CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., tres (3) de marzo dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-33-25-000-2018-01579-00 N° Interno: 5137-2018 Solicitante: Elain Perdomo Rojas Convocado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social–UGPP- Tema: Extensión de jurisprudencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.

ANTECEDENTES Solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad administrativa y respuesta 1.El señor Elain Perdomo Rojas, por medio de apoderado, en ejercicio del mecanismo previsto en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, el 30 de julio de 2018, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, radicado 2008-00150-01(0070-11), Como consecuencia le reliquide la pensión de jubilación «teniendo en cuenta además de los factores ya incluidos inicialmente por la administración, y los ordenados por la justicia contenciosa Administrativa, también la totalidad de la prima de riesgo.» 2.

El solicitante, le enrostró a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, que; i.El señor Elain perdomo Rojas, prestó sus servicios laborales al entonces Departamento Administrativo de Seguridad, durante más de 20 años y la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció una pensión de jubilación, al amparo del régimen especial, establecido para los servidores del DAS. ii.Que el ente de previsión en el ingreso base de liquidación pensional, no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, y que por ese motivo elevó solicitud de reliquidación y agotó demanda de nulidad y restablecimiento. iii.Afirmó que la justicia contencioso administrativa, profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que ordenó incluir en el ingreso base de liquidación la prima de vacaciones, de servicios y navidad, pero no la prima de riesgo. iv.Que con posteridad a la decisión judicial del caso el señor Elain Perdomo Rojas; la justicia contencioso administrativo, ha proferido sentencias como las del 15 de febrero de 2007[1] y 10 de noviembre de 2010[2], y la de unificación del 1 de agosto de 2013[3], en las que sentado la tesis que la prima de riesgo debe ser considerada como factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. v.Invocó como fundamentos de derecho los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, sentencias C-539 de 2009 de la Corte Constitucional, concepto 2069 del 16 de febrero de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y las sentencias indicadas en el numeral anterior de la Sección Segunda de la misma Corporación. 3.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: mediante auto ADP 006892 del 1 de octubre de 2018, adujo que: i. La entidad ya se pronunció respecto a la inclusión de la prima de riesgo en la resolución 20098 del 18 de diciembre de 2012.

No hay lugar a la inclusión de dicho factor. ii.Que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y que la doctrina ha establecido la figura de la cosa juzgada. Asimismo, hizo un recuento de los actos administrativos proferidos en el caso del señor Elain Perdomo Rojas, a saber: |acto |Decisión | |resolución 22705 de 09-10-00 |Le reconoció pensión de vejez | |resolución 31090 de 05-11-02 |reliquidó pensión | |Resolución 4440 de 30-07-03 |resolvió recurso apelación | |resolución 2465 de 30-03-06 |dio cumplimiento al fallo del | | |Tribunal Administrativo de | | |Cundinamarca | |resolución 20098 de 18-12-12- |reliquidó pensión | |resolución RDP010268 de |resolvió recurso reposición | |04-03-13 | | |resolución RDP011259 de |resolvió recurso de apelación | |07-03-13 | | |Auto ADP 6615 de 13-06-15 |Ordenó archivo de solicitud. | Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 4.El solicitante por medio de apoderado y ante respuesta de la administración, el 16 de octubre de 2018, acudió al Consejo de Estado, para los fines establecidos en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011.

Ante lo cual, la Corporación, corrió el traslado de que trata artículo en mención y el 616 del C.G.P, a: i. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, ii. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y iii. Ministerio Público, autoridades que se manifestaron, así: 5.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social;

Solicitó se despache desfavorablemente la solicitud de extensión de jurisprudencia, por improcedente, y no haberse acreditado la misma situación de hecho y de derecho de la sentencia invocada. Adicionalmente, arguyo que: i. Si bien mediante la sentencia invocada [1 de agosto de 2013, radicado 2008-00150-01(0070-11)], por el señor Elain Perdomo Rojas, se reconoció la existencia de derecho pensionales, esa razón no es suficiente para que dicho pronunciamiento permita considerarse como sentencia de unificación en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

Se profirió por parte del Consejo de Estado en segunda instancia dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho provenientes de un Tribunal Administrativo, «sin que dentro del mismo se hubiere agotado el trámite administrativo señalado de manera expresa en el CPACA para los casos de solicitud de extensión de jurisprudencia». ii.Reiteró que la sentencia invocada no constituye una sentencia de unificación y adicionalmente, en el evento en que fuera considerada como tal el convocante no acreditó que su situación se encontrare en los mismos supuestos fácticos que permita que se extiendan los efectos jurídicos de dicha jurisprudencia. iii.

En caso del señor Elain Perdomo Rojas, operó el fenómeno de la cosa Juzgada en los términos de los artículos del artículo 311 del C.G.P y con ocasión de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y cumplida por la UGPP mediante la resolución 2465 de 30 de marzo de 2006. iv.recordó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró que la pensión bajo ese régimen debe liquidarse al tenor de los artículos 21 y 36-3, ibídem, las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional y con los factores consagrados en el decreto 1158 de 1994, tal como lo hizo la UGPP.

Anexó el expediente prestacional del señor Elain Perdomo Rojas. 6.La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: Solicitó se declare improcedente la solicitud, con fundamento en las siguientes razones: i.No se cumplen los presupuestos exigidos en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011; habida cuenta que no se acredita la misma situación de hecho y de derecho definidos en la sentencia invocada. ii.Atendiendo que el objeto de la solicitud de extensión de jurisprudencia materia del presente asunto, gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la pensión reconocida por la UGPP al señor Elain Perdomo Rojas; lo que fue decidido de manera definitiva en sede jurisdiccional, con efectos cosa juzgada, por lo que actualmente, no procede acción judicial alguna, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico frente a principios como el de la seguridad jurídica.

Luego, no resulta viable la aplicación retroactiva de la jurisprudencia a un caso que ya fue resuelto por la jurisdicción. Citó como fundamento de derecho la sentencia proferida en el radicado 11001-03-25-000-2013-0022100 (0515-13) del Consejo de Estado. 7. El representante del Ministerio Público, guardó silencio II.CONSIDERACIONES Competencia 8.De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia. Cuestión previa 9.

Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 000738, 1315, 0001913 de 2021 y 00304 de 2022, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.

Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».

Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual[4]. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 10. Sería del caso citar a la audiencia de que trata el inciso 3º del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el artículo referido fue modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispuso: «ARTÍCULO 77.

Modifíquese el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

ARTÍCULO 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros […] Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.

Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. […]» [negrilla fuera de texto] 11.Ante lo anterior y analizado el sub-examine, en criterio de la Sala, no se hace pertinente la convocatoria a audiencia, sino que se procederá conforme la faculta el inciso 6º del artículo 77 de la Ley 2080 de 2021 Problema jurídico 12.El problema jurídico por resolver, se centra a establecer: ¿sí en el caso concreto, es viable la extensión de los efectos de la sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070-11] proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[5]? Como consecuencia ¿sí al señor Elain Perdomo Rojas, le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la prima de riesgo, atendiendo lo dispuesto en la referida sentencia? De la extensión de jurisprudencia 13.

Primeramente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 14. El mecanismo jurídico de la extensión de jurisprudencia, se encuentra previsto en los artículos 10, 102, y 269 de Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 17, 77, de la Ley 2080 de 2021 y está orientado, en términos generales, a que los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, pueda extenderse a otros 15 Para la procedencia de la extensión de jurisprudencia, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011,y 17 de la Ley 2080 de 2021, expresamente, exigen: i. la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, que quien invoque la figura acredite encontrarse en la misma situación. ii.que se haga una aportación probatoria de lo alegado.

Vale decir, la condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el solicitante en la sentencia de unificación alegada y quien pretende la extensión[6] y su demostración. 16 Una característica especial del mecanismos de extensión de jurisprudencia es su procedimiento breve y expedito; habida cuenta que no fija en estricto sentido etapa probatoria, ni de excepciones, ni de incidentes, no tiene carácter litigioso, pero tampoco opera, ipso jure; sino que el convocante y la convocada deben aportar ab initio, las pruebas pertinentes para acreditar la situación fáctica y jurídica alegada o desvirtuarla, pues el mecanismo en comento fue institucionalizado por el legislador en procura de aplicar de manera uniforme la jurisprudencia y garantizar el derecho a la igualdad.

No es litigioso, se reitera. 17. Así, no es el escenario para detenerse en la fenómeno de la cosa juzgada, menos cuando, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[7] y del Consejo de Estado han sentado la tesis que: «[…] por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.» Caso concreto 18.El auto de 13 de septiembre de 2020, verificó el cumplimiento de los requisitos formales.

Asimismo, se observa que en el sub examine, se pretende la extensión de los efectos de la sentencia del 1º de febrero de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[8], en el radicado 44001-23-31-000-00150-01 (0070-11), «con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones» Vale decir, la referida sentencia se encuentra en la categoría de las providencias que refiere los artículos, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021.

Acervo probatorio 19. Examinados los documentos físicos aportados por la solicitante, asimismo, el expediente prestacional allegados por la convocada y que reposa en la plataforma SAMAI, dan cuenta que: i.De conformidad con la certificación del 22 de junio de 2011, expedida por el subdirector de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, el señor Elain Perdomo Rojas, prestó sus servicios laborales a esa institución entre el 24 de septiembre 1979 y el 30 de junio de 2001, acumulando 21 años, 9 meses y 7 días, y percibió del 29 de noviembre de 1994 al 30 de junio de 2001, la prima especial de riesgo del 35%de la asignación básica y según el Decreto 2646 de 1994.

Asimismo, que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS como «patrono», envío a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 1 de enero de 1996 al 30 de junio de 2001, cotización del 8.5%por al alto riesgo. No obstante, no obra certificación en el sentido que sobre la prima de riesgo hubiere efectuado cotizaciones. ii.El señor Elain Perdomo Rojas, desde el 1 de julio de 2001, goza de una «una pensión mensual vitalicia por vejez», reconocida por la entonces Caja Nacional de Previsión, mediante las resoluciones 022705 del 9 de octubre de 2000, 31090 del 5 de noviembre de 2002, 4440 del 30 de julio de 2003, al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidada en «el 75% promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994, al 30 de junio de 2001, conforme lo establecido en el artículo 36 de la ley 100/93 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1 de abril de 1994 y 20 de octubre de 1999» y el Decreto 1158 de 1994, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios[9], actualizados. iii.El señor Elain Perdomo Rojas, le solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión y agotó «acción de nulidad y restablecimiento del derecho» en la que obtuvo la sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En esa oportunidad la autoridad judicial condenó a la entonces Caja Nacional de Previsión Social, «reliquidar la pensión de jubilación del señor ELAÍN PERDOMO ROJAS, identificado con C.C….equivalente al 75% del promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 2 de julio de 2000 y el 1 de julio de 2001, incluyendo la prima de servicios, la prima de navidad y prima de vacaciones», a partir del 1 de julio de 2001.

Y Adujo: «[…]En cuanto a la prima de riesgo, también reclamada, por el demandante, es preciso analizar las normas relativas, a saber: La prima de riesgo aparece en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, disposición legal mediante la cual se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, la cual indicó que los empleados de la entidad en mención, pertenecientes a áreas de…servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, “tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10) de su asignación básica.” Posteriormente, el Decreto 132 del 17 de enero de 1994 otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conductor a los a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, una prima especial mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, “la cual no tendrá carácter salarial “ El Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, creó una prima especial de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñen los cargos detective especializado, profesional o agente o, criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, quienes tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.” En el inciso 2º del artículo…, señaló que “esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2i, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

(lo subrayado…) …Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por …, igualmente en el artículo 4 del mismo Decreto indicó”…La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”(…) Así las cosas, de las normas transcritas se deduce que el accionante tenía derecho a percibir la prima de riesgo, equivalente al 35% de la asignación, básica, como en efecto la reconoció la entidad (…).

No obstante, el legislador expresamente consideró que no era factor salarial, y la excluyó de la enumeración realizada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1987, de suerte que, no se debe tener en cuenta al momento de realizar la reliquidación de la pensión del actor. […]» iv.Por resolución 2465 del 30 de marzo de 2006, visible en el expediente, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, indicó que da cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en consecuencia reliquida la pensión vejez del señor Elain Perdomo Rojas.

Adicionalmente obra formato de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social, de 23 de mayo de 2006, que refiere como parámetros de liquidación, pensión del señor Elain Perdomo Rojas, «75%» y factores de liquidación «A.Básica, BNF.SERV. PRM.SERV.PRM(NAV) PRM(VAC) » v.El señor Elain Perdomo Rojas, por petición del 19 de octubre de 2007, solicitó al ente de previsión la reliquidación de la pensión, con el fin de que incluyera en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo.

La solicitud fue resuelta negativamente mediante la resolució0n 22628 del 20 de mayo de 2008. vi. El señor Elain Perdomo Rojas, ha ejercido en otras oportunidades el mecanismo de extensión de jurisprudencia, a saber: -Por petición del 10 de septiembre de 2012, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) y como consecuencia efectúe la reliquidación y reajuste de la pensión mensual vitalicia por vejez, con la inclusión de la prima de riesgo devengada y reportada por el DAS.en el equivalente al 35% de la asignación básica del último año de labores 2000-2001. -Mediante petición del 6 de marzo de 2015, solicitó a UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión del factor salarial denominado prima de riesgo, y la extensión de los efectos de la sentencia de unificación, esta vez, del 1.° de agosto de 2013, radicación 2008-00150- 01 (0070-2011).[misma que ahora se solicita] -El 6 de febrero de 2016, nuevamente, solicitó la extensión de jurisprudencia, de los efectos de la sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013, radicado 2008-00150-01 (0070-11) y con el mismo propósito de la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo [actúo como apoderado el abogado Luís Alfredo Rojas León, mismo que actúa en el radicado que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad.] 20.Revisado el sistema de gestión siglo XXI y la Plataforma SAMAI, a nombre del señor Elain Perdomo Rojas, además del radicado que ocupa la atención de la Sala, figuran los asuntos de solicitud de extensión de jurisprudencia, identificados con los números 11001032500020130064600 [el 13 de julio de 2013, rechazado. 13 de agosto de 2015 archivado] y 11001032500020150089000 [por autos del 27 de junio de 2017 y 21 junio de 2018, rechazada por extemporánea la solicitud de extensión], en éste caso con el objeto de obtener la extensión de los efectos de la sentencia el 1.° de agosto de 2013, con radicación 2008-00150-01 (0070-11). 21.Ahora bien, consultada[10] y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión [1 de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008- 00150-01 [0070-11], se observa que tuvo como finalidad unificar criterios en torno a la prima de riesgo, en el ingreso base de liquidación de la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989, de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad; respecto del cual interpretó que ese emolumento en ese contexto, goza del carácter de factor salarial para efectos pensionales.

En efecto, la referida providencia, anotó: «Problema jurídico. Se trata de determinar si en el presente caso el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS1. […] II.Del régimen pensional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. […] Bajo estos supuestos, estima la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1047 de 1978, el legislador extraordinario, estableció un régimen pensional especial a favor de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaban las funciones de dactiloscopistas, exigiendo como requisitos para el reconocimiento de una prestación pensional vitalicia de jubilación 20 años de servicios continuos o discontinuos y, adicionalmente, haber aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento Administrativo.

Así mismo, se reitera que con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1933 de 1989, reguló en forma detallada lo concerniente al régimen pensional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al señalar, en primer lugar, i) que las normas generales sobre pensiones de jubilación previstas para los empleados de la administración pública en el orden nacional resultaban aplicables a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS., y, en segundo lugar, ii) que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados, y detectives en general le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, previendo en todo caso en su artículo 18 los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión de jubilación prevista en su artículo 10.

III. De la prima de riesgo de los empleados del Departamento de Seguridad, DAS. En relación con la prima de riesgo, estima la Sala que mediante Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor salarial. […]La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: […] Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. … Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. […] Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. […] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Del caso concreto […] Para el caso concreto, el señor Héctor Enrique Duque Blanco resultaba beneficiario del referido régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, contaba con más de 26 años de servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si se tiene en cuenta que ingresó a laborar a esa institución a partir del 20 de enero de 1976, según se advierte en la certificación laboral visible a folio 26, del cuaderno No. 1 del expediente.

No obstante lo anterior, el Decreto 1835 de 1994 que estableció que las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, en su artículo 2º.preceptúa: […] Y adicionalmente, estableció un régimen de transición especial para dichos servidores que estuvieran vinculados antes de su vigencia, señalando en su artículo 4º: […] En efecto, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no le confiere el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo, lo que en principio impediría que la misma sea tenida en cuenta al momento de liquidar las pensiones de jubilación[…]no obstante ello la Sala, para el caso concreto, estima conveniente inaplicar la referida norma, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 413 de la Constitución Política… En este punto la Sala no pasa por alto, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa puede establecer los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar una prestación pensional de forma amplia, esto es, mediante la inclusión y exclusión de unos y otros, sin que ello constituya una vulneración de los derechos prestacionales de los trabajadores.

Empero, reitera el Despacho que sustancia la presente causa que, la aplicación del supuesto previsto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, al caso concreto, vulneraría el derecho a la igualdad del demandante lo que hace necesario su inaplicación en los términos antes expuestos. […]en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.

Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. […]»[11] 22.Así las cosas del análisis integral del asunto, se advierte que la situación fáctica y jurídica, tanto del caso de la sentencia 1º de agosto de 2013, como en el sub examine se circunscriben a una pensión de jubilación reconocida al amparo de régimen de transición, y especial previsto en los Decretos 1835 de 1994, Decreto-ley 1047 de 1978[12] y 1933 de 1989[13], para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que consideró como factor salarial la prima de riesgo, pasible de inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que en principio conduciría a la extensión de los efectos de la sentencia 1 de agosto de 2013, empero, la tesis perdió vigencia, con ocasión del precedente vinculante contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación. 23.En efecto, la Sala Plena del Consejo del Estado, mediante la sentencia del 28 agosto de 2018[14], unificó el criterio en la materia del régimen de transición y sentó las siguientes reglas y subreglas: «Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]»[15] [negrilla fuera del texto] 24.La Sala no desconoce que existen antecedentes, entre estos, la sentencia del 7 de diciembre de 2017, en la cual extendió los efectos de la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado bajo en número de radicado 440012331000200800150 01 (0070-2011), en casos similares[16], No obstante lo anterior, la tesis plasmada en la sentencia invocada para efectos de extensión, asimismo, la sentencia del 7 de diciembre de 2017[17][que extendió los efectos en un caso similar]; nacieron, a la vida jurídica en el momento histórico, en el cual la jurisprudencia de la Corporación sobre el tópico giraba en torno al concepto de salario devengado, con todo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018[18], mutó al de cotizado, en concordancia al criterio fijado en sentencias, tales como la C-258-13 y SU-230-15, de la Corte Constitucional. 25.

Tanto es así, que el consejo de Estado en providencia del 14 de noviembre de 2019[19], rechazó por improcedente, la solicitud de extensión de la jurisprudencia del 1.º de agosto de 2013, con fundamento en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018[20], y porque advirtió que sobre la prima de riesgo «no se realizaron los aportes».

Anotó: « […]Al respecto, es pertinente señalar que en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esta corporación fijó la regla jurisprudencial referida a los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando que únicamente serian computables aquellos factores sobre los cuales haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese sentido, la aludida sentencia de unificación indicó lo siguiente: […] Ahora, si bien podría aducirse que tal criterio unificador no cobija al régimen especial como el del DAS, en la medida que el razonamiento ahí expuesto abordó al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, también lo es que, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, transcritas ampliamente en precedencia, el único régimen especial que estaría excluido de los criterios en ella establecido es el docente, por cuanto la misma Ley 100 de 1993 expresamente indicó que a éstos no les era aplicable la mencionada normativa[21]. […] Así las cosas, considera la Sala que quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la citada norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

En ese orden, se tiene que la actora no acreditó que haya cotizado sobre la prima de riesgo que pretende le sea incluida como factor liquidable para el monto pensional, pues, solo se allegó un certificado expedido por la coordinadora del grupo de tesorería de la subdirección financiera del DAS, en el cual, se hace constar que entre el periodo comprendido del 1 de enero de 2002 al 30 de diciembre de 2002, la señora Rocío Díaz Rodríguez percibió la prima de riesgo, sin que de él se pueda establecer que haya hecho los aportes al sistema de seguridad social por el tiempo que la ley exige para que le pueda ser computado. […] En los anteriores términos, considera la Sala que la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión de la actora, pues, como se dilucidó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones. […]»[22] 26.De manera que es evidente que la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, irradia y actualiza profundamente al precedente del 1 de agosto de 2013, la que además expresamente previó que es de obligatoria observancia aun en los casos que se encontraban sub judice.

En esa oportunidad sentó entre las reglas que: «Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».En el caso concreto, si bien el empleador certificó que el señor Elain Perdomo Rojas, devengó la prima de riesgo, no allegó constancia de que hubiere efectuado aportes sobre ese factor.[prima de riesgo] 27.

Finalmente, y revisado someramente la plataforma Justicia Siglo XXI la Sala advierte que el tópico referente a la inclusión o no de la prima de riesgo, en el ingreso base de liquidación de la pensión especial de los servidores del extinto DAS; sigue causando controversia, tanto es así, que ha generado acciones de revisión, constantes acciones de tutela[23].

Empero, en el sub examine, atendiendo las razones esbozadas a lo largo de esta providencia, habrá que negarse la solicitud de extensión de jurisprudencia. III.DECISIÓN 28. Ante lo anterior, habrá que negarse la solicitud de extensión de jurisprudencia, como así se hará. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “B”

RESUELVE

PRIMERO. NIÉGUESE, la extensión de jurisprudencia, en este caso, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. TÉNGASE a la abogado Santiago Martínez Devia con C.C. 80.240.657 y T.P. 131.064 del C.S.J. como apoderado de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social – UGPP, en los términos y para los fines del poder general conferido y obrante en la plataforma SAMAI. Asimismo. ACÉPTESE la sustitución de poder presentada, en consecuencia RECONÓCESE personería adjetiva, a la abogada Belcy Bautista Fonseca con C.C.1.020.748.898 y T.P. 205097 del C.S de la J. como apoderada de la UGPP en los términos y para los fines de la sustitución de poder obrante en la plataforma SAMAI.

TERCERO. RECONÓCESE a la abogada Raquel Johanna Ramírez Bastidas, C.C. 36.304.688 y T.P 143.577 del C.S.J. como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.

CUARTO

NOTIFÍQUESE, esta providencia en los términos de la Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021.

QUINTO. En firme esta providencia, archívese la actuación previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 3325-01 [2] Radicado 2500023250002050005201(0568-08) [3] Radicado 2008-00150-01(0070-01) [4] El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. [5] Seis magistrados [6] Sentencia SU611-17. [7] SU-298 del 21 de mayo de 2015. [8] radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) [9] Plataforma SAMAI [pic] [10] www.consejodeestado.gov.co [11] Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), providencia del 1 de agosto de 2013 [12] Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad.

Artículo 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad [13] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados delDepartamento Administrativo de Seguridad” [14] Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

MP César Palomino Cortés [15] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 sentencia del 28 de agosto de 2010 [16] 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25-000-2014-00652- 00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 11001-03-25-000-2014- 00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734-00(2279- 14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014-00799- 00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000-2014- 01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14) [17] Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279- 14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799- 00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014- 01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14) [18] Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

MP César Palomino Cortés [19] Radicación: 110010325000201400722 00 (2256-2014). [20] Radicado 52001233300020120014301 [21] Sobre el particular, en la providencia del 28 de agosto de 2018 se consideró: «La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[22].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición». [23] Radicación: 110010325000201400722 00 (2256-2014). [24] A manera de ejemplo: Radicados 11001-03-15-000-2020-00697-01; 11001031500020200299801; 11001031500020200370301;11001031500020200422201;11001031500020200437300;1100 10315000201904501;1100103150002021034201; 11001031500020210067900; 11001-03- 15-000-2020-00576-01