Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022) Demandante: Asmir Ruiz Cuellar Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reconocimiento de pensión bajo el marco de la Ley 33 de 1985, docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, el señor Asmir Ruiz Cuellar, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 494 del 19 de diciembre de 2014, por medio de la cual se le negó el 2 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar reconocimiento de la pensión de jubilación que depreca.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en adelante Fomag a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% de los emolumentos percibidos durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado; ii) cancelar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Asmir Ruiz Cuellar nació el 7 de septiembre de 1958. ii) Laboró un total de 9.162 días al servicio del magisterio entre el 2 de febrero de 1988 y el 2 de diciembre de 2014, de manera interrumpida a saber: como docente al servicio del departamento del Caquetá, por soluciones educativas, durante los años 1988 a 1995, vinculaciones que se desarrollaban desde el 2 de febrero hasta el 30 de noviembre de cada año; y en el municipio de Florencia, nombrado en propiedad como docente mediante el Decreto 209 del 12 de febrero de 1996, por lo que estuvo afiliado al Fomag por más de 20 años. iii) El 6 de octubre de 2014, solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Florencia el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 91 de 1.989 y demás disposiciones, petición que fue denegada a través del acto acusado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 46, 48, 53, 58, 208 y 336 de la Constitución Política; 15, numeral 1°, inciso 1° y 2, numeral 5, de la Ley 91 de 1989; 9 del Decreto 2563 de 1990; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 2, literal a) del y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1° del Decreto Reglamentario 1440 de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1.994; 4 de la Ley 4ª 1.966; 5 del Decreto 1743 de 1996; 1 parágrafo 2 de la Ley 24 de 1.947; 29 de la Ley 6ª de 1945; 81 de la Ley 812 de 2.003 y 36 de la Ley 100 de 1.993.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente: i) La entidad demandada negó el reconocimiento pensional al argumentar que por tener cotizaciones en los años 1994 y 1995 a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, que suman 80 semanas cotizadas, se generaba un cambio en la edad pensional exigible al accionante; afirmación que contraviene los principios de legalidad, favorabilidad, irrenunciabilidad a las garantías mínimas, el derecho a un mínimo vital y móvil y al debido proceso, ya que aun cuando el docente hubiere cotizado a una entidad distinta al Fomag esta circunstancia no afecta el régimen especial al cual pertenece, causado por su vinculación a la docencia oficial con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. ii) El demandante no está obligado a soportar cargas que no devienen expresamente de disposiciones legales, como lo sería aumentar la edad pensional de 55 a 60 años, cuando los preceptos aplicables al caso concreto crean un régimen especial, el cual tiene protección constitucional por aplicación de los derechos adquiridos. iii) Así las cosas, el acto acusado adolece del vicio de falta de motivación, en tanto en ningún momento expuso las razones jurídicas por las que exigía 60 años de edad para acceder a la pensión. 4 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar 1.2.
Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que en virtud de las competencias asignadas al Ministerio de Educación Nacional a través del Decreto 2831 de 2005, es a los entes territoriales a quienes les corresponde la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes adscritos a ellas.1 Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; y prescripción. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia escrita proferida el 30 de junio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) La Resolución 494 del 19 de diciembre de 2014, objeto de reproche, refiere que la razón por la cual se le negó al actor el reconocimiento de la pensión no es otra que el no cumplimiento de la edad de jubilación, en tanto consideró el Fomag que como aquel cotizó entre 1.994 y 1.995 a Colpensiones «LA EDAD PARA ADQUIRIR LA PENSIÓN ES 60 AÑOS PARA HOMBRES… Y TENIENDO EN CUENTA QUE EL DOCENTE NACIÓ EN 1958-09-07 ENTONCES CUMPLE EL REQUISITO DE EDAD EN 2018-09- 07». ii) Adicionalmente se observa que en el referido acto no fueron computados completamente los tiempos de servicio prestados a la docencia por soluciones educativas a través de contratos ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, tiempo laboral que asciende a 5 años, 9 meses y 16 días, pues 1 Expediente digital consultado en la Plataforma Samai. 2 Ibidem, con ponencia del magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade. 5 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar solamente se relacionaron los tiempos prestados a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá del 8 de febrero de 1994 al 31 de diciembre de 1995, salvo una interrupción, y ante la Secretaría de Educación del municipio de Florencia del 13 de febrero de 1996 al 18 de septiembre de 2014. iii) El hecho de haber cotizado a Colpensiones durante los años 1994 y 1995 no convierte al actor en trabajador del régimen privado, pues según se observa del material probatorio aportado su empleador y/o contratante entre los años 1988 a 1995 fue siempre el departamento del Caquetá; aunque posteriormente -a partir del año 1996 y hasta adquirir el estatus de pensionado-, fue afiliado al Fomag, siendo en esta última época su empleador el municipio de Florencia. Por ende, la afiliación que se acredita del accionante a Colpensiones y que obedece a la expresa razón por la cual le ha sido negado el derecho pensional, no tiene por qué inhibir el régimen jurídico a él aplicable. iv) En efecto, el señor Ruíz Cuéllar laboró al servicio oficial docente por 24 años, 7 meses y 5 días y aunque se quisiera descontarle el tiempo «laborado» cotizado a Colpensiones (1 año, 4 meses y 16 días) no es dable que se le apliquen los requisitos de la Ley 100 de 1993, «dada su vinculación anterior», siendo este aspecto el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar durante los más de 20 años de trabajo como docente oficial. v) En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; por ende, no se encuentra justificada la razón del Fomag para hacer nugatorio el derecho prestacional invocado. vi) En suma, declaró la nulidad de la resolución demandada y no probada la excepción de prescripción; ordenó reconocer y pagar al señor Ruíz Cuéllar una 6 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar pensión mensual vitalicia de jubilación, con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica mensual y demás factores salariales devengados y sobre los cuales hubiere hecho aportes al sistema durante el año anterior a la causación del derecho, con los ajustes anuales de ley, y condenó en costas a la parte vencida. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) Contrario a lo afirmado por el a quo, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al Fomag surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003. ii) De la norma en cita se puede concluir que el régimen aplicable por remisión expresa es el contemplado en la Ley 100 de 1993, artículo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad.
En el caso en concreto y al momento de la presentación de la demanda inclusive, el docente claramente no reúne los requisitos de edad y tiempo plasmados en la ley ibidem. iii) Corolario de lo anterior, en las bases de liquidación de una eventual pensión no se podían tomar en cuenta los factores devengados sobre los cuales el demandante no efectuó aportes, pues estos no constituyen base de liquidación y por tanto, no se pueden incluir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación 3 Aplicativo Samai, expediente digital. 7 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar El señor Asmir Ruiz Cuellar no emitió pronunciamiento alguno.4 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público rindió concepto en el que solicitó que sea confirmada la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 expedidas por la Corte Constitucional y en el fallo unificado del 28 de agosto de 2018 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado contradicen la posición de la entidad apelante, la cual resulta confusa respecto de lo pretendido por el actor y lo resuelto judicialmente.5 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que el Fomag le reconozca una pensión de jubilación, en aplicación de las reglas previstas para los docentes antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,6 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: 4 Aplicativo Samai, índice 10. 5 Aplicativo Samai, índice 9. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 9 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y 10 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora bien, en el entendido de que en la sentencia antes mencionada se hace referencia a que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, es dable inferir que tanto «la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes».7 Así pues, en el caso de los docentes oficiales, particularmente, se advierte que a través de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó el emolumento denominado «asignación adicional», a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002.
En ese orden, ese factor tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Por su parte, el Decreto 1566 de 2014 creó una «bonificación mensual» efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a su naturaleza de factor salarial con efectos legales para el 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
De igual modo, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada «bonificación pedagógica» efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, que también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo dispuso el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El señor Asmir Ruíz Cuéllar nació el 7 de septiembre de 1958.8 ii) De conformidad con el Certificado expedido por la coordinadora de archivo y registro de la Gobernación del Caquetá, el señor Ruíz Cuéllar prestó sus servicios en los siguientes períodos en calidad de docente por soluciones educativas dependiente de la Secretaría de Educación del departamento del Caquetá:9 - 1988 docente en Escuela Delicias Canelo Medio, municipio de Curillo. - 1989 docente en Escuela Delicias Canelo Medio, municipio de Curillo. - 1990 docente en la Escuela Monterrey, municipio de San José del Fragua. - 1992 docente en Escuela Delicias Canelo Medio, municipio de Curillo. - 1993 docente en la Escuela Monterrey, municipio de San José del Fragua. - 1994 docente en la Escuela La Ondina, municipio de Belén de los Andaquíes. - 1995 docente en la Escuela La Primavera, municipio El Paujil.
En dicha certificación se indicó que «los contratos por soluciones educativas se realizaban desde el 2 de febrero al 30 de noviembre de cada año». 8 Expediente digital, archivo 01CuadernoPpal, folio 3. 9 Ibidem, folio 5. 12 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar iii) De conformidad con el Reporte de Semanas Cotizadas emitido por Colpensiones, actualizado al 24 de septiembre de 2014, el demandante tiene cotizaciones a dicha administradora entre el 8 de febrero y el 30 de diciembre de 1994, efectuadas por aquel; y desde el 1° de mayo hasta el 31 de diciembre de 1995, realizadas por el Fondo Educativo Regional (total cotizaciones 1 año, 4 meses y 22 días).10 iv) De conformidad con el Certificado Único para la Expedición de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Florencia el señor Ruíz Cuéllar, fungió en calidad de docente nacional de primaria en propiedad, durante un lapso de 18 años, 9 meses y 19 días, como a continuación se detalla:11 v) El 24 de septiembre de 2014, la gerente nacional de nómina de pensionados de Colpensiones, hizo constar que el accionante no percibe pensión por parte de dicha administradora.12 10 Ibidem, folio 4. 11 Ibidem, folios 6 y 7, certificado del 2 de diciembre de 2014. 12 Ibidem, folio 10.
Plantel Educativo Acto Administrativo Posesión Desde Hasta Entidad de Previsión La Primavera de El Paujil. Decreto 209 del 12/02/1996 13/02/1996 13/02/1996 26/04/2000 Fomag Rafael Uribe Uribe de El Paujil Decreto 226 del 27/04/2000 27/04/2000 27/04/2000 29/11/2001 Fomag Las Lajas Yurayaco en San José del Fragua Decreto 430 del 30/11/2001 30/11/2001 30/11/2001 31/12/2007 Fomag IE Agroecológico Amazónico Buinaima de Florencia. Decreto 639 del 27/12/2007 02/01/2008 01/01/2008 28/05/2014 Fomag IE Agroecológico Amazónico Buinaima de Florencia. Decreto 216 del 29/05/2014 29/05/2014 29/05/2014 02/12/2014 Fomag 13 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar vi) El 29 de septiembre de 2014 la directora del Fondo de Pensiones Territorial del Caquetá certificó que revisada la base de datos el actor no devenga pensión por parte de esta entidad.13 vii) El 6 de octubre de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento pensional,14 petición que fue negada mediante la Resolución 494 del 19 de diciembre de 2014,15 bajo los siguientes argumentos: Que el proyecto de acto administrativo fue estudiado y NEGADO por la entidad La Fiduciaria La Previsora que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según oficio 2014 / 0170063201 del 19 de noviembre de 2.014 y recibido por la Secretaría de Educación Municipal mediante SAC -2014 PQR 9101 del 25/11/2014, con hoja de liquidación N° 1287186 de fecha 10/11/2014, la cual se transcribe textualmente: “DADO QUE EL DOCENTE PRESENTA APORTES A COLPENSIONES, LA EDAD PARA ADQUIRIR LA PENSIÓN ES 60 AÑOS PARA HOMBRES Y 55 PARA MUJERES Y TENIENDO EN CUENTA QUE EL DOCENTE NACIÓ EN 1958-09-07 ENTONCES CUMPLE EL REQUISITO DE EDAD EN 2018-09-07”. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala De conformidad con lo probado en el proceso, se observa que el actor se vinculó al servicio público educativo a través de contratos a partir del 1988 en calidad de docente por soluciones educativas para desempeñarse en la Secretaría de Educación del departamento del Caquetá, vinculo que se sostuvo entre 1989, 1990, 1992, 1993, 1994 y 1995, usualmente por los períodos comprendidos entre el 2 de febrero y el 30 de noviembre de cada anualidad, contemplando un tiempo de labor de 5 años, 9 meses y 16 días.
Luego, el señor Ruíz Cuéllar fue nombrado docente nacional de primaria en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Florencia, afiliado al Fomag desde el 13 de febrero de 1996 hasta el 2 de diciembre de 2014, inclusive, según fue certificado por el ente territorial. 13 Ibidem, folio 9. 14 Ibidem, folios 11 y 12. 15 Ibidem, folios 13 y 14. 14 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios, o soluciones educativas en este caso, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento16 y de reliquidación pensional,17 que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
Empero, no puede desconocer la Sala que además de prestar servicios como docente por soluciones educativas dependiente de la Secretaría de Educación del departamento del Caquetá a los que se viene haciendo referencia, el señor Ruíz Cuéllar tuvo una vinculación legal y reglamentaria en propiedad con la Secretaría de Educación del municipio de Florencia entre 1996 y la fecha de interposición de la demanda, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, circunstancia que sin lugar a duda sería suficiente para acreditar su condición de maestro oficial previa al límite temporal impuesto en la norma ibidem, contrario a lo afirmado por la entidad apelante.
Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 2 de febrero de 1988 como fecha a partir de la cual el señor Ruíz Cuéllar adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias dictadas en los procesos con radicados 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) del 3 de junio de 2021; 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) del del 18 de marzo de 2021; del 11 de febrero de 2021: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33- 000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 15 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, tal como acertadamente lo determinó el a quo.
Así las cosas, aunque el actor hubiere realizado cotizaciones a Colpensiones por las vinculaciones contractuales sostenidas bajo la modalidad de «soluciones educativas» entre el 8 de febrero y el 30 de diciembre de 1994 como independiente, y del 1° de mayo al 31 de diciembre de 1995, a través del Fondo Educativo Regional, no se puede desconocer que ese tiempo estuvo vinculado en calidad de docente dependiente de la Secretaría de Educación del departamento del Caquetá, luego, esa afiliación no enerva su condición de docente oficial y debe ser tenida en cuenta para el reconocimiento pensional por parte de la entidad demandada.
De acuerdo con lo anterior, al presente asunto deben aplicarse las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,18 la cual, pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al Fomag, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
En el referido pronunciamiento esta Sección precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
Por consiguiente, se itera, la condición de educador estatal del demandante debe ser considerada como tal desde el año 1988 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en el programa de soluciones educativas en el departamento del Caquetá. Bajo esos lineamientos, se precisa que los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003,19 se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la tantas veces mencionada sentencia de unificación, al previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que indicó lo siguiente: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por 19 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 17 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del texto transcrito se advierte que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación es el último año de servicio, que por tratarse de un docente oficial corresponde al período anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. Lo anterior, en consideración a que por la naturaleza de su labor pueden percibir el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo autorizan los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1992 y 70 del Decreto 2277 de 1979.
Así pues, dentro del proceso se demostró que el demandante adquirió el estatus pensional el 7 de septiembre de 2013, data para la cual acreditó los 55 años de edad, y superaba con suficiencia los 20 años de servicio, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el Tribunal dispuso que para el cálculo del monto pensional, la entidad demandada debía tener en cuenta en el IBL el 75% del promedio de la asignación básica mensual y demás factores salariales devengados y sobre los cuales el docente hubiere hecho aportes al sistema durante el año anterior a la causación del derecho, orden que la Sala encuentra ajustada al ordenamiento, bajo el entendido de que en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 se dejó claro que en la liquidación 18 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos de los enlistados sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes; así como también aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes, tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia (concretamente respecto de la asignación adicional, bonificación mensual y la bonificación pedagógica).20 Por lo expuesto, en atención al argumento esgrimido en el recurso de apelación de que en las bases de liquidación de una eventual pensión no se pueden tomar en cuenta los factores devengados sobre los cuales no se efectuaron aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, no encuentra asidero, pues aunque no se tiene certeza en el plenario de cuales fueron los factores salariales que percibió el actor el año anterior a la adquisición de su estatus pensional el tribunal señaló con claridad cuáles de ellos harían parte del IBL, no de manera general y abstracta como pretende hacerlo ver el recurrente.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la decisión de primera instancia deberá confirmarse. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,21 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que el señor Asmir Ruíz Cuéllar en su calidad de docente oficial, vinculado antes de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que el 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 20 Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-22) Demandante: Asmir Ruíz Cuéllar Fomag le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó el a quo; motivo por el cual es del caso confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Asmir Ruíz Cuéllar en contra de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con los motivos señalados en la parte considerativa de este proveído.
Segundo. Sin condena en costas. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM