39.

Sin perjuicio de lo anterior, aun si se efectuara un análisis material del reproche planteado, se considera que carece de respaldo jurídico, toda vez que, conforme al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, la financiación y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados corresponde al FOMAG. 40. Esta obligación fue reforzada por el artículo 57 de la Ley 1955 de 201910, al disponer que las pensiones de los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989 4 Folios 6 a 7, índice 37 del aplicativo SAMAI del Tribunal.

Demanda. 5 Folios 15 a 16, ibidem. 6 Folios 17 a 18, ibidem. 7 Folios 22 a 24, ibidem. 8 Fecha de expedición del certificado laboral. 9 Folios 9 a 14, ibidem. 10 En relación con la vigencia de esta norma, ver el artículo 372 de la Ley 2294 de 2023. Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 41.

En esa medida, aunque la elaboración y expedición del acto acusado correspondía a la Secretaría de Educación Municipal de Envigado, la obligación económica derivada de su contenido recae en el FOMAG, por lo que carece de sustento el argumento de falta de legitimación por pasiva propuesta por dicha entidad. 42. Precisado lo anterior, se pone de presente que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) establecen que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en la Ley 91 de 1989, que habilita la remisión a la Ley 71 de 198811. 43.

En el presente asunto, está acreditado que la señora María Teresa Vanegas Hurtado ingresó al servicio público docente el 27 de febrero de 1978, mediante nombramiento en propiedad en la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, razón por la cual su régimen pensional no está previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo adujo la entidad accionada en el recurso de apelación, sino en la Ley 91 de 1989, que permite analizar su situación jurídica conforme a la Ley 71 de 1988, y no es necesario que estuviera vinculada para el momento de expedición de la Ley 812 de 2003. 44.

Además, la actora se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con 36 años de edad. Sin embargo, la primera instancia determinó que en el caso sub examine la aplicación de la Ley 71 de 1988 no dependía de dicho régimen, sino del previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo presupuesto es la vinculación al servicio educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003. 45.

Al verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, se advierte que la actora los reunió el 22 de diciembre de 2012, cuando alcanzó 55 años de edad, puesto que para esa fecha acumulaba 24 años, 3 meses y 20 días de servicios computables entre los sectores público y privado. 46. La Sala precisa que los reparos relacionados con supuestos períodos trabajados bajo contratos de prestación de servicios, sin que medie decisión judicial que declare la existencia de vínculo laboral, así como los alegatos sobre una eventual omisión en el pago de aportes durante dichos intervalos, no guardan correspondencia con el marco fáctico del proceso ni con lo resuelto en la sentencia de primera instancia. 11 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de julio de 2025, expediente 52001-23-33-000-2018-00464-01 (1334-2022).

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 47. En ese sentido, se pone de presente que las certificaciones laborales que obran en el expediente acreditan una vinculación exclusivamente de naturaleza legal y reglamentaria, y consta que los aportes se efectuaron al FOMAG. 48.

En cuanto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que percibe la demandante como docente oficial, la Sala observa que, al tratarse de una prestación reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988, no resulta aplicable la prohibición de doble asignación prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. 49. Lo anterior, se fundamenta en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, que exceptúa de dicha prohibición a las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [esa] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», así como en el artículo 5.º del Decreto 224 de 1972, que establece expresamente la compatibilidad entre el ejercicio de la docencia y el disfrute de la pensión de jubilación. 50.

Así las cosas, los docentes que se vincularon al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, y cuyo régimen pensional no está regido por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden percibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario derivado de su labor docente. 51. Es pertinente poner de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 1157 de 2003, declaró la inexequibilidad del artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, en el que se estableció la incompatibilidad entre el ejercicio de la docencia y la pensión de vejez. 52.

En consecuencia, al tratarse de una servidora beneficiaria de la Ley 91 de 1989, y por remisión de esta, del régimen de la Ley 71 de 1988, su mesada pensional es compatible con el salario que devenga como docente oficial, como acertadamente lo reconoció el a quo para el caso de la accionante. 53. Por lo expuesto, se confirmará íntegramente la sentencia apelada.

Condena en costas 54. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 55.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del Radicación: 05001-23-33-000-2019-02883-01 (0197-2025) Demandante: María Teresa Vanegas Hurtado www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 56.

Así las cosas, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 57. En consecuencia, se condenará en costas al FOMAG, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para tal efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad demandada, las cuales serán liquidadas de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.

TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.