23001233300020160048201 — Consejo de Estado

1 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: MARTÍN ORLANDO BOLAÑOS MORENO Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. Beneficiario régimen de transición del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-142-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Martín Orlando Bolaños Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad total de las Resoluciones RDP001187 del 15 de enero y RDP005855 del 20 de febrero, ambas de 2014, a través de las cuales la entidad demandada negó una reliquidación pensional a favor del demandante y desató de manera desfavorable un recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión, respectivamente. 2.

Declarar la nulidad parcial de la Resolución 00548 del 13 de marzo de 1995 que reconoció una pensión de jubilación al libelista, en cuanto omitió incluir el quinquenio y auxilio de localización devengado por aquel, desde el 1.º de mayo de 1992 y hasta el 30 de abril de 1993. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Martín Orlando Bolaños Moreno, para lo cual deberá establecer la base salarial de liquidación en una cuantía del 75 % de los factores salariales devengados en el periodo del 1.º de 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 2 a 3. 2 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno mayo de 1992 al 30 de abril de 1993, ello con la inclusión del quinquenio y auxilio de localización. 4.

Ordenar que el promedio del último año de servicio deberá ser actualizado conforme al IPC vigente al 19 de noviembre de 1994 cuando el libelista alcanzó los 55 años de edad; y como índice inicial, el vigente al 30 de abril de 1993 a partir del cual se demostró el retiro del servicio. 5. Condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia y a efectuar la actualización de las mesadas reliquidadas conforme el artículo 192 del CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes4 1. El señor Martín Orlando Bolaños Moreno nació el 19 de noviembre de 1939 y laboró al servicio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA desde el 16 de marzo de 1964 hasta el 30 de abril de 1993. 2. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994), el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata su artículo 36. 3.

Mediante Resolución 00548 del 13 de marzo de 1995, el subgerente administrativo del INCORA otorgó una pensión de jubilación a favor del libelista, en una suma de $219.048, efectiva a partir del 19 de noviembre de 1994. Para el efecto, se indicó que se tendrían en cuenta los factores salariales percibidos entre el 1.º de mayo de 1992 y el 30 de abril de 1993, a saber: sueldo, prima de mayo, prima de noviembre, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación quinquenal y auxilio de alimentación. 4.

El señor Bolaños Moreno elevó petición ante el FPS de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en la cual instó la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, ello en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5. La UGPP asumió las funciones de la referida entidad, y en consecuencia, profirió la Resolución RDP001187 del 15 de enero de 2014, por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación pensional. 6.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado de manera desfavorable a través de la Resolución RDP005855 del 20 de febrero de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, 4 Folios 3 a 4. 5 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fechas de la audiencia inicial: 10 de abril de 2018 y 26 de abril del mismo año. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] INEPTA DEMANDA: La Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. plantea la excepción de inepta demanda por falla de los requisitos formales, alegando que no se interpuso recurso de apelación en contra del acto administrativos el cual negó la reliquidación de su pensión de vejez.

DECISIÓN: Se percata el Despacho que la parte demandante solicita la nulidad de la Resolución N° 001187 de fecha 15 de enero de 2014, expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales (f1. 14-15), contra la cual procedían los recursos de reposición y de apelación; en la cual la parte actora interpuso recurso de reposición decidido en la Resolución (fl. 16-18), tal y como se lee a folio 76-78 del expediente; siendo de antemano la interposición de los recursos obligatorios un requisito de procedibilidad que establece el CPACA en el artículo 161, al señalar que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorio, en este caso, el de apelación, con lo cual no se puede entender agotada la reclamación administrativa por la no interposición del recurso de ley obligatorio, lo que inicialmente podría llevar a una ineptitud sustantiva de la demanda en el proceso de la referencia, sin embargo en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, y el amparo a un sujeto de especial protección por ser el señor Martin Orlando Bolaños Moreno, una persona de la tercera edad, pues a la fecha cuenta con 78 años de edad (fl.9) dado que nació el 11 de noviembre de 1939, y por supuesto en armonía con el derecho prestacional que se reclama, debe dársele una protección especial a la misma […] Así las cosas, se inaplicará el artículo 161 del CPACA y será estudiada la pretensión de nulidad de las Resoluciones RDP 001187 y RDP 005855, junto con las demás peticiones realizadas por la parte actora, si hay lugar a ello.

COSA JUZGADA: la parte demandada expone también como excepción previa la cosa juzgada alegando que mediante Resolución Nº 00587 del 09 de junio de 2004, en cumplimiento de una conciliación judicial contenida en el acta de conciliación 01 de abril de 2004, se efectuó una reliquidación a la pensión del interesado, traen colación lo preceptuado en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 referente a los efectos que producen el acuerdo conciliatorio, el cual hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, por consiguiente, consideran que no hay lugar a concebir una nueva reliquidación a la pensión de vejez del demandante, a la cual le han hecho los reajustes anuales contemplados en la Ley. 4 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno DECISIÓN: se demuestra en el medio magnético incorporado a folio 71 se encuentra Acta de Audiencia Pública Especial de Conciliación, dentro del proceso ordinario laboral la cual se realizó el 1 de abril de 2004, donde se concilió por valor de $15.419.170 sobre la reliquidación de la indexación que es sobre el 50%, dejando en firme el valor de la pensión de jubilación, la parte demandante aceptó la propuesta conciliatoria, pero el despacho desconoce el objeto y la causa de la conciliación por lo que se le requerirá al Jugado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Montería, el expediente para poder saber las pretensiones de la cual versaba el proceso, por lo cual se hará uso de la oportunidad probatoria reglada en el artículo 180.6 del C.P.A.C.A. […]».

(Folios 90 vuelto a 91 y grabación en cd obrante a folio 93A). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. «[…] El accionado propone la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales, en tal sentido esta excepción pese a su carácter mixto, en criterio de este Despacho debe analizarse en la sentencia, pues, su comprobación depende de la existencia y reconocimiento del derecho a la reliquidación solicitada.

DECISIÓN: En audiencia inicial de fecha 10 de abril de 2018 se ordenó requerir al Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Montería el expediente contentivo de la conciliación de la que se predica se configura la cosa juzgada, la cual es necesaria para poder conocer el objeto y la causa sobre las que dicho proceso versaba y contrastarlo con el sub examine, no obstante, dicha prueba no fue aportada.

Por lo tanto, en consideración a lo expuesto por el H. Consejo de Estado en Providencia del 2 de noviembre de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23.001.23.33.000.2014.00067-01, corresponde rechazar la excepción propuesta y continuar la controversia hasta la etapa de sentencia, momento en el cual el funcionario investido de la jurisdicción podrá volver a efectuar el estudio de la existencia o no del fenómeno analizado. […]».

(Folios 97 vuelto a 98 y grabación en cd visible a folio 103A). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico consiste en determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados y como consecuencia de ello si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, incluyendo las sumas devengadas por concepto de quinquenio, y la suma devengada por concepto de auxilio de localización, de igual modo habrá de analizarse cuál es el régimen de transición de que es beneficiario el actor, de igual forma teniendo en cuenta que no existe unificación entre las Altas Cortes frente a la forma de realizar la liquidación de la pensión en cuanto a él régimen (sic) de transición habrá de establecerse si la 5 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno misma será liquidada conforme al último año de servicios o conforme al promedio de los últimos 10 años, de igual modo habrá de analizarse si el quinquenio y la suma devengada por concepto de auxilio de localización son factores salariales. […]».

(Folios 98 a 99 y grabación en cd que reposa a folio 103A). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 3 de octubre de 2018 en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para exponer que aquel garantiza la expectativa legítima de quienes se encontraban próximos a cumplir los requisitos previstos en las normas preexistentes respecto a la pensión de vejez.

Acto seguido, expuso que la Ley 33 de 1985 contenía el régimen pensional general de los servidores públicos, vigente antes de la promulgación del Sistema General de Pensiones. En este punto, recalcó que el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la mentada norma dispuso que dicho esquema no resultaría aplicable a los trabajadores que al 29 de enero de 1985 hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio; quienes se encontrarían regidos por las disposiciones anteriores respecto a la edad de jubilación. Se remitió a lo preceptuado por la Ley 6ª de 1945 frente al derecho a la pensión de jubilación, la cual exigía al trabajador 50 años de edad y 20 años de servicio para adquirir el derecho económico.

Aclaró que con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968, aumentó el margen del requisito de la edad a 55 años, excepto para quienes al 26 de diciembre de 1968 contaran con 18 años de labor. Efectuó un recuento jurisprudencial respecto a la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a la conformación del IBL de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para señalar que con el proveído unificador del 28 de agosto de 2018 se determinó que únicamente el tiempo de servicios y la edad fueron los aspectos sometidos al tránsito normativo, mientras que los demás elementos seguirían rigiéndose por las disposiciones del Sistema General de Pensiones.

En lo que respecta al sub lite indicó que toda vez que el libelista contaba con más de 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985, contados a partir del 16 de marzo de 1965, es dable afirmar que se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, lo cual significaba la posibilidad de aplicarle el esquema pensional contenido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, únicamente en cuanto al requisito de la edad.

De otro lado, manifestó que en lo relativo al tiempo de servicios y la tasa de reemplazo se aplicaría lo previsto en la Ley 33 de 1985; y toda vez que el señor Bolaños Moreno adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo serían 6 Folios 220 a 227. 6 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno los señalados en la última de las precitadas normas, en concordancia con lo trazado por el Decreto 1158 de 1994.

En estos términos, arguyó que no resultaba procedente la inclusión de nuevos factores salariales en el cálculo de su pensión de jubilación, tales como el quinquenio y el auxilio de localización conforme lo instó la parte activa, pues estos conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Por último, declaró probada las excepciones denominadas «indebida interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», «inexistencia de la obligación» y «buena fe».

Asimismo, declaró no probada el medio exceptivo de «prescripción trienal». RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y requirió que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Indicó que contrario a lo afirmado por el tribunal de primera instancia, la relación laboral del libelista se ejecutó en vigencia del Decreto Ley 3135 de 1968 y culminó después de la promulgación de la Ley 33 de 1985, por lo que adquirió el derecho a una pensión de jubilación el 16 de marzo de 1985, fecha en la cual alcanzó 20 años de servicios.

Continuó su razonamiento al exponer que su beneficio pensional debía reliquidarse conforme al régimen vigente al momento de completar el tiempo de servicio o las semanas cotizadas, y no precisamente por encontrarse inmerso dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, solicitó que se incluyera el total por concepto de quinquenio, ya que este al momento del cálculo de la prestación se fraccionó en una quinta parte, así como también debía tenerse en cuenta la prima de localización para igual efecto, al tratarse de emolumentos devengados como remuneración del servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: reprodujo los argumentos expuestos en el recurso de alzada. La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 265 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el 7 Folios 230 a 232. 8 Índices 15 y 16 del historial de actuaciones de SAMAI. 7 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno recurso de apelación, el cual en el presente caso únicamente fue formulado por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Martín Orlando Bolaños Moreno al ser beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión conforme a todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.° del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la Ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro. 8 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes acreditaran 20 o más años de servicio, estuvieran retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.

Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3.º de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4.º de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4ª de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que quienes sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, el conflicto se suscita en esclarecer si al demandante, quien se hizo beneficiario del régimen de transición, como se explicará en el acápite que subsigue, al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, se le debe reliquidar su pensión de jubilación en virtud de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante durante su último año de servicio, específicamente en lo que respecta al quinquenio y la prima de localización. Aunado, se tiene que, en caso que se aplicara el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, según esta posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera 9 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No obstante, si bien esta Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición9, en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada, lo cierto es que en proveído unificador del 28 agosto de 2018 fue modificada la precitada postura para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia10.

En otros términos, el razonamiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201811 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad 9 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 10 En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 10 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]». De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3.º ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el sub examine se observa en primer lugar que el demandante laboró en el liquidado Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA desde el 16 de marzo de 1965 hasta el 30 de abril de 1993, fecha última en la que fue retirado de la entidad cuando desempeñaba el cargo de asistente administrativo, grado 10, en las oficinas de la regional Córdoba12.

De acuerdo con ello, se colige que el señor Bolaños Moreno al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, había prestado sus servicios por un término de 19 años, 11 meses y 27 días, razón por la cual se encontraba cobijado por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.

Quiere decir que el mentado ciudadano podía adquirir el estatus pensional a los 55 años de edad, los cuales acreditó el 19 de noviembre de 1994, toda vez que quedó evidenciado que nació el 19 de noviembre de 193913. Ahora bien, tal y como se indicó, la nueva posición asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 implica que, como el régimen de transición regulado en el primer inciso del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo respetaba el requisito de edad de la norma anterior, para el caso de los hombres estipulaba los 55 años previstos por el Decreto Ley 3135 de 1968.

Pero en materia de factores salariales a incluir en la liquidación pensional, la norma que regía la situación del señor Martín Orlando Bolaños Moreno era el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, es decir, «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo 12 Según certificado expedido por la coordinadora del grupo de gestión integral de entidades liquidadas, el 1.º de abril de 2014, visible a folio 19. 13 Conforme se desprende de la parte motiva de la Resolución 00548 del 13 de marzo de 1995, proferida por el INCORA, obrante a folio 9. 11 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

En relación con lo anterior, en el caso concreto se observa de la certificación suscrita por la coordinadora del grupo de gestión integral de entidades liquidadas14, el 1.º de abril de 2014, que el demandante devengó los siguientes conceptos: - Sueldo básico - Auxilio de localización - Auxilio de movilización - Adición quinquenio - Bonificación por servicios - Prima de junio - Prima de vacaciones - Subsidio de alimentación - Prima de diciembre Ahora, el INCORA a través de Resolución 00548 del 13 de marzo de 199515 reconoció una pensión de jubilación al señor Martín Orlando Bolaños Moreno, efectiva a partir del 19 de noviembre de 1994, ello en virtud de las prerrogativas previstas en la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicio, con la inclusión de la asignación básica, prima de mayo/92 proporcional 30 días, prima de noviembre/92, prima de mayo/93 proporcional 150 días, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación quinquenal proporcional 1 año, auxilio de transporte y auxilio de alimentación. De manera posterior, la aludida prestación fue reliquidada mediante Resolución 00587 del 9 de junio de 200416, en cumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscitado entre las partes ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería. Para el efecto, la mesada pensional del libelista fue ajustada desde el año 1999 en una suma de $189.471 y hasta el año 2004 por un valor final de $276.046.

La UGPP por medio de la Resolución RDP001187 del 15 de enero de 201417 negó una solicitud de reliquidación pensional presentada por la parte activa el 18 de diciembre de 2013, en la cual instaba la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio. Al respecto, el ente de previsión indicó que «[…] revisada la liquidación efectuada en la resolución No 00548 del 13 de marzo de 1995, esta se encuentra ajustada a Derecho toda vez que se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo son la PRIMA DE VACACIONES, AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, AUXILIO DE TRANSPORTE (sic), ASIGNACIÓN BÁSICA. […]».

Por su parte, la Resolución RDP005855 del 20 de febrero de 201418 que desató un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión administrativa y resolvió confirmarla en todas sus partes, expuso que «[…] habrá de negarse la solicitud de reliquidación pensional elevada bajo el alcance 14 Folio 19. 15 Folios 9 a 10. 16 Folios 11 a 13. 17 Folios 14 a 15. 18 Folios 16 a 18. 12 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno enunciativo de los elementos salariales devengados por el empleado público, porque dicha petición no se encuentra en armonía con aquellos factores que, bajo competencia constitucional y reglamentaria, han definido el Legislador o el Presidente de la República; así mismo porque los elementos reclamador (sic) como base para la reliquidación, no se encuentran debidamente enlistados dentro de los último (sic) […]».

Según lo expuesto, se evidencia que la pensión de jubilación del demandante debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio a la caja de previsión, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33, es decir, con la inclusión de aquellos emolumentos previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y no con la totalidad de los salarios devengados.

Ahora, la UGPP en la liquidación pensional efectuada al momento de reconocer dicha prestación tuvo en cuenta la asignación básica, prima de mayo/92 proporcional 30 días, prima de noviembre/92, prima de mayo/93 proporcional 150 días, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación quinquenal proporcional 1 año, auxilio de transporte y auxilio de alimentación. Respecto a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados se tiene que estos emolumentos efectivamente fueron percibidos por el pensionado, sobre ellos se efectuaron los aportes a seguridad social y están enunciados taxativamente en el 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por su parte, en lo que atañe conceptos restantes incluido en el IBL, se advierte que, pese a que aquellos no se encuentran enunciados taxativamente en el artículo 1.º de la mentada ley, en criterio de esta Sala19, no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de otros factores salariales distintos a los ya reconocidos y adicionalmente fue la propia entidad demandada la que lo computó en la liquidación de la pensión. Conforme a lo anotado en precedencia, se demostró que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo segundo del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y por tanto ese es el régimen que gobierna su situación pensional en su integridad, no las previsiones de la Ley 100 de 1993 ni del Decreto 1045 de 1978, de allí que el demandante solicitó como pretensión la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Razones bajo las cuales no podrán tenerse en cuenta los factores instados en la demanda y en el recurso de apelación, correspondientes al quinquenio y al auxilio de localización pues estos no se encuentran enunciados en la Ley 62 de 1985, norma que define los factores a tener en cuenta para quienes sean beneficiarios de la Ley 33 de 1985.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo deprecó en el libelo y la alzada, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica y bonificación por 19 Al respecto, ver entre otras: (i) sentencia del 5 de noviembre de 2020.

Radicación: 19001-23-33-000- 2013-00535-01 (3228-2015); (ii) sentencia del 6 de junio de 2019. Radicación número: 190012333000- 2014-00362-01 (0449-2016). 13 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno servicios prestados, porque al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.° del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha norma y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año. De igual manera y según lo previamente manifestado en cuanto al principio de la non reformatio in pejus, no se modificará la pensión de jubilación del libelista en cuanto a los factores denominados prima de mayo/92 proporcional 30 días, prima de noviembre/92, prima de mayo/93 proporcional 150 días, prima de vacaciones, bonificación quinquenal proporcional 1 año, auxilio de transporte y auxilio de alimentación, computados desde el reconocimiento pensional.

Pronunciamiento sobre la solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Finalmente, en lo que respecta a la intervención efectuada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se observa que aquella solicitó emitir por parte de esta Sala sentencia anticipada en cuanto al caso que nos suscita, debido a la notoria imposibilidad de reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio, ello con ocasión de los lineamientos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de esta Sección Segunda y la Corte Constitucional, los cuales han sido congruentes y reiterativos en exponer de manera inexorable la improcedencia de la reliquidación pensional bajo los términos instados en la demanda.

Al respecto, dadas las consideraciones expuestas ut supra, se informa que en el sub lite serán denegadas las pretensiones de la demanda, tal como lo consideró el a quo en su oportunidad y fue requerido por parte de la Agencia, posición que además guarda asidero jurídico en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que impide la reliquidación de la pensión de jubilación conforme la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

Asimismo, se informa que de conformidad con lo previsto en el artículo 182A del CPACA, se configura la improcedencia de dictar sentencia anticipada, habida cuenta de que la disposición en mención no la reguló en segunda instancia, tal como ocurre en esta oportunidad. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201620, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la 20 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 Radicado: 23001-23-33-000-2016-00482-01 (3395-2019) Demandante: Martín Orlando Bolaños Moreno parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado y en el cual se basó la parte demandante como sustento jurisprudencial de sus pretensiones en este caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 3 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Martín Orlando Bolaños Moreno contra la UGPP.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente