CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: ECOPETROL S.A. TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA.

LOS ACTOS DEMANDADOS SON DE TRÁMITE, DADO QUE NO DECIDEN DE FONDO EL ASUNTO, RAZON POR LA CUAL NO SON ENJUICIABLES ANTE ESTA JURISDICCIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de ECOPETROL S.A., contra la sentencia de 22 de abril de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 2 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1. ECOPETROL S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] 3.1 PRETENSIONES PRINCIPALES: 3.1.1.

Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de los numerales 1, 2, 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 10 del Auto No. 1257 de 20 de abril de 2010, por ser directamente violatorios del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y además implica el desconocimiento de una obligación ya cumplida por ECOPETROL, contraria a las disposiciones legales vigentes por cuanto: 3.1.2.

Desconocen las inversiones realizadas por ECOPETROL, en beneficio las microcuencas de la quebrada Aguablanca o (Manoquía) y Algarrobos y del Río Chicaza, con las que ya se ha cumplido con el deber del 1%. 3.1.3. Desconocen, al requerir nuevamente la liquidación del 1%, los múltiples informes remitidos al Ministerio por la accionante con las cuales se le informó en forma fehaciente acerca de las obras y actividades con las cuales ya se había dado cumplimiento a la obligación del 1%. 3.1.4.

Desconocen que entre el uso del recurso y la inversión del 1% debe existir una proporcionalidad asociada a la tasa por uso del agua o que cuando menos ese 1% se debe calcular sobre el valor de las inversiones del Proyecto en términos contables y/ económicos. En subsidio de lo anterior, si se le da aplicación al presente caso al artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, desconocen que de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. 3.1.5.

Desconocen que las inversiones del 1% podían hacer parte del Plan de Manejo Ambiental y el hecho de que con anterioridad al Decreto 1900 de 2006 no existía norma alguna que excluyera o limitara esa posibilidad. 3 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.6.

Desconocen la copiosa información que durante toda la vida del proyecto licenciado se le suministró al Ministerio informándolo en forma detallada acerca de la forma en la que BP venía dando estricto cumplimiento a la obligación del 1% e informando igualmente cuáles serían los Planes de Inversión correspondientes; como se ha insistido, los múltiples informes y oficios enviados al Ministerio no merecieron ninguna respuesta por parte de dicha entidad. 3.1.7.

Desconoce que el Ministerio no puede exigir una liquidación de la inversión forzosa del 1% diferente a la que le fue presentada de manera detallada y que en todo caso si se le da aplicación del artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso al no ser una obra civil. 3.1.8.

Desconoce actividades realizadas en cumplimiento de la inversión del 1%, las cuales cumplen cabalmente con el objetivo de la misma, sin justificación alguna. 3.2. Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del artículo 1º del Auto No. 4076 de 17 de noviembre de 2010, en cuanto confirmó los numerales 1, 2, 2.1, 2.2 y 2.3. del artículo 10 del Auto No. 1257 de 20 de abril de 2010, por ser directamente violatorios del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en la medida en que tal acto administrativo que ampara la decisión y la impone: 3.2.1.

Omite reconocer el cumplimiento por parte de ECOPETROL de una obligación legal. Lo anterior, teniendo en consideración que el Ministerio conoce plenamente los informes de gestión ambiental realizados en el proyecto licenciado desde su inicio, así como todas las actividades ejecutadas por la Compañía encaminadas a la recuperación, preservación y vigilancia de la fuente hídrica de la cual se ha beneficiado; el Ministerio omite por completo reconocer la labor ya ejecutada en pro de las microcuencas de las quebradas Aguablanca (o Manoguía) y Algarrobos y del río Chicaza, claramente constatable en los diversos informes de cumplimiento ambiental oportunamente remitidos al Ministerio.

El Ministerio cuenta con la información necesaria para declarar dicho cumplimiento por parte de ECOPETROL, pero en vez de hacer tal reconocimiento, se limita a imponer una obligación que ya está cumplida. 4 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.2.

Adicionalmente, el Ministerio hace caso omiso por completo de los informes que se le han presentado desde el inicio y durante toda la ejecución del proyecto construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ, en los cuales se incluyeron la totalidad de actividades realizadas en beneficio de las microcuencas de las quebradas Aguablanca (o Manoguía) y Algarrobos y del río Chicaza, lo cual está perfectamente demostrado en los informes de cumplimiento de la inversión del 1% presentados en su oportunidad al Ministerio y sobre los que guardó silencio hasta ahora. 3.2.3.

Implica, en la práctica, una aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006, al disponer que las obras que se han efectuado en ejecución del Plan de Manejo Ambiental no tienen validez a efectos de dar cumplimiento a la obligación de 1% establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuando dicha restricción, como se ha dicho, no aparece por ningún lado de la citada ley ni tampoco se encontraba en los actos con los cuales se otorgó originalmente la licencia ambiental. 3.2.4.

Desconoce las actividades realizadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006 en beneficio de las microcuencas de las quebradas Aguablanca (o Manoguía) y Algarrobos y del río Chicaza como si las mismas nunca se hubieran realizado. 3.2.5. Desconoce actividades que dan cabal cumplimiento a la obligación de la inversión del 1%, sin justificar plenamente los motivos y fundamentos del rechazo y cuando se encuentra plenamente demostrado el beneficio en el que se traducen las mismas para la cuenca de la que se captó el recurso hídrico para el desarrollo del Proyecto.

3.3. PRETENSIONES CONSECUENCIALES A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.3.1. Primera pretensión consecuencial: En calidad de restablecimiento del derecho, solicito que se revoquen los numerales 1, 2, 2.1, 2.2. y 2.3 del artículo 10 del Auto No. 1257 de 20 de abril de 2010, así como el artículo 1º del Auto núm. 4076 de 17 de noviembre de 2010, mediante el cual se confirmaron los numerales 1, 2, 2.1, 2.2. y 2.3 el artículo 10 del Auto No. 1257 de 20 de abril de 2010, para que en su lugar: 3.3.2.

Se declare que el Ministerio debe aceptar las inversiones realizadas desde el comienzo de la ejecución del proyecto 5 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ en cumplimiento del deber legal de la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y que le han sido informadas al Ministerio en repetidas oportunidades. 3.3.3.

Se declare que ECOPETROL ha cumplido fehacientemente con el deber de realizar la inversión forzosa de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, al realizar infinidad de acciones encaminadas a la protección y preservación de las microcuencas de las quebradas Aguablanca (o Manoguía) y Algarrobos y del río Chicaza. 3.3.4. Se declare que ECOPETROL ha cumplido con la obligación de suministrar los reportes de las actividades realizadas en el marco de la inversión del 1% y sus respectivos soportes de ejecución. 3.3.5.

Se declare que ECOPETROL, como parte de su plan de manejo ambiental debidamente avalado por el Ministerio, y como parte del manejo ambiental que da a proyectos como el denominado construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ invirtió más del 1% del valor de las obras y actividades que generaron tasa por utilización del agua o, cuando menos, el 1% del valor de la inversión del Proyecto, en términos contables y/o económicos, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993; en subsidio de lo anterior, que se declare que si se le da aplicación al artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. 3.3.6.

Se declare que la ley no distinguió en cuanto a las inversiones que sirven para amortizar la inversión del 1% y en tal sentido cualquier inversión cuyo propósito sea la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica respectiva y el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar el deber legal, especialmente si dicha inversión fue realizada con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006. 3.3.7.

Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales realizadas por ECOPETROL, con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto 6 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ. 3.3.8.

Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado la tasa por utilización del agua dado que debe existir una proporcionalidad entre la inversión del 1% y el uso del recurso hídrico o, cuando menos, sobre el valor de la Inversión del Proyecto, en términos contables y/o económicos; en subsidio de lo anterior, que se declare que si se determina que el presente caso se le debe dar aplicación al artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. 3.3.9.

Se declare que las bases sobre las cuales debe calcularse el 1%, al tenor del Decreto 1900 de 2006, deberán tener en cuenta una relación causal con el uso del recurso hídrico y la afectación consecuente de la cuenca hidrográfica respectiva, si de lo que se trata es de exigir el cumplimiento de inversiones adicionales. 3.3.10. Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la Ley 99 de 1993 por cuanto se extralimitó al expedir los Autos demandados al desconocer una carga ya cumplida y pretender ahora trasladar sus omisiones al particular […]”.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Mediante la Resolución núm. 1623 de 22 de diciembre de 1995, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, le otorgó a la empresa BRITISH PETROLEUM EXPLORATION COMPANY- 7 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COLOMBIA LIMITED1, en adelante BP, licencia ambiental para la construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ ubicada en las veredas la Cachiza y Manoguía del Municipio de Aguazul, y Algarrobos y del río Chicaza, Departamento del Casanare. 2º.

A través de la Resolución núm. 846 de 30 de julio 1996, el Ministerio en mención modificó la anterior decisión, en el sentido de autorizar algunos cambios en la construcción de los referidos pozos. 3º. Mediante las resoluciones núms. 0497 de 17 de octubre de 1996 y 0498 de la misma fecha, CORPORINOQUIA otorgó concesión de aguas para el área de pozos Cupiagua XU y Cupiagua XZ, respectivamente, a captar de la Quebrada Aguablanca, con un caudal de 5 lts. con destino a uso doméstico, por el término de 5 años. 4º.

Por medio de la Resolución núm. 0369 de 28 agosto de 1997, CORPORINOQUIA modificó el artículo 1º de la Resolución núm. 0497 de 17 de octubre de 1996, con el fin de autorizar la reubicación de obras y equipos de captación correspondientes a la concesión de 1 Por medio de la Resolución núm. 1840 de 21 de septiembre de 2010, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial autorizó la cesión de la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 1623 de 1995, en favor de ECOPETROL S.A. 8 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aguas otorgada del área de pozos Cupiagua XU, provenientes de la Quebrada Aguablanca (o Manoguía), con un caudal de 5 lts. con destino a uso doméstico, riego y uso industrial. 5º.

Mediante la Resolución núm. 200.15-0194 de 29 de mayo de 2011, CORPORINOQUIA otorgó la concesión de aguas para los pozos Cupiagua XZ, a captar de la Quebrada Algarrobos, con un caudal de 17 lts./seg., con destino a uso doméstico e industrial, por el término de 5 años; y a través de la Resolución núm. 200.15-0241 de 18 de junio de 2011, la misma entidad prorrogó la concesión otorgada por medio de la Resolución núm. 0497. 6º.

A través de la Resolución núm. 1592 de 26 de octubre de 2005, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, modificó el artículo 8º de la Resolución núm. 1623 de 22 de diciembre de 1995, en el sentido de ordenarle a BP que realice seguimiento ambiental al proyecto e impuso la obligación de entregar informes anuales de cumplimiento. 7º.

Por medio de las comunicaciones núms. 20061011-789CUPXU y 20061011-792ECUPXZ, BP entregó el informe del estado de 9 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la inversión del 1%, en relación con los pozos Cupiagua XU y XZ, respectivamente. 8º.

Por auto núm. 0018 de 9 de enero de 2007, el mencionado Ministerio efectuó unos requerimientos a BP relacionados con el plan de inversión del 1%, frente a los proyectos para la construcción y operación de las áreas de pozos múltiples Cupiagua XU y Cupiagua XZ. 9º. Nuevamente, mediante informe núm. 20080117-EUPXU, BP comunicó tanto al Ministerio en mención como a CORPORINOQUIA el avance del plan de inversión del 1 % de los pozos Cupiagua, en beneficio de la Quebrada Manoguía. 10º.

A través de la Resolución núm. 1168 de 16 de junio de 2009, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial modificó la Resolución núm. 1623 de 22 de diciembre de 1995, en el sentido de adicionar la obligación del 1%. 11º. BP interpuso recurso de reposición contra la Resolución anterior, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. 1913 de 6 de octubre de 2009, en el sentido de confirmar la citada decisión. 10 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12º.

Por medio de la comunicación núm. 4120-EI-115414 de 1º de octubre de 2009, BP entregó informe de las actividades del convenio de educación ambiental ENV 006 de 2005 y mediante oficio núm. 4120-E1-14609 de 6 de febrero de 2010 allegó información, en respuesta a la Resolución núm. 1168 de 16 de junio de 2009 relacionada con la inversión del 1% de los pozos Cupiagua XU y XZ. 13º.

Mediante Auto núm. 1257 de 20 de abril de 2010, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial efectuó unos requerimientos, el cual fue recurrido por escrito 4120- E1-65646 de 25 de mayo de 2010. 14º. A través de la Resolución núm. 1840 de 21 de septiembre de 2010, el mencionado Ministerio autorizó la cesión de la licencia ambiental para la construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ, en favor de ECOPETROL S.A. 15º.

Por medio Auto 4076 de 17 de noviembre de 2010, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial confirmó los numerales 1, 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo décimo del Auto núm. 1257 de 20 de abril de 2010. 11 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.

En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 6º, 29, 58, 79, 80 y 121 de la Constitución Política; 2º, 35, 36, 39 del CCA; 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19932; 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 18 de diciembre de 19743; 1° al 12 del Decreto 2857 de 13 de octubre de 19814; 204 del Decreto 1594 de 26 de junio de 19845; parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 de19976; 76.5.6. de la Ley 715 de 2 de diciembre de 20017; 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1, y 25 del Decreto 1729 de 6 de agosto de 20028; 6º del Decreto 155 de 22 de enero de 20049; parágrafo del artículo 16 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003; 101º, 4º, 20, 21, 33 del Decreto 1220 de 21 de abril de 200511; y 5º, parágrafo 2° y 6° del Decreto 1900 de 12 de junio de 200612. 2 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, expedido por el Presidente de la República. 4“Por el cual se reglamenta la Parte Xlll, Título 2, Capítulo lll del Decreto-Ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República. 5 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI -Parte III- Libro II y el Título III de la Parte III -Libro I- del Decreto Ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos”, expedido por el Presidente de la República. 6 “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua”. 7 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 8 “Por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del artículo 5o. de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Medio Ambiente. 9 “Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 10 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 11 “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”. 12 “Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 12 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: “CONSIDERACIONES BÁSICAS” Se refirió al alcance del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, relativo a la inversión forzosa del 1%, que deben hacer las personas naturales o jurídicas en la recuperación, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas, cuando estas hayan ejecutado proyectos que involucren el uso de aguas tomadas de fuentes naturales.

Expresó que la falta de reglamentación de la citada disposición conllevó a que el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hiciera una interpretación errada de la misma, pues, según este, el aludido porcentaje se tasa con base en el valor total del proyecto, sin advertir que ello resulta desproporcionado, por cuanto existen otras cargas de tipo ambiental que son soportadas por el inversionista, además de que no todas las obras que se realizan tienen un impacto sobre el recurso hídrico.

Sostuvo que era necesario distinguir entre la definición de “cuenca” en el ámbito geográfico de lo que se entiende por “ordenación de una 13 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenca”, siendo esta última una herramienta de planeación para el uso coordinado del suelo, de las aguas, de la flora y la fauna, con el fin de prevenir su deterioro o lograr su recuperación. Anotó que la autoridad ambiental, en el marco de una licencia ambiental, puede decretar la inversión forzosa, siempre y cuando la fuente haga parte de una cuenca que haya sido previamente ordenada.

Afirmó que según la sentencia de 9 de febrero de 2006, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio)13, se aceptó que las inversiones del 1% hacían parte del plan del manejo ambiental, por cuanto la respectiva norma no precisa de qué forma ese porcentaje se debe invertir.

En otras palabras, todo lo que se haya destinado en beneficio de la cuenca suma como parte de ese gravamen. Que no existe criterio jurídico alguno, que permita concluir válidamente que debe considerarse que el 1% se ubique por fuera de las inversiones que constituyen el Plan de Manejo Ambiental y, 13 Núm. único de radicación 2003-0015. 14 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por ende, es precisamente en el Plan de Manejo Ambiental donde podrían ubicarse las inversiones que benefician la cuenca hidrográfica de la que se capta el recurso hídrico.

Indicó que la posición del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial desconoce el fallo proferido el 24 de noviembre de 2000, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P. Darío Quiñones Pinilla (AP-124), en el que se señaló que era la respectiva autoridad ambiental, que otorga la licencia, la encargada de fijar cuáles son las acciones de recuperación, preservación o conservación. SEGUNDO CARGO: “POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 99 DE 1993”.

Señaló que el Ministerio en mención interpretó y aplicó de manera indebida el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, norma que era inoperante hasta tanto otros preceptos que dependen de ella hayan sido desarrollados. Alegó que dicha disposición se implementó sin observar los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811; 1 al 12 del Decreto 2857; el parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 15 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1997; 76.5.6. de la Ley 715; 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 23 numeral 5 y parágrafo 1, y 25 del Decreto 1729; y el parágrafo del artículo 16 de la Ley 373.

Adujo que desde 1974, la normativa vigente exigía la reglamentación de las cuencas hidrográficas, obligación que fue reiterada en múltiples ocasiones, pero que solo hasta ahora se estaba materializando, razón por la que la aplicación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 se encontraba condicionada a la implementación efectiva de las múltiples normas que ordenaban, entre otros, al Ministerio en mención, a reglamentar las cuencas en Colombia.

Expresó que debido a tal falencia, los interesados no tenían otra opción distinta que invertir directamente en la fuente con el propósito de no afectar su condición ambiental. Aclaró que antes del Decreto 1900 no había manera de saber qué clase de inversiones podían contabilizarse como parte del 1%, dado que solo se contaba con los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia C-495 de 1996. 16 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCER CARGO: “POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 99 DE 1993 Y DE LOS ARTÍCULOS 1º, 4, 20, 21 Y 33 DEL DECRETO 1220 DE 2005, QUE REGLAMENTA LO ATINENTE A LA EXPEDICIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS LICENCIAS AMBIENTALES Y ENTRE ELLO EL REFERIDO PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INDEBIDA APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO 2º DEL ARTÍCULO 5º DEL DECRETO 1900 DE 2006.” Sostuvo que el artículo 43 de la Ley 99 es una sola norma y de esa misma forma se debe interpretar, es decir, no es de recibo desligar lo dispuesto en la primera parte del precepto de lo consignado en el respectivo parágrafo.

Precisó que solo hasta la expedición del Decreto 1900 se determinó qué actividades ejecutadas, en cumplimiento de la obligación de la inversión del 1%, debían encontrarse establecidas en un plan de inversión adicional y no podían hacer parte del Plan de Manejo Ambiental. Por ello, todas las actividades que cumplan con los objetivos de la inversión del 1%, realizadas antes de la expedición del citado decreto, deberán ser aceptadas en cumplimiento de la inversión forzosa sin importar el documento donde se encuentren plasmadas.

Que no puede aceptarse y resultaría errado considerar que mientras que la tasa por uso de aguas se encuentra claramente reglamentada 17 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con fundamento en la proporcionalidad en el uso del recurso, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 deba interpretarse independientemente sin acudir a esa misma proporcionalidad en el uso del agua y la inversión respectiva.

Estimó que obrar en forma contraria implicaría el desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, relacionada con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen las actuaciones de la Administración Pública. Manifestó que, por consiguiente, los actos acusados adolecen de una indebida interpretación desligada de la realidad fáctica y jurídica, circunstancia que, a su juicio, podría asumirse como una desviación de poder, bajo el entendido que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial pretende que se invierta de manera indiscriminada en una cuenca que se encuentra en buen estado.

Destacó que antes de la expedición del Decreto 1900 no existía norma que prohibiera que las actividades incluidas en el Plan de Manejo Ambiental sirvieran para dar cumplimiento a la inversión del 1%, máxime cuando con ellas se logran los objetivos del artículo 43 de la Ley 99. 18 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que si el mencionado Ministerio asume la posición, según la cual existe prohibición de aplicar las acciones del Plan de Manejo Ambiental a la inversión forzosa, esta resulta de una aplicación retroactiva del parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 1900, proceder que no está permitido por la legislación. CUARTO CARGO: POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 6º, 80 Y 121 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA;

LOS ARTÍCULOS 312, 314 LITERAL H), 316, 317, 318, 319, 320 Y 321 DEL DECRETO 2811 DE 1974; LOS ARTÍCULOS 1 AL 7 Y 9 AL 12 DEL DECRETO 2857 DE 1981; NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 1º Y ARTÍCULO 3º DE LA LEY 99 DE 1993, PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY 373 DE 1997; EL ARTÍCULO

76.5.6. DE LA LEY 715 DE 2001, LOS ARTÍCULOS 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 23 NUMERAL 5, 23 PARÁGRAFO 1 Y 25 DEL DECRETO 1729 DE 2002, Y EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY 812 DE 2003 Y POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 3º DEL DECRETO 1900 DE 2006. Manifestó que se violaron los artículos 6º, 121 y 123 de la Constitución Política, que desarrollan el principio de legalidad, debido a que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció una prohibición que no se hallaba establecida en la ley, por cuanto estimó que las obras incluidas en el Plan de Manejo Ambiental no debían ser tenidas en cuenta para el cumplimiento de la obligación del 1%.

Expresó que debe aceptarse que a la actora le era aplicable el régimen de transición contenido en el Decreto 1900 y que, en tales 19 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos, deben darse por cumplidas las obligaciones e inversiones liquidadas e informadas al Ministerio mencionado.

Argumentó que no se aplicaron los artículos 312, 314 literal h), 315, 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811, 1 al 7 y 9 al 12 del Decreto 2857, 76.5.6. de la Ley 715 y 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729, dado que en la motivación de los actos acusados no se definió en qué debía invertirse el 1%, la cuenca hidrográfica, no estableció un plan de ordenamiento sobre la misma, ni tampoco una regulación de ahorro y uso eficiente del agua.

Hizo referencia al contenido de cada una de las disposiciones antes indicadas, relativas al concepto de cuenca u hoya hidrográfica, al igual que a las acciones que debe emprender la administración para su protección, tales como la ordenación de los cuerpos de agua. Resaltó el contenido del numeral 5 del artículo 23 del Decreto 1729, que prevé que la financiación de los planes de ordenación de las cuencas hidrográficas se hará con los recursos provenientes del 1%, de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. 20 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que la obligación de ordenar las cuencas existía desde antes de que se concediera la licencia ambiental para el proyecto referido, razón por la que en la misma se debía definir dicha regulación y en ella, las inversiones con cargo al 1%.

Mencionó que no se aplicaron los artículos 16 de la Ley 373 y 16, parágrafo, de la Ley 812, ya que según esas disposiciones sí existían parámetros que delimitaran el uso de la inversión del 1%, esto es, que todos los recursos provenientes de esa obligación estaban enfocadas a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca.

Adujo que el artículo 6º del Decreto 155 preceptúa que la base gravable de la tasa por uso del agua es el volumen que efectivamente se capte; y que si el sujeto pasivo de la misma tiene implementado un sistema de medición, este puede presentar ante la autoridad los reportes de los respectivos consumos. Norma que no puede separarse de lo indicado en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

QUINTO CARGO: “INDEBIDA O FALSA MOTIVACIÓN”. 21 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trajo a colación algunos apartes jurisprudenciales para precisar el contenido de la falsa motivación y luego, el artículo 35 del CCA, anotando que en el caso, bajo estudio, no existía soporte alguno ni fáctico para que el Ministerio demandado expidiera los numerales 1, 2, 2.1, 2.2. y 2.3 del artículo 10 del Auto núm. 1257 de 20 de abril de 2010 y el artículo 1º del Auto núm. 4076 de 17 de noviembre de 2010, desconociendo los múltiples reportes que oportunamente han sido suministrados al Ministerio mencionado, informando los costos y las actividades con las cuales se le ha dado cumplimiento a la obligación de la inversión del 1%, de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

SEXTO CARGO: “POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 83 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA POR INFRACCIÓN DIRECTA, QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA”. Señaló que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial aprobó el Plan de Manejo Ambiental en los mismos términos que fue presentado, razón por la que la actora estimó que tenía la autorización respecto de los proyectos y actividades de carácter general, incluidas aquellas encaminadas a beneficiar las cuencas y, por ende, relativas al cumplimiento de la inversión forzosa del 1%. 22 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que debido a lo anterior, desde el otorgamiento de la licencia ambiental para el Proyecto de construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ, la demandante ha actuado de buena fe, dando cumplimiento a la obligación contenida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y teniendo el plan de inversión del 1% debidamente aprobado por el mencionado Ministerio, desarrolló, implementó y ejecutó múltiples obras y actividades tendientes a conservar, preservar y vigilar la respectiva cuenca, de donde tomó el recurso hídrico.

Alegó que el referido Ministerio siempre fue informado de todas las obras que se ejecutaron, con relación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, por cuanto de manera periódica le remitió los informes de su acatamiento, situación que no fue cuestionada por casi 10 años. Sostuvo que debido a la expedición del Decreto 1900, el Ministerio demandado se interesó en la aplicación de la obligación de la inversión forzosa, pero de una manera que desconoció las acciones desarrolladas en la cuenca respectiva. 23 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estimó que el hecho de que varios años después de otorgada la licencia ambiental y de ejecutar múltiples obras la Administración las desconociera, implicaba una conculcación a los principios de confianza legítima y buena fe.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales14, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que los pronunciamientos efectuados por la entidad demandada, a través de los actos acusados, se enmarcan en requerir información adicional, respecto del valor de la obligación y para validar o rechazar las actividades reportadas por la empresa, en aras de determinar el estado de cumplimiento de la inversión no menos del 1%, verificando el beneficio real que estas puedan aportar a la recuperación ambiental de las respectivas Cuencas de la quebrada Aguablanca o Manoguía, la Quebrada Algarrobos y el Río Cachiza y 14 El Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, “Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales”, dispuso la creación de esa Autoridad Nacional, como una Unidad Administrativa Especial con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, que hace parte del sector administrativo de ambiente y desarrollo sostenible.

Tal ente, en la actualidad desempeña las funciones que antes desarrollaba el Ministerio de Ambiente, en materia de otorgamiento de licencias ambientales, por virtud de la referida norma, razón por la cual los asuntos que eran de conocimiento de la Dirección Nacional de Licencias Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial pasaron a ser de su competencia. 24 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que por ello, no podía dar por cumplida la obligación de la inversión del 1%, de que trata el artículo 43 de la Ley 99.

Que los criterios expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia C-495 de 1996, respecto del cálculo del 1% de la inversión obligatoria, no constituían precedente jurisprudencial, ya que se trata de una decisión aislada y no de una línea de pronunciamientos sobre la materia. Que debe considerarse la preponderancia que tiene la ley frente a la jurisprudencia; que la jurisprudencia ha señalado que solo constituye fuente formal del derecho la ley y, por tanto, el juez en sus providencias solo se encuentra obligado a sujetarse a ella.

Que, en atención a ello, el juez debe acogerse al texto de la norma, siendo este explícito al señalar en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 que la inversión forzosa debe calcularse sobre el total de la inversión. Que existía confusión en los argumentos expuestos por la actora, cuando trató de identificar un vínculo entre la inversión forzosa del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y las tasas por uso de agua, 25 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo que cada uno de esos gravámenes tiene diferentes hechos generadores y, por tanto, no puede entenderse que alguna de ellas dependa de la otra.

Adujo que para que se desconozca el principio de confianza legítima se requiere de un cambio súbito en la legislación, de tal manera que dicho cambio afecte los intereses del particular, pero que, en el asunto bajo estudio, la obligación de realizar la inversión del 1% se deriva directamente de la ley, por lo que los actos administrativos acusados solo se limitaron a establecer los parámetros a seguir para el acatamiento del respectivo precepto y se expidieron en cumplimiento de un mandato legal.

Expresó, frente a la violación del debido proceso, que no había lugar a tal inferencia, dado que los actos acusados se emitieron dentro de un trámite del que hizo parte la demandante, quien tuvo conocimiento del mismo. Que si bien la licencia ambiental nada dijo respecto a la inversión del 1%, la actora no puede desconocer que se trata de una obligación establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

Y que se hace exigible dicha obligación desde el momento mismo que el beneficiario 26 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de esa licencia efectúa el uso del agua, tomada directamente de la fuente natural.

Explicó que el Decreto 1900 no señaló algún tipo de exoneración en el cumplimiento de la obligación, establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, toda vez que indicó que los proyectos licenciados que no hubieren presentado el programa de inversión del 1%, antes de la entrada en vigencia de dicho reglamento, se regirían por lo dispuesto en el citado decreto, sin perjuicio de las medidas sancionatorias a las que hubiere lugar.

Anotó que el demandante tiene el deber legal y constitucional de cumplir con la obligación de inversión, prevista en el parágrafo del citado artículo 43, así como dar cumplimiento a las demás obligaciones contenidas en la licencia ambiental y en el Plan de Manejo Ambiental, para el desarrollo del proyecto. Trajo a colación algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, entre ellos la sentencia de 11 de noviembre, proferida por la Sección Primera15, en la que se dijo que la obligación del parágrafo del 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de noviembre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, núm. único de radicación 11007-03-24- 000-2002-00068-01. 27 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 43 de la Ley “[…] se trata de una obligación establecida directamente por la ley, es decir, se está ante una norma dispositiva de aplicación directa, que por lo mismo se entiende que hace parte de la decisión contenida en el respectivo acto administrativo, en caso de que nada se diga expresamente en el sobre ese punto […]”.

Así mismo, trajo a colación, como precedentes jurisprudenciales, la sentencia C-220 de 201116, proferida por la Corte Constitucional, que declaró exigible el citado parágrafo y los fallos, proferidos el 3 de marzo17 y 30 de marzo de 201118, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los cuales se indicó que la tasa señalada en la primera parte del referido artículo 43 y la inversión forzosa del parágrafo son gravámenes diferentes, con finalidades diferentes, razón por la cual la inversión forzosa no debe aplicarse en relación con la inversión que da lugar al cobro de la tasa, sino al total de la inversión, tal y como la norma lo establece de manera expresa.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA 16 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C 220 de 29 de marzo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, núm. único de radicación D-8241. 17 Núm. único de radicación 2008-00486 18 Núm. único de radicación 2009-0292 28 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia de 22 de abril de 2015, la Sección Primera, Subsección “C”, En Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la objeción grave al dictamen pericial rendido por el perito Jaime Ramírez Murcia, alegada por el apoderado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

Explicó que existe error en la apreciación de la realidad del objeto del peritazgo, debido a que el mismo deja entrever que el auxiliar judicial lo efectuó, teniendo en cuenta la inversión total ambiental de los pozos Capiagua XU y XZ, sin discriminar las que constituyen parte de la inversión del 1%, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 1900.

Destacó que la imprecisión en que incurrió el perito resulta relevante, para el presente caso, ya que determinó una inversión de manera general, que no coincide con el objeto de estudio, esto es, la inversión forzosa del 1%. Asimismo, denegó las pretensiones de la demanda, al no prosperar los cargos, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Señaló, con respecto al cargo que denominó “Indebida interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y el parágrafo 43 de la Ley 29 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99”, que el motivo de disenso entre las partes lo constituye la obligación contenida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

Que dicha disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-495 de 26 de septiembre de 199619, por considerar que es constitucionalmente razonable que se imponga un deber social cimentado en la función social de la propiedad, tendiente a la protección e integridad del medio ambiente. Anotó que, en el presente caso, mediante la Resolución núm. 1623 de 22 de diciembre de 1995, modificadas por las resoluciones núms. 846 de 1996, 1592 de 2005 y 1168 de 2009, se otorgó la licencia ambiental del citado proyecto, señalando la destinación del 1% que la empresa debía realizar en el proyecto, para las actividades de recuperación, preservación y vigilancias de las cuencas.

Expresó que de la Resolución núm. 1168 de 16 de junio de 2009, se colige que la BP está sometida al contenido de la licencia ambiental, debiendo, en consecuencia, ejecutar su actividad en los pozos, bajo las obligaciones plasmadas en las resoluciones en cita, que para el asunto objeto de la presente litis, se dirigían a destinar como mínimo 19 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-495 de 26 de septiembre de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz, núm. único de radicación D-1285. 30 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un 1% del total de la inversión del proyecto, en la protección y recuperación del plan autorizado.

Sostuvo que de acuerdo con las probanzas es claro que la actora ha venido cumpliendo con su deber de comunicar la ejecución de las obligaciones surgidas con la licencia ambiental y que en los actos acusados no se están desconociendo los gastos ni las actividades realizadas en observancia de la inversión del 1%, puesto que en el desarrollo del seguimiento ambiental, a medida que cumple con los requerimientos y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuenta con la certeza de su desempeño, reconoce las acciones ejecutadas con cargo a la inversión forzosa.

Que de ello se infiere que lo que busca el Ministerio mencionado, con los autos de seguimiento ambiental, es incluir las actividades desarrolladas en observancia de esa obligación, razón por la cual, en los actos demandados se ha ido requiriendo la información específica para corroborar esos gastos y con ello el acatamiento de la disposición normativa.

Indicó que al solicitarse información sobre el cálculo de las inversiones, desglosando los costos de las actividades consideradas, 31 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Ministerio en mención lo que pretende es estudiar si las inversiones realizadas que han sido comunicadas dentro de los términos previstos, a lo largo de la ejecución del proyecto, son suficientes para cumplir la finalidad de la norma, como se advierte de los actos posteriores a los demandados, con los cuales se admitió cumplida esta obligación. Estimó que la interpretación de la actora es equivocada, toda vez que el parágrafo el artículo 43 de la Ley 99 no se refiere ni plasma expresa o tácitamente, la reglamentación de las cuencas hidrográficas, como sería el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca, como requisito indispensable para que se pueda efectuar la inversión del 1%.

Precisó que una de las disposiciones jurídicas que, en criterio de la demandante, condicionan la aplicación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, es el artículo 23 del Decreto 1729, el cual establece como fuente de financiación de los planes de ordenación de las cuencas, los recursos provenientes del 1%, de que trata dicha norma. 32 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que de esta norma, contrario a lo expresado por la actora, se puede colegir que los dineros generados en esta inversión, podrán ser recaudados con destino a la elaboración de dicho proyecto, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 1900.

Manifestó que no se requiere contar con un plan de ordenación de las cuencas hidrográficas para hacer el gasto ordenado en la ley, pues a falta de este, la asignación puede destinarse para su elaboración, debido a que no es necesario contar con un diseño de ordenación para que se pueda efectuar la inversión del 1%. Advirtió que la Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 29 de marzo de 201120, acerca del tema, expuso que en ausencia del Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica, los recursos se podrán invertir en algunas de las obras o actividades de elaboración de ese plan, en un porcentaje que establezca el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Afirmó que tampoco resultan de recibo los argumentos según los cuales, antes de la reglamentación del citado parágrafo, no había forma de saber qué estimación era imputable al 1%, toda vez que el 20 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C 220 de 29 de marzo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, núm. único de radicación D-8241. 33 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parágrafo del artículo 43 prevé con claridad que la inversión de no menos del 1% se calcula sobre el monto total de la inversión en el proyecto.

Y que si bien es cierto para la época en que la licencia fue otorgada no se había reglamentado el referido parágrafo, también lo es que esta circunstancia no puede verse como un impedimento para observar el deber del 1%, ya que el llamado a hacer la inversión debe proceder bajo la orientación de la autoridad ambiental, en los términos de la licencia, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1996.

Estimó que, con fundamento en lo expuesto y en el análisis normativo efectuado, con la expedición de las resoluciones modificatorias de la licencia, así como también con el Auto de Seguimiento núm. 1459 de 5 de mayo de 2010 y el núm. 3735 de 31 de julio de 2010, el mencionado Ministerio no interpretó de forma errónea el artículo 58 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, pues los actos acusados pretenden es evaluar si las inversiones que se han llevado a cabo cubren el 1% de la base de liquidación y son lo suficientes para dar cumplimiento a la finalidad de la norma. 34 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el segundo cargo, que denominó “Existió una interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, artículo 16 de la Ley 373 de 1993, artículos 1º, 4º, 20, 21 y 33 del Decreto 1220 de 2005, e indebida aplicación del parágrafo 2º del artículo 5º del decreto 1900 de 2006”, expresó que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 constituye una disposición autónoma, distinta de sus incisos.

Señaló que el hecho generador de la tasa por utilización de agua es el uso del líquido, mientras que en la inversión del 1% si bien no puede hablarse de un hecho creador debido a que no se trata de un tributo, consiste en la existencia de un proyecto que trae consigo una carga social, que es la consecuencia de adelantar una actividad de tipo industrial, que involucra el uso de recursos naturales.

Agregó que el método para determinar el monto del pago o inversión, según el caso, difiere trascendentalmente de la tasa por uso del agua, la cual debe aplicarse el sistema y método para la definición de los costos, sobre cuya base se calculan y fijan las tasas retributivas y compensatorias determinadas en el artículo 42 de la Ley 99, para lo cual se debe computar el valor de la depreciación del agua, con fundamento en las bases que defina anualmente el 35 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio demandado, debiendo advertir otros aspectos como el daño social y ambiental, debidamente calculados.

En cuanto al argumento de que el Ministerio implantó como base para la liquidación de la inversión del 1% el costo total del proyecto incluyendo los costos de perforación de pozo, a pesar de que para la actora esta no es una obra civil, conforme lo prevé el artículo 43 de la Ley 99 y el Decreto 1900, indicó que de dicha normativa sí se infiere que todo proyecto que involucre en su ejecución el uso de agua, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión, y que la base de liquidación se efectuará, entre otros, atendiendo el coste de las obras civiles.

Aclaró que el Decreto 1900 establece que todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión y que los costos base de liquidación incumben a las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, previa a la etapa de operación o producción. Que de acuerdo con la “Guía de Manejo Ambiental para la Perforación de Pozos de Petróleo y Gas”, acogida por el Ministerio en mención, por medio de la Resolución núm. 1023 de 28 de julio de 2005, la 36 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades u obras típicas en los proyectos de perforación de pozos hacen parte de una obra civil, razón por la cual se han de considerar como base para la liquidación de la inversión del 1%, conforme lo señaló la entidad demandada, ya que con estas se inicia la adecuación y ubicación del campo a perforar.

Precisó que el procedimiento de cálculo de la cuantía de la tasa o inversión, según el caso, difieren en el método y fuente para su valoración, en este caso depreciación del recurso vs. el valor del proyecto. Que la destinación de la inversión del 1% del valor total del proyecto es para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica, labor que está a cargo del inversionista, tal y como lo ratificó la mencionada Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 29 de marzo de 201121.

Sostuvo que para el caso de las tasas, es al Estado a quien atañe recaudar el monto de las mismas con miras a cumplir una función a su cargo, como es, garantizar la preservación de un bien público, un medio ambiente sano, entre otros, mientras que la inversión del 1% 21 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C 220 de 29 de marzo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, núm. único de radicación D-8241. 37 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es responsabilidad del propietario del proyecto y es a él a quien corresponde la ejecución de las obras para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica.

Que el citado artículo 43 fue objeto de reglamentación, mediante el Decreto 155 de 22 de enero de 200422, en lo relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, pero no incluye las aguas marítimas. Anotó que el parágrafo artículo 43 de la Ley 99 fue desarrollado por una norma distinta, el Decreto 1900, precepto que difiere del objeto de la reglamentación de la tasa antes indicada.

Destacó que la tasa por utilización de agua es un tributo que debe reunir los elementos esenciales del mismo al tenor de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, mientras que la destinación de no menos del 1% del total de la inversión corresponde a una carga que se desprende de la función social de la propiedad, 22 Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 38 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación que se corrobora con el citado pronunciamiento de la Corte Constitucional de 2011.

Advirtió que los porcentajes de inversión del 1% y la tasa por uso de agua, que a juicio de la actora son similares, son imposiciones de diferente naturaleza, dado que mientras la tasa reúne las características de una carga propia del régimen tributario, la inversión corresponde a una obligación emanada de la función social de la propiedad prevista en el artículo 58 de la Constitución Política.

Son erogaciones diferentes, tanto en su esencia como en su aplicación, modo de ejecución y cobertura. En lo que respecta a la violación de los artículos 1º, 4, 20, 21 y 33 del Decreto 1220, afirmó que no se observa tal vulneración, ya que estas disposiciones aluden a las medidas, estudios ambientales previos, para otorgar la licencia ambiental, el control y seguimiento de las obligaciones en ella contenidas y la observancia del plan de manejo ambiental orientado a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales que se causen por el desarrollo de un proyecto, mas no el cumplimiento del compromiso contenido el citado artículo 43. 39 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que el hecho de que la entidad demandada, en los actos administrativos de seguimiento, ha sido enfática en precisar que algunas actividades incluidas en el Plan Ambiental de Manejo Ambiental no sean tenidas en cuenta como inversión del 1% es porque se trata de dos obligaciones completamente diferentes, ya que el referido Plan Ambiental se orienta a que la actividad económica de la empresa se adecue al marco normativo con el fin de que no cause deterioro ambiental o se reduzca su impacto y la obligación prevista en el artículo 43 de la Ley 99, se encamina específicamente a la conservación, protección y vigilancia de la cuenca hidrográfica, como fue ratificado en el artículo 16 de la Ley 373.

Expresó que la actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, toda vez que de la descripción de los diagnósticos, objeto de discusión, la entidad admite que se trató de un estudio local de la cuenca del río Únete, a pesar de que la norma es clara en describir que las actividades tendientes a la recuperación, preservación y vigilancia deben de ser en la cuenca hidrográfica, que alimenta la respectiva fuente hídrica, esto es, la Quebrada Manoguía y Algarrobos, para el caso particular. 40 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que la norma es clara en señalar que las actividades de recuperación, preservación y vigilancia se efectuarán en la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, obligación que no puede ser desconocida, en aras de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial protección ecológica, todo ello, dentro del principio del pensamiento ecológico moderno, del “desarrollo sostenible”.

En cuanto al tercer cargo, que denominó “Falta de aplicación de los artículos 6º, 80 y 121 de la Constitución Política, al igual que los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 1974; los artículos 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981, el artículo 204 del Decreto 1594 de 1984, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 de 1997, el artículo 76.5.6. de la Ley 715 de 2001, los artículos 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 23 numeral 5, 23 parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002, el artículo 6º del Decreto Reglamentario 155 de 2004 y el parágrafo del artículo 16 de la Ley 812 de 2003”, reiteró que la inversión del 1% sí está prevista en la normatividad ambiental, en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, reglamentado por el Decreto 1900, de modo que su exigencia es legítima por parte de la autoridad ambiental observando los artículos 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. 41 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insistió en que la tasa por el uso del agua y la inversión del 1%, si bien están contenidas en un mismo artículo, se trata de cargas disimiles, por lo tanto, contrario a lo que afirma la parte demandante, la mencionada inversión no está ligada al volumen de agua efectivamente captada.

En lo atinente al cargo relacionado con la violación del numeral 1° del artículo 1° y artículo 3° de la Ley 99, así como el artículo 80 de la Constitución Política, estimó nuevamente que el cálculo de la inversión del 1% se lleva a cabo sobre el valor total del proyecto, con fundamento en las normas analizadas con suficiencia en los párrafos anteriores, sin que sea del caso entrar a verificar el uso efectivo del recurso hídrico, comoquiera que para ello se aplica la tasa por uso del agua.

Sobre la vulneración por falta de aplicación de los artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811, los artículos 1º al 7º y 9 al 12 del Decreto 2857, el artículo 76.5.6. de la Ley 715 y los artículos 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 23 numeral 5°, 23 parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729, el a quo reiteró, que la ordenación de las cuencas no es un requisito indispensable para que se pueda efectuar la inversión del 1%, dado que el parágrafo del artículo 43 42 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 99 no hace referencia a tal requisito y, adicionalmente, los recursos de esa inversión, precisamente, pueden destinarse a la elaboración del respectivo plan de ordenación, a falta de este.

En relación con la falta de aplicación del parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 y el parágrafo del artículo 16 de la Ley 812, reiteró lo señalado en cuanto a la claridad de las normas relativas a las diferencias existentes entre la tasa por uso del agua y la inversión forzosa del 1%, cargas cuya única relación deviene del uso del recurso hídrico, pero con fundamento, naturaleza, base de cálculo y reglamentaciones diferentes.

En torno a los argumentos referidos a que no se dio aplicación al artículo 6° del Decreto 155, insistió en que esa preceptiva no se encargó de reglamentar el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, de suerte que lo previsto en esa norma no resulta aplicable a la inversión del 1%, toda vez que lo que allí se refiere es a que la base gravable que activa la tasa por uso del agua es el volumen de la misma efectivamente captada, método que no guarda relación alguna con la inversión del 1% reglamentada de manera independiente en el Decreto 1900. 43 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el cuarto cargo, que denominó “Falsa motivación”, expresó que los actos administrativos, objeto de la pretensión de nulidad, se encuentran debidamente motivados, ya que están soportados en situaciones fácticas y jurídicas que corresponden a la realidad y tienen plena validez jurídica dando cumplimiento a las normas que regulan la materia.

Señaló que la entidad demandada analizó la situación particular de la actora, en cuanto tiene que ver concretamente con el proyecto en área de pozos Cupiagua XU y XZ y estableció que se hacía necesario requerir cierta información, a efectos de verificar si la demandante estaba observando la obligación de la inversión del 1% de la totalidad del respectivo proyecto.

Sostuvo que la entidad demandada no ha desconocido las inversiones hechas por la actora, dado que, de acuerdo con lo desarrollado en los actos demandados, el Ministerio tiene conocimiento de lo reportado por ECOPETROL S.A. en cuanto a la ejecución del 1%. Añadió que la demandante tuvo conocimiento, de antaño, acerca de su obligación de invertir no menos del 1% del valor del total del proyecto en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de 44 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cuenca hidrográfica, que alimenta la respectiva fuente hídrica, lo cual debía ser concertado con CORPORINOQUÍA, al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la modificación de la licencia ambiental.

Reiteró que las actividades para las cuales se usó el recurso hídrico, la duración, captación y cantidad de agua consumida en el proyecto no constituyen un aspecto condicionante al momento de determinar la exigibilidad ni el monto de la inversión forzosa del 1%. Frente al quinto cargo, que denominó “Violación del artículo 83 de la Constitución Política por infracción directa, que consagra el principio de confianza legítima”, reiteró que el Ministerio demandado nunca desconoció las actividades desarrolladas relacionadas con la inversión forzosa del 1%, según se observa en los autos de seguimiento.

Explicó que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 permite colegir que aún antes del otorgamiento de la Licencia Ambiental, la legislación exigía una inversión de no menos del 1%, la que se calcula sobre el valor total del proyecto, sin consideración a las cantidades del recurso hídrico efectivamente utilizadas. 45 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que la entidad demandada de ninguna forma ha modificado los términos en que fue concedida la licencia, sino que le exigió a la actora que las obras ejecutadas se ajusten a la finalidad de la inversión forzosa del 1%, por lo que no se está desconociendo las expectativas legítimas que tiene ella, sino que se trata de establecer si cumplió la carga social, que se le impone con ocasión a la actividad que ejecuta.

Estimó que con los requerimientos que se han hecho a la empresa actora, mediante los actos demandados, no se ha desconocido el principio de confianza legítima, contenido en el artículo 83 de la Constitución Política. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La actora fincó su inconformidad, en esencia, así: Señaló que en la sentencia apelada erró al sostener que el dictamen pericial contable había incurrido en un error grave, a pesar de que no quedo demostrada su existencia, debido a que asume equivocadamente que en él debían aparecer los registros contables de las actividades con las cuales se pretendía cumplir con la obligación del 1%, lo cual no tiene razón de ser si se tienen en cuenta 46 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las preguntas formuladas y con las cuales no se incluyó dicho asunto, el cual es un asunto jurídico.

Indicó que no es acertada la consideración del Tribunal de primera instancia, en el sentido de que no se están rechazando las obras y actividades. Adujo que erró el a quo al rechazar las obras y actividades, pues no hay motivo alguno por el cual dichas actividades e inversiones ambientales no pudieran valer como parte del cumplimiento de la inversión del 1% del artículo 43 de la Ley 99, si se tiene en cuenta: que está probado que todas las actividades e inversiones ambientales se llevaron a cabo; que dichas obras y actividades beneficiaron de modo concreto la cuenca de la cual se obtuvo el recurso hídrico para el proyecto, objeto de la demanda; que está demostrado que dichas obras y actividades se han venido llevando a cabo desde muchos años, con anterioridad inclusive a la expedición del Decreto 1900.

Expresó que de ninguna manera el parágrafo 2º del artículo 5º del referido Decreto 1900 era aplicable respecto de la obras e inversiones, con las cuales se pretendió darle cumplimiento a la obligación del 1% y que se ejecutaron luego de la expedición de la 47 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co licencia ambiental, puesto que ese decreto solo vino a ser expedido muchos años después, siendo claro que una norma prohibitiva no puede tener aplicación retroactiva.

Afirmó que la entidad demandada no podía negar el reconocimiento de actividades realizadas por la actora, fundamentándose en que eran parte del Plan de Manejo Ambiental, ya que al momento de realizar esas inversiones no existía el citado Decreto 1900 y, por lo tanto, la restricción del parágrafo 2º del artículo 5º de ese decreto no puede ser aplicable de manera retroactiva para negar las inversiones que realizó la demandante, en cumplimiento de la Ley 99 y antes de la expedición de ese decreto.

Manifestó que el perito estableció que las actividades, que ha solicitado la demandante para que sean reconocidas como parte de la inversión del 1%, sí se realizaron, se encuentran en sus registros contables y estuvieron encaminadas a la recuperación, preservación, la conservación y vigilancia de la cuenca, objeto de estudio. Anotó que, además, se determinó con todo detalle cuales fueron las inversiones ambientales efectuadas y cómo las mismas beneficiaron la cuenca correspondiente. 48 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que el reporte del perito contable establece que las inversiones de carácter ambiental están reflejadas en los estados financieros de la compañía demandante; señala de forma directa las obras y actividades de carácter ambiental, que se han efectuado, las cuales están encaminadas a la recuperación, preservación y conservación de la vigilancia de la cuenca y, además, se incluyen los beneficios concretos que las mismas produjeron; los informes de seguimiento y de cumplimiento ambiental señalan la observancia de las correspondientes obligaciones ambientales originadas en la licencia del proyecto; y los diferentes documentos obrantes en el expediente ambiental dan cuenta de las inversiones realizadas en virtud del 1%.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Impedimento 49 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de escrito de 22 de febrero de 202123, el Consejero de Estado doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ manifestó impedimento para conocer del presente asunto, el cual le fue aceptado por la Sala mediante auto de 12 de marzo de 202124, por lo que, en consecuencia, se ordenó separarlo del conocimiento del mismo.

V.2.- Actos demandados 1. Auto núm. 1257 de 20 de abril de 2010, “Por el cual se efectúa unos requerimientos y se toman otras determinaciones”25, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Las disposiciones acusadas de este acto establecen: “[…]

ARTÍCULO DÉCIMO. - Requerir a la empresa B.P. EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD., para que, en relación al plan de inversión del 1% presentado con el radicado 4120-E-1 del 6 de febrero de 2010, tenga en cuenta lo siguiente: 1. En un tiempo no mayor a quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de este acto administrativo, envíe el cálculo de las inversiones del 1% tanto para Cupiagua XZ como para Cupiagua XU, en el que se presente en forma desglosada los costos de actividades tenidas en cuenta para dicho cálculo, considerando lo establecido en el artículo tercero del 23 Folio 327. 24 Folios 328 a 330. 25 Folios 2 a 76 del C. Anexos. 50 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1900 de 2006, incluyendo los costos de perforación. La liquidación de las inversiones efectivamente realizadas, deberá estar certificada por el contador o revisor fiscal.

Además, indicar la fecha de la tasa representativa del mercado- TRM adoptada para la conversión del monto de la obligación. 2. No se considera factible de ser aprobado como parte del Plan de Inversión del 1%, lo siguiente: 2.1. Tanto para Cupiagua XZ como para Cupiagua XU, las actividades referentes al monitoreo de aguas, geotécnica, seguimiento ambiental (interventoría), revegetación, manejo de residuos, tratamiento de aguas residuales, por ser actividades contempladas en el Plan de Manejo Ambiental y Licencia Ambiental. 2.2.

Para Cupiagua XZ: 2.2.1. La inversión propuesta para compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, teniendo en cuenta que ese predio no se encuentra dentro de la cuenca de la quebrada Algarrobos, sino en la cuenca del río Cusiana. 2.2.2. El diagnóstico de la Cuenca del río Cusiana. 2.2.3. La inversión adicional propuesta para compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, teniendo en cuenta que ese predio no se encuentra dentro de la cuenca de la quebrada Algarrobos, sino en la cuenca del río Cusiana. 2.2.4.

La inversión adicional propuesta por la empresa, para la implementación del PROCEDA “RECUPERACIÓN DE LA RONDA PROTECTORA DE LA QUEBRADA ALGARROBOS, FUENTE CAPTACIÓN DE AGUA DE LA COMUNIDAD”. 2.3. Para Cupiagua XU: 2.3.1. La inversión propuesta para compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, teniendo en cuenta que ese predio no se encuentra dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía, sino en la cuenca del río Cusiana. 2.3.2.

Los diagnósticos de la Cuenca del río Unete y de la cuenca de la quebrada Manoguía. 2.3.3. La inversión adicional propuesta para compra del predio Cantaclaro en la Estrella Fluvial de los Farallones, teniendo en cuenta que ese predio no se encuentra dentro de la cuenca de la quebrada Manoguía, sino en la cuenca del río Cusiana. […]”. 51 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, la entidad demandada hizo los anteriores requerimientos, como resultado del seguimiento ambiental al proyecto construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ, considerando que evaluados los documentos y las comunicaciones suministradas por la empresa B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD.26 y el Concepto Técnico núm. 482 de 25 de marzo de 2010, se hacía necesario requerir la información necesaria para establecer el cumplimiento por parte de la empresa, de la inversión del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

El citado artículo dispone: “[…] Tasas por Utilización de Aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974.

El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas27. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo. 26 Por medio de la Resolución núm. 1840 de 21 de septiembre de 2010, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial autorizó la cesión de la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 1623 de 1995, en favor de ECOPETROL S.A. 27 Reglamentada por el Decreto Nacional 155 de 2004. 52 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.

Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.

El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto28 […]” (Destacado fuera de texto). 2. Auto núm. 4076 de 17 de noviembre de 2010, “Por el cual se resuelve el recurso de reposición”29, emanado del mismo Ministerio, el cual señala: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - Reponer en el sentido de confirmar lo establecido en los numerales numerales 1, 2, 2.1, 2.2 y 2.3. del artículo décimo del Auto No. 1257 de 20 de abril de 2010, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo […]”. Del texto de los autos acusados se colige que no son actos administrativos definitivos sino de trámite, pues se limitan a efectuar unos requerimientos de información, con base en la cual, precisamente, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial30, -entidad que los expidió-, pueda tomar decisiones de fondo posteriores y establecer con certeza y claridad si cada una 28 Reglamentado por el Decreto Nacional 1900 de 2006, Modificado por el art. 216, Ley 1450 de 2011.

Declarado exequible por la Sentencia C-220 del 29 de marzo 2011, únicamente frente a los cargos examinados en ella. 29 Folios 77 a 94 del C. Anexos. 30 Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 53 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las inversiones que la actora hizo, cumple con los requisitos para que puedan considerarse que son parte de la inversión del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

En otras palabras, mediante los actos demandados la entidad demandada hizo unos requerimientos, con el fin de examinar si la empresa actora ha cumplido con la obligación contenida en la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución núm. 1623 de 1995, modificadas por las resoluciones núms. 846 de 1996, 1592 de 2005 y 1168 de 2009, para llevar a cabo el proyecto denominado construcción y operación de las áreas de pozos múltiples denominados Cupiagua XU y Cupiagua XZ, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, sin resolver nada en concreto respecto del cumplimiento de la obligación de inversión del 1%, que recae sobre la actora.

Cabe precisar, sobre el particular, que si bien es cierto que en el numeral 2, del artículo décimo acusado del Auto núm. 1257 de 2010, se expresó que no eran “factibles” de ser aprobadas como parte del Plan de Inversión del 1%, ciertas actividades, también lo es que con ello no se decidió de fondo sobre el cumplimiento de esas actividades, en tanto lo señalado en ese numeral como en el numeral 1 corresponde a indicaciones o parámetros que se deben 54 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tener en cuenta, para cumplir con el requerimiento que se le hace a la actora, pues así lo dejar traslucir, el Auto núm. 1257 de 2010 demandado, cuando al efecto, dispone: “[…]

ARTÍCULO DÉCIMO. - Requerir a la empresa B.P. EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD., para que, en relación al plan de inversión del 1% presentado con el radicado 4120-E-1 del 6 de febrero de 2010, tenga en cuenta lo siguiente: 1. […] 2.[…]” (Destacado fuera de texto). Para la Sala, en manera alguna, de ello se puede desprender o colegir que se trata de una decisión definitiva o que se dio por cumplida la obligación de destinar no menos de un 1% del total de la inversión, para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, o que se concluyó la actuación administrativa o que se hace imposible continuarla, máxime cuando la mencionada entidad demandada, al contestar la demanda lo ratificó, en los siguientes términos: “[…] Los pronunciamientos efectuados por esta Autoridad se enmarcan en requerir información respecto del valor de la obligación y requerir información adicional para validar o rechazar las actividades reportadas por la empresa en aras de determinar el estado de cumplimiento de la inversión no menos del 1%, verificando el beneficio real que estas puedan aportar a la recuperación ambiental de las respectivas Cuencas de la quebrada Aguablanca o Manoguía, la quebrada Algarrobos y el Río Cachiza. […] 55 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta autoridad no puede dar por cumplida la obligación como lo pretende la empresa […]”31 (Destacado fuera de texto).

Además, en el Auto núm. 1257 de 20 de abril de 2010, acusado, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, precisó lo siguiente: “[…] CONSIDERACIONES JURÍDICAS […] Que si bien se señala que algunas de las obligaciones no aplican o cumplen, se considera necesario hacerle requerimientos como se menciona en las observaciones del concepto técnico No. 482 del 25 de marzo de 2010. […]” (Destacado fuera de texto).

Y en el Auto núm. 4076 de 17 de noviembre de 2010, también acusado, señaló lo siguiente: “[…] Seguimos reiterando a la empresa BP EXPLORATION (COLOMBIA) LTDA BPXC, que no se desconoce el avance adelantado por ella en la ejecución del Plan de Inversión del 1% durante el desarrollo del proyecto, evidenciado mediante la información que ha remitido, no obstante lo anterior, se aclara que cada una de las actividades mencionadas por la empresa como parte de la inversión del 1% ya fueron analizadas dentro del concepto técnico No. 482 del 25 de marzo de 2010 y se determinó que es necesario aclarar y/o complementar la información aportada según los requerimientos que se efectúa en el Auto No. 1257 de 20 de abril de 2010, y en otros pronunciamientos de este Ministerio que le fueron debidamente notificados […]” (Destacado fuera de texto). 31 Folio 155 del C. Principal. 56 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, tales medidas responden al uso de la facultad de seguimiento y control, de la que es titular el Ministerio en mención, en aras a la verificación de la gestión ambiental del proyecto, sin que los referidos actos impidan continuar el procedimiento administrativo o definan la actuación administrativa.

Todo lo contrario, su expedición tuvo como finalidad darle trámite al mismo y recaudar la documentación necesaria para tomar una decisión de fondo, tal y como lo reconoció el fallador de primera instancia, cuando expresó: “[…] se infiere que lo que busca el Ministerio mencionado, con los autos de seguimiento ambiental, es incluir las actividades desarrolladas en observancia de esa obligación, razón por la cual, como se expuso con antelación, en los actos demandados se ha ido requiriendo la información específica para corroborar esos gastos y con ello el acatamiento de la disposición normativa.

Así las cosas, al solicitarse información sobre el cálculo de las inversiones, desglosando los costos de las actividades consideradas, el Ministerio en mención lo que pretende es estudiar si las inversiones realizadas que han sido comunicadas dentro de los términos previstos, a lo largo de la ejecución del proyecto, son suficientes para cumplir la finalidad de la norma, como se advierte de los actos posteriores a los demandados, con los cuales se admitió cumplida esta obligación. […] la entidad demandada analizó la situación particular de la sociedad ECOPETROL en cuanto tiene que ver concretamente con el proyecto en Área de pozos Cupiagua XU y XZ y estableció que se hacía necesario requerir cierta información, a efectos de verificar si la demandante estaba observando la obligación de la inversión del 1% de la totalidad del respectivo proyecto. […]” (Destacado fuera de texto). 57 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que, en un caso similar, en auto del 9 de febrero de 201732, esta Sección sostuvo que no es posible demandar la legalidad de los actos administrativos, a través de los cuales la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, –ANLA-, o el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se limita a requerir información para constatar el cumplimiento de las obligaciones de inversión del 1%, por tratarse de decisiones de mero trámite, de la siguiente manera: “[…] En el presente caso, se repite, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, a través del Auto núm. 5969 de 17 de diciembre de 2015, no resolvió nada en concreto respecto del cumplimiento de la obligación de inversión del 1% que recae sobre la actora en virtud de su proyecto “Adecuación del pozo Cusiana 1, reinyector de gas al yacimiento de CUSIANA”, únicamente la requirió para que allegara una información al respecto, en ejercicio de su función de seguimiento y control ambiental.

Tampoco se observa que el acto referido impida continuar el procedimiento administrativo; todo lo contrario, su expedición tuvo como finalidad darle trámite al mismo y recaudar la documentación necesaria para tomar una decisión de fondo. Para la Sala, el hecho de que la actora no esté de acuerdo con los requerimientos de información hechos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, a través del auto controvertido, no significa que automáticamente lo pueda demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que debe esperar a que 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 9 de febrero de 2017, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-41-000- 2016-01542-01.

Criterio reiterado en proveído de 12 de septiembre de 2019 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 25000-23-41- 000-2019-00082-01). 58 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co culmine el procedimiento administrativo sancionatorio y se tomen las decisiones de fondo a que hayan lugar.

Finalmente, cabe resaltar que en otros casos similares, esta Sala ya ha sostenido que no es posible demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA o el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se limita a requerir información para constatar el cumplimiento de las obligaciones de inversión del 1%, por tratarse de decisiones de mero trámite. […]” (Destacado fuera de texto).

Y en sentencia de 1o. de diciembre de 201733, la misma Sección puntualizó lo siguiente: “[ ] Como se puede apreciar, el artículo segundo del Auto No. 4485 del 22 de diciembre de 2010 da cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la empresa demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de los cuales la parte demandada persigue la obtención de la información que considera se encuentra en poder de la multinacional y con base en la cual podría tomar decisiones posteriores.

En consecuencia, por tratarse de una simple decisión de trámite por medio de la cual se busca sustanciar la actuación administrativa y recaudar información, la misma no resulta ser objeto de control por parte del juez contencioso, toda vez que carece del elemento material que permite su control, esto es, ser decisión de carácter definitivo que crea, modifica o extingue una situación jurídica. […]” (Destacado fuera de texto). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de diciembre de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 25000 23 24 000 2011 00869 01.

Criterio reiterado en proveído de 27 de septiembre de 2018 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 25000- 23-41-000-2017-00364-01). 59 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, la Sala considera que no existe en los actos acusados un pronunciamiento de fondo que indique que se dieron por cumplidas de las inversiones presentadas por la demandante, o que se rechazaron las actividades reportadas por la empresa en aras de determinar el estado de cumplimiento de la obligación de inversión del 1%, sino que, por el contrario, la expedición de los actos administrativos demandados tiene como fin darle trámite al procedimiento, en aras de recaudar información que le permita a la entidad demandada tomar una decisión de fondo y, por lo tanto, no se prevé una consecuencia, que en este caso sería una sanción, cuando se prueba el incumplimiento de la obligación por parte de la actora de destinar no menos de un 1% del total de la inversión, para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, como lo exige el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y su Decreto Reglamentario 1900.

Lo anterior indica que los actos acusados cuya nulidad se pretende no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares, porque no deciden de fondo el asunto ni hacen imposible continuar una actuación. 60 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es importante enfatizar que de conformidad con lo establecido en el artículo 4334 del CPACA, son actos administrativos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación. En ese contexto, se advierte que únicamente las decisiones de la administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control35.

Ahora, vale la pena aclarar que, para la Sala, si la actora no estaba de acuerdo con los requerimientos de información realizados por la entidad demandada, a través de los autos acusados, no significa que automáticamente los pueda demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que debe esperar a que culmine el 34 “[…] Artículo 43.

Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 12 de septiembre de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 25000-23-41-000-2019- 00082-01. 61 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento administrativo sancionatorio y se tomen las decisiones de fondo a que haya lugar.

Asimismo, que el hecho de que se hubiera admitido y respondido el recurso de reposición que la actora interpuso contra el Auto núm. 1257 de 20 de abril de 2010, no convierte a los autos acusados en actos administrativos con carácter definitivo; se trata de actos de trámite y, por lo tanto, no susceptibles de control jurisdiccional. Frente a este asunto, es del caso traer a colación la sentencia de 3 de julio de 201436, en la que esta Sección sostuvo: “[…] El hecho de que se hubiera admitido y respondido el recurso de reposición que la actora interpuso contra el Auto núm. 3088 de 15 de octubre de 2008, no convierte a los autos acusados en actos administrativos con carácter definitivo; se trata de actos de trámite y, por lo tanto, no susceptibles de control jurisdiccional, que hace que la demanda sea inepta, motivo por el cual la Sala revocará el fallo apelado y, en su lugar, se declarará inhibida de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

Cabe resaltar que en un asunto prácticamente idéntico, la Sala decidió un recurso de apelación interpuesto por la misma actora en este proceso -B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED-, contra una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que rechazó la demanda. En esa oportunidad la misma sociedad, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de julio de 2014, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 2009-00429-01. 62 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra los Autos núms. 3032 de 9 de noviembre de 2007, “Por el cual se hacen unos requerimientos” y 2922 de 22 de septiembre de 2008, “por el cual se resuelve un recurso de reposición” presentado contra el acto anterior, expedidos por la misma entidad demandada en este proceso.

El Tribunal mediante auto de 14 de octubre de 2010, expediente núm. 2010-00352, rechazó la demanda, al señalar que conforme al inciso 5° del artículo 50 del C.C.A., no pueden ser demandados los actos de simple trámite, porque no ponen fin a una actuación administrativa. Esta Sección, en proveído de 13 de febrero de 2014 (Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), confirmó el auto proferido por el Tribunal en consideración a los siguientes argumentos, que la Sala prohíja en esta oportunidad: “En el caso objeto de estudio, la controversia gira en torno a determinar si los actos objeto de la demanda son susceptibles de control jurisdiccional, pues en criterio del Tribunal de instancia son de mero trámite, razón por la cual es procedente el rechazo de la demanda.

Para resolver el asunto sometido a consideración, se advierte que son actos administrativos de trámite aquellos que le dan celeridad a la actuación, que impulsan el trámite de una decisión que se tomará con posterioridad y que por ello, no son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A diferencia de los actos de trámite, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa en tanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

En anterior ocasión, esta Sección hizo la diferenciación entre esta clase de actos, en los siguientes términos: “ […] En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de 63 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones37.[…]” En el presente asunto se trata de unos autos expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en virtud de los cuales se dispuso hacer unos requerimientos a la parte actora, con el objeto de que “liquide nuevamente el monto de la inversión del 1% discriminando los costos que se tuvieron en cuenta para su cálculo, de conformidad (sic) dando aplicación a lo establecido en la Resolución 1114 de junio 21 de 2007 y el Decreto 1900 de 2006.

Los valores deben ser certificados por contador público o revisor fiscal” y, requerir a la empresa actora para que “en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, presente a este Ministerio para su evaluación o verificación la siguiente información (…)” y en el auto que resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión advierte que en el caso concreto se pretende hacer requerimientos en cumplimiento de unas obligaciones ambientales establecidas por el Ministerio, teniendo en cuenta la competencia que frente al control y seguimiento tiene respecto de los proyectos ambientales que cuentan con licencia ambiental, razón por la cual se limita a “Ratificar los requerimientos establecidos en auto 3032 del 9 de noviembre de 2007”.

En estos términos, la Sala observa que el Auto núm. 3032 de 9 de noviembre de 2007, es un acto de trámite expedido para hacer seguimiento al cumplimiento de la Resolución No. 1114 de 2007, por parte de la sociedad actora, sobre la obligación de realizar la inversión del 1% del valor del proyecto de exploración de petróleo en los pozos múltiples Buenos Aires ubicados en el Municipio de Tauramena – Casanare, en actividades de compensación forestal, en el cual concretamente la requieren a través de este auto para que nuevamente liquide esa inversión y allegue la información respectiva. 37 Consejo de Estado, Sección Primera.

Auto de 27 de mayo de 2010. Exp: 25000-23-24-000-2009- 00045-01. Magistrado Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 64 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, que los autos cuya nulidad se pretende no tienen la capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes, tampoco crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, toda vez, que con ellos no se decide el fondo del asunto y solo fueron expedidos para establecer si la accionante ha cumplido con las obligaciones impuestas en la Resolución 1114 de 2007 y el Decreto 1900 de 2006.

Así las cosas, se tiene que pese a que en la parte resolutiva del Auto núm. 3032 de 2007 se admite la procedencia del recurso de reposición contra ese requerimiento, por ese sólo hecho no se constituye en un acto administrativo con carácter de definitivo, y por regla general sólo los actos definitivos son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa (art. 50, CCA), razón por la cual no debió proceder ningún tipo de recurso como erróneamente lo concedió el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

En el presente caso como quedó establecido que los autos demandados son de trámite y por lo tanto no son susceptibles de control jurisdiccional, hacen que la demanda carezca de objeto y haya lugar a su rechazo”. […]” (Destacado fuera de texto). Así las cosas, y teniendo en cuenta la Jurisprudencia traída a colación38, es claro que los actos acusados son actos de trámite y, por tanto, no son susceptibles de control jurisdiccional, ya que se trata de actos, cuya finalidad es que el Ministerio demandado pueda obtener información por parte de la demandante respecto del 38 Criterio también adoptado, entre otras, en sentencias de 10 de septiembre de 2015 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente núm. 25000-23-24-000-2010-00259-01); de 8 de junio de 2017 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente núm. 25000-23-24-000-2011-00235-01); y 31 de agosto de 2023 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, expediente núm. 25000-23-24-000-2011-00665-01). 65 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la obligación ambiental de inversión del 1% del valor total del proyecto con los valores que no han sido invertidos debidamente, sin que con ello defina una situación jurídica, o se impida continuar un trámite administrativo, razón por la cual la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará inhibida de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, conforme lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por último, se reconocerá personería a los doctores DANIEL ZAPATA RUEDA y GUSTAVO VARGAS QUINTERO, como apoderados, respectivamente, de ECOPETROL S.A. y de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, -ANLA-, de conformidad con los poderes y documentos anexos obrantes a folios 15 a 25 y 27 a 35 del C. Apelaciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de 22 de abril de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, 66 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda y, en su lugar, DECLARARSE INHIBIDA de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TENER al doctor DANIEL ZAPATA RUEDA como apoderado de ECOPETROL S.A., de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 25 y 27 a 35 del C. Apelaciones.

TERCERO: TENER al doctor GUSTAVO VARGAS QUINTERO, respectivamente, como apoderado de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, -ANLA-, conforme con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 15 a 24 del mismo cuaderno.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de noviembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Aclara voto 67 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00564-01 Actora: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.