25000233600020230056901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72886) Demandante: INTERDISEÑOS INTERNACIONAL S.A.S. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 13 de agosto de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual se negó una medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 24 de noviembre de 20231, Interdiseños Internacional S.A.S. (en adelante, Interdiseños, la demandante o la sociedad), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU (en lo sucesivo, el Instituto o el demandado), con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones: Pretensiones asociadas a la mayor permanencia de la Interventoría en la Etapa de Consultoría. Primera. – Se declare que el plazo de la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría 1327 de 2018 fue de veintiséis (26) meses, contados a partir de la orden de inicio, esto es desde el 18 de septiembre de 2018 hasta el 14 de enero de 2021.

Segunda. – Se declare que, durante el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2018 hasta el 28 de agosto de 2020, se ejecutaron por la Interventoría únicamente obligaciones inherentes a la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría. Tercera. – Se declare que durante el período comprendido entre el 29 de agosto de 2020 hasta el 14 de enero de 2021 se ejecutaron por la Interventoría 1 Índice 1, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (TAC).

Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 2 de forma concomitante obligaciones inherentes a las Etapas de Consultoría y Construcción. Cuarta. - Se declare que el valor de la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría 1327 de 2018 correspondiente a la suma de $385.043.024, que incluye el valor inicial pactado en la cláusula cuarta del Contrato de Interventoría 1327 de 2018 más las Adiciones 1 y 2, estaba estructurado para sufragar únicamente los costos que demandó la Interventoría durante el plazo inicial más las prórrogas 1 y 2 de la Etapa de Consultoría, es decir, por solo ocho (8) meses, contados desde el 18 de septiembre de 2018 al 28 de junio de 2019.

Quinta. – Se declare que Interdiseños Internacional mantuvo la disponibilidad del personal profesional, técnico y auxiliar mínimo contemplado en el Anexo EDP - 03 para la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría 1327 de 2018, durante el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2018 y el 14 de enero de 2021, condición que fue exigida, validada y aprobada por el Instituto mediante los informes mensuales de salud y seguridad en el trabajo (SST).

Sexta. – Se declare que la disponibilidad del personal profesional, técnico y auxiliar mínimo contemplado en el Anexo EDP – 03, con posterioridad al vencimiento de los ocho (8) meses iniciales previstos en el Contrato de Interventoría y las prórrogas 1 y 2, generaron una mayor permanencia del personal de Interdiseños Internacional que acompañó el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la Etapa de Consultoría durante el período comprendido entre el 29 de junio de 2019 y el 14 de enero de 2021.

Séptima. - Se declare que, como consecuencia de la mayor permanencia de Interdiseños Internacional, se generaron unos costos de personal y directos de transporte, papelería y equipos de topografía y cómputo necesarios para el adecuado ejercicio de las obligaciones inherentes a la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría 1327 de 2018, durante el período comprendido entre el 29 de junio de 2019 y el 14 de enero de 2021.

Octava. - Se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano le debe a Interdiseños Internacional los costos de personal y directos que conllevó la mayor permanencia de la Interventoría durante el período comprendido entre el 29 de junio de 2019 y el 14 de enero de 2021 para la ejecución de la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría 1327 de 2018 por la suma de $ 818.164.237.

Novena. - Como consecuencia del reconocimiento de la pretensión sexta se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a Interdiseños Internacional la suma de $818.164.237, más su respectiva indexación hasta el momento en que se realice el pago. Pretensiones asociadas al reconocimiento de los ajustes del valor de la Etapa de Construcción como consecuencia del mayor tiempo que exigió la Etapa de Consultoría Décima. - Se declare que como consecuencia del mayor tiempo que exigió la Etapa de Consultoría se debe reconocer a Interdiseños Internacional los ajustes anuales del valor de la Etapa de Construcción del Contrato de Interventoría, que se generaron como consecuencia del inicio de esa fase contractual en vigencias 2020 – 2021 y no 2019 – 2020 como se contempló en la propuesta económica.

Décimo primera. - Como consecuencia del reconocimiento de la pretensión décima se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano le debe a Interdiseños Internacional la suma de $247.887.924, por concepto de ajustes del valor de la Etapa de Construcción dentro de la vigencia 2020 – 2021. Décimo segunda. – Como consecuencia del reconocimiento de la pretensión décima cuarta se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a Interdiseños Internacional S.A.S. la suma de $247.887.924.

Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 3 Pretensiones asociadas a la nulidad de las Resoluciones 6174 de 2021 y 6674 de 2022 Décimo tercera. - Se declare la nulidad de las Resoluciones 6174 de 2021 “Por medio de la cual se resuelve el procedimiento administrativo sancionatorio dentro del contrato IDU 1327 2018” y la 6674 de 2022 “Por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto a la Resolución 6174 de 2021”, expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, de conformidad con lo previsto en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por haberse expedido con falsa motivación, infracción de las normas en que debería fundarse, expedición irregular y con abuso del poder.

Décimo cuarta. – Se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano es patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales causados a Interdiseños Internacional con la expedición ilegal e irregular de las Resoluciones 6174 de 2021 y 6674 de 2022, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Décimo quinta. – Como consecuencia de la declaratoria de la pretensión décima tercera se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU a pagar a título de daño emergente a Interdiseños Internacional la suma de $57.756.454, más su respectiva indexación hasta el momento en que se realice el pago. Décimo sexta. - Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a dar estricto cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los Artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Décimo séptima. - Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2. Como fundamentos de hecho, en síntesis, lo siguiente: I. Sobre la mayor permanencia en obra. El Instituto de Desarrollo Urbano y Miroal Ingeniería S.A.S. (en adelante, Miroal o el contratista) suscribieron el Contrato de Obra 1309 de 2018, cuyo objeto fue efectuar “estudios, diseños y construcción de las obras complementarias para el mejoramiento de la capacidad de estaciones del sistema Transmilenio, en Bogotá D.C., grupo 2”.

En consecuencia, el 30 de julio de 2018 el IDU celebró con Interdiseños Internacional S.A.S. el contrato de interventoría 1327 de 2018, para la vigilancia técnica, administrativa, legal, financiera, social, ambiental y en seguridad y salud en el trabajo del anterior. El plazo de ambos se fijó en 28 meses: cinco para la consultoría y trece para la construcción, estableciéndose que la primera debía agotarse antes de iniciar la segunda. 2 En el índice 2 de Samai del TAC consta la demanda original, y en el índice 17 se radicó su reforma; sin embargo, no se advierte pronunciamiento del Tribunal sobre su admisión. Las pretensiones que se transcriben y los hechos que se exponen corresponden a la demanda inicialmente presentada, sin perjuicio de las decisiones que se adopten en el transcurso del proceso.

Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 4 El 20 de junio de 2019, el contratista de obra solicitó al IDU ampliar en 20 días el plazo de la etapa de consultoría. El 27 de junio, la interventoría respaldó la petición y la elevó a la entidad; sin embargo, mediante oficio del 2 de julio, el IDU la negó, al considerar que el atraso era imputable tanto al contratista como al interventor.

Al vencerse el plazo de la etapa de consultoría, el 28 de junio de 2019, no se habían aprobado todos los productos, lo que impidió iniciar la de construcción en el término previsto, por lo que aquellas obligaciones se ejecutaron durante el tiempo destinado a esta última. El 27 de julio de 2020 se autorizó y aceptó la cesión del contrato de obra por parte de Miroal al Consorcio Estaciones Bogotá 2021.

El 28 de julio, último día del plazo fijado en el contrato de interventoría para la etapa de construcción, la entidad y la sociedad Interdiseños suscribieron un acta de suspensión por 15 días, con el fin de adelantar las gestiones necesarias para prorrogar ambos contratos en virtud de la cesión. El 14 de agosto de 2020 se reanudó la ejecución y, ese mismo día, se suscribió la “prórroga 3 y modificación 2” al contrato de interventoría, que ampliaron su plazo en 13 meses, destinando los dos primeros a la ejecución concomitante de actividades de consultoría y construcción. La interventoría informó al Instituto de Desarrollo Urbano sobre los mayores costos asumidos por la permanencia adicional en la etapa de consultoría, incluidos los dos meses de actividades concomitantes y los ajustes derivados del cambio de vigencia, reservándose el derecho de presentar la reclamación correspondiente.

Durante la ejecución, se presentaron cambios entre las etapas de consultoría y construcción, lo que ocasionó mayor permanencia y costos para la interventoría. En consecuencia, Interdiseños solicitó al IDU una adición al contrato, con base en la estimación de los gastos para la continuidad de las actividades; petición que fue negada por la entidad.

II. Sobre la declaratoria de incumplimiento. Mediante oficios del 18 de diciembre de 2019, el IDU citó a Interdiseños y a la aseguradora Axa Colpatria a la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por el presunto incumplimiento definitivo del contrato de interventoría. Señaló Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 5 como causales: (i) demoras en responder o emitir observaciones a los productos de la etapa de consultoría; (ii) requerimientos tardíos al contratista sin usar los instrumentos contractuales previstos; y (iii) ausencia de recomendaciones oportunas para garantizar el normal desarrollo del contrato de obra.

Interdiseños y Axa Colpatria presentaron descargos y solicitaron pruebas, dentro de las cuales se encontraba la práctica de un dictamen pericial requerido por la aseguradora con el fin de determinar los presuntos perjuicios ocasionados por la interventoría. En su defensa, la interventoría alegó que (i) no había incurrido en el incumplimiento señalado, pues los retrasos imputados se basaban en la apreciación subjetiva del supervisor sobre el momento en que Interdiseños debía actuar, (ii) algunos de los cargos no eran imputables a la interventoría sino al contratista de obra y (iii) no existía el presunto perjuicio endilgado, lo cual se probó con el peritaje.

Mediante la Resolución 6174 de 2021, se declaró el incumplimiento del contrato de interventoría y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por $115’512.907. Posteriormente, la Resolución 6674 de 2022 confirmó dicha declaratoria, pero modificó el valor de la cláusula penal a $57’756.454, suma que fue compensada con los saldos a favor del actor provenientes de la remuneración del contrato. 2.

Solicitud de medida cautelar La parte demandante solicitó que se decretaran las siguientes medidas cautelares: 1. La suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 6174 de 10 de noviembre 2021, por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante el IDU, el Instituto o el Demandado), declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría 1327 de 2018 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el valor de ciento quince millones quinientos doce mil novecientos siete pesos M/CTE ($115.512.907.00).

(ii) Resolución 6674 de 10 de noviembre 2022, por medio de la cual se resolvió el recurso impetrado por Interdiseños Internacional S.A.S. en el sentido de confirmar la Resolución 6174 de 10 de noviembre 2021 en lo atinente al proceso administrativo sancionatorio, así mismo se ordenó modificar los artículos segundo y tercero de la resolución 6174 de 2021 y en su lugar declarar la afectación de la cláusula penal derivada del incumplimiento parcial del contrato 1327-2018 por valor de cincuenta y siete millones setecientos Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 6 cincuenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos M/CTE ($57.756.454) 2. En virtud de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos en cuestión solicitó al Tribunal ordenar: (i) A la Cámara de Comercio de Bogotá que elimine del Registro Único de Proponentes de Interdiseños Internacional la anotación relativa al registro de la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal pecuniaria decretada mediante las Resoluciones 6174 de 2021 y 6674 de 2022.

(ii) Al Instituto de Desarrollo Urbano que elimine la publicación del contenido de la Resoluciones 6174 de 2021 y 6674 de 2022 en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP3. El demandante solicitó la suspensión provisional de los actos, alegando que fueron expedidos con infracción de los artículos 29 y 209 de la Constitución, 1600 del Código Civil, 86 de la Ley 1474 de 2011; y 3, 10 y 44 del CPACA.

Sostuvo que el IDU declaró el incumplimiento del contrato de interventoría e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria sin probar la existencia de perjuicios, a pesar de que un peritaje acreditó su inexistencia. Argumentó que la cláusula penal se pactó como tasación anticipada de perjuicios y no como sanción, por lo que aplicarla sin daño probado configura un enriquecimiento sin causa a favor del IDU.

Agregó que, conforme al artículo 1600 del Código Civil, la aplicación de la pena era improcedente, pues el contrato no autorizó acumularla con una indemnización. Añadió que no hubo incumplimiento y que, aun si se admitiera, no fue grave ni definitivo, pues la etapa de consultoría se ejecutó en su totalidad y la mora fue mínima4. Por ello, para el actor, no resulta aplicable la jurisprudencia que permite declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal sin probar el perjuicio, reservada para incumplimientos definitivos y graves, lo que no ocurrió en este caso.

Manifestó que el IDU vulneró los principios de igualdad y proporcionalidad al apartarse, sin justificación, de decisiones previas en las que, en hechos similares, no declaró el incumplimiento ni aplicó la cláusula penal pecuniaria. Sostuvo que la 3 Índice 2, Samai del TAC. 4 Señaló que, “si en gracia de discusión se considerara que las acciones de la interventoría constituyen la inobservancia de una disposición contractual, no puede considerarse que el mismo fuera definitivo, ya que el objeto y alcance de la Etapa de Consultoría del Contrato de Interventoría se cumplió a satisfacción, prueba de ello es que esta fase terminó el 28 de agosto de 2020 y el 15 de enero de 2021 y en la actualidad el Contrato se encuentra en liquidación. Adicionalmente, no existe dentro del Acto Administrativo un análisis de la gravedad del supuesto incumplimiento, al punto que el IDU en algunos de los cargos imputados no indicó cuántos fueron los supuestos días de mora en los que incurrió la Interventoría y por qué causa los consideró como graves”.

Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 7 entidad omitió explicar por qué no ejerció la potestad prevista en el literal c del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y que, en la práctica, la decisión dependió de la identidad del contratista.

También alegó que existían diferencias sustanciales entre los cargos formulados en la citación a audiencia y los señalados en los actos administrativos sancionatorios, lo que vulneró su derecho de defensa, pues no tuvo la oportunidad de controvertir plenamente las imputaciones finalmente acogidas por el IDU. 3. Auto apelado5 En auto del 13 de agosto de 20246, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante.

Señaló que la solicitud se sustentó en tres ejes: (i) vulneración de los artículos 1600 del Código Civil y 86 de la Ley 1474 de 2011, al declararse el incumplimiento definitivo y aplicar la cláusula penal pecuniaria del contrato de interventoría sin considerar que Interdiseños acreditó la inexistencia del perjuicio alegado; (ii) expedición de actos administrativos con desconocimiento del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) transgresión del derecho al debido proceso por la supuesta alteración y modificación sustancial de los incumplimientos imputados a la interventoría. Frente al primer cargo, el Tribunal señaló que, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es una tasación anticipada de perjuicios que exime a la entidad de probar su existencia y cuantía, incluso en casos de incumplimiento parcial o retardo, siempre que se respete la proporcionalidad.

Añadió que el IDU la aplicó fijando como perjuicio el 30% del valor del 50% de la etapa de consultoría afectada, lo que consideró ejecución de lo pactado y no una sanción. Sobre la alegada vulneración del principio de igualdad por apartarse de decisiones previas, el Tribunal indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalada por la demandante sobre doctrina probable, se limita al ámbito de libre competencia. Señaló que no se acreditó la identidad fáctica y jurídica entre los casos comparados, 5 Mediante providencia de 9 de mayo de 2024, el Tribunal admitió la demanda; en proveído de la misma fecha, notificado el 10 de mayo de 2024, se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la demandada por el término de 5 días (índice 4, Samai del TAC).

El 20 de mayo de 2024, mediante memorial la demandada allegó pronunciamiento sobre esta solicitud (Índice 14, Samai del TAC). 6 Índice 18, Samai del TAC. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 8 pues, aunque la parte actora aportó actos administrativos de otros procesos, no demostró que las circunstancias fueran análogas, máxime cuando en contratación estatal prevalece la voluntad de las partes.

En cuanto al tercer cargo, referido a una supuesta modificación sustancial de los incumplimientos imputados, el a quo confrontó el oficio de citación, las actuaciones surtidas y las resoluciones demandadas, y concluyó que estas se limitaron a probar los tres cargos iniciales, utilizando como prueba las respuestas de la contratista a los requerimientos de la entidad, sin introducir nuevas imputaciones. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia7. Argumentó que el Tribunal erró al considerar que la cláusula penal pactada tenía la naturaleza de una tasación anticipada de perjuicios, cuando en realidad esta se constituyó como una pena. Alegó que el Tribunal erró al presumir que todo incumplimiento genera automáticamente un perjuicio, pese a existir un dictamen pericial que lo descartaba, y sostuvo que la cláusula penal solo exime de probar el monto del daño, no su existencia. Añadió que, aunque citó jurisprudencia del Consejo de Estado en respaldo, esta no fue considerada.

Precisó que en el presente caso no se está discutiendo el incumplimiento parcial de una obligación, en el cual se deba valorar la reducción de la pena en proporción a su cumplimiento, sino que supuestamente se incurrió en la mora de máximo once días de una obligación contractual. Sobre la vulneración del principio de igualdad, afirmó que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 obliga a todas las entidades públicas a garantizar un trato igual en sus actuaciones administrativas, y no solo en materia de libre competencia. Cuestionó que el a quo negara la similitud con otros casos, pese a los actos administrativos y el cuadro comparativo que, según dijo, evidenciaban condiciones semejantes y decisiones arbitrarias de la entidad.

Finalmente, sobre el debido proceso, afirmó que el Tribunal reconoció que Interdiseños fue juzgado con fundamento en tres cargos, lo que implicaba añadir uno no incluido en la citación inicial. Consideró clara la vulneración, pues el IDU 7 Índice 23, Samai del TAC. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 9 intentó justificar el cambio alegando que los requerimientos “autocontenían” la imputación. Añadió que la declaratoria de incumplimiento exige la máxima rigurosidad, al conllevar sanción económica e inhabilitación para ejercer el objeto social. El 8 de mayo de 2025, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto8 y se allegó al despacho por reparto el 29 de mayo siguiente9.

II. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -24 de noviembre de 2023-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)10 con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos. 2.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a las salas, secciones y subsecciones proferir las siguientes providencias: “(…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar (…)”. El auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de agosto de 2024, mediante el cual se negó una medida cautelar, es susceptible del recurso de apelación, según lo dispuesto por el artículo 243.5 del CPACA; adicionalmente, dicho recurso se interpuso de manera oportuna11, conforme lo señala el artículo 244 ibidem. 8 Índice 25, Samai del TAC. 9 Índice 2 de Samai. 10 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…). 11 El auto fue notificado por estado electrónico del 14 de agosto de 2024, por lo que el término para interponer el recurso de apelación corrió entre el 15 y el 20 de agosto del mismo año. El recurso se presentó el 20 de agosto de 2024, por lo que se evidencia que fue oportuno. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 10 3. Análisis del caso La procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en consideración a lo dispuesto en los artículos 22912, 23013 y 23114 del CPACA, exige que a través de ella se busque proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; así mismo, que sea el único mecanismo para conjurar o superar la situación que da lugar a su adopción y, además, que se reúnan una serie de requisitos, entre ellos: (i) que la solicitud esté debidamente fundada;

(ii) que de las pruebas aportadas se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la cautela que concederla, (iii) que se acredite que de no otorgarse se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios y, (iv) cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, deberá aparecer probada la violación de las disposiciones señaladas, con la confrontación entre éstas y el acto, o a partir de las pruebas allegadas con la solicitud.

Como lo advirtió el Tribunal, la solicitud de medida cautelar elevada por la parte demandante se fundamentó en tres ejes: (i) vulneración de los artículos 1600 del Código Civil y 86 de la Ley 1474 de 2011, al declararse el incumplimiento definitivo y aplicar la cláusula penal pecuniaria del contrato de interventoría sin considerar 12 Artículo 229.

“Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. 13 Artículo 230.

“Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4.

Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”. 14 Artículo 231. “Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 11 que Interdiseños acreditó la inexistencia del perjuicio alegado; (ii) expedición de actos administrativos con desconocimiento del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) transgresión del derecho al debido proceso por la supuesta alteración y modificación sustancial de los incumplimientos imputados a la interventoría. El recurso de apelación cuestionó la solución dada en primera instancia a cada una de las vulneraciones planteadas, por lo que la Sala abordará los argumentos expuestos en relación con cada una de ellas.

(i) Vulneración de los artículos 1600 del Código Civil y 86 de la Ley 1474 de 2011, al declararse el incumplimiento definitivo y aplicar la cláusula penal pecuniaria del contrato de interventoría aun cuando se probó la inexistencia del perjuicio. El Tribunal consideró que la cláusula penal era una tasación anticipada de perjuicios que eximía de probar su existencia y cuantía, incluso en casos de incumplimiento parcial o retardo, y que el IDU la aplicó calculando como perjuicio el 30% del valor del 50% de la etapa de consultoría afectada, lo que no constituía una sanción. La parte demandante apeló alegando que ello presumía indebidamente la existencia del daño, pese a un dictamen pericial en contrario; que la cláusula solo exime de probar la cuantía y no la existencia del perjuicio; y que el caso bajo estudio trataba de una mora máxima de once días, mas no de un incumplimiento parcial.

Sobre la vulneración al artículo 1600 del Código Civil, el actor resaltó que las resoluciones demandadas aplicaron la cláusula penal como una pena y no como una indemnización de perjuicios y desconoció el mandato según el cual “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente”.

A su vez, consideró que se vulneró la exigencia de cuantificar los perjuicios contenida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en el marco del procedimiento sancionatorio contractual. La Sala observa que en el contrato de interventoría 1327 de 201815, suscrito entre Interdiseños Internacional S.A.S. y el IDU, se pactó la cláusula penal pecuniaria en los siguientes términos: DÉCIMA SÉPTIMA.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de presentarse por parte del interventor incumplimiento parcial o total del contrato o por incurrir en mora o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, éste pagará a título de cláusula penal pecuniaria al IDU, una 15 Índice 2, Samai del TAC. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 12 suma equivalente hasta el treinta por ciento (30%) del valor total del contrato. La tasación de la cláusula penal atenderá criterios de oportunidad, razonabilidad, proporcionalidad y gravedad del incumplimiento. La imposición de esta pena pecuniaria se considerará como una estimación anticipada de perjuicios que el INTERVENTOR cause al IDU.

El valor pagado como cláusula penal no es óbice para demandar ante el juez del Contrato, la indemnización integral de perjuicios causados si estos superan el valor de la cláusula penal (énfasis de la Sala). Por su parte, las Resoluciones 6174 de 2021 y 6674 de 2022 hicieron efectiva la cláusula penal pactada, con fundamento en los siguientes incumplimientos por parte del interventor: 1.

Exceder los tiempos establecidos contractualmente para la emisión de respuestas y/o [sic] observaciones a los productos de la Etapa de Consultoría, ya fuera aprobando los productos o requiriendo ajuste cuando presentaron observaciones. 2. Requerimientos tardíos al Contratista frente a la entrega de productos y sin la utilización de los instrumentos contractuales para el cumplimiento del PDT aprobado por la interventoría, para la etapa de consultoría correspondiente a la prórroga N° 2. 3.

Falta de recomendaciones oportunas de la interventoría frente al actuar del contratista para el normal y oportuno cumplimiento del desarrollo del contrato16. Según dichos actos, la decisión se sustentó en lo pactado y en jurisprudencia que ha entendido que, cuando la cláusula penal se concibe como estimación anticipada de perjuicios, el acreedor queda relevado de probar tanto la causación como el monto del daño, al estar previamente determinado por las partes.

La Sala advierte que la discusión planteada en el recurso, relativa a la naturaleza, interpretación y alcance de la cláusula penal frente a los actos administrativos, es un asunto de fondo que debe resolverse en la sentencia. De la lectura del acto administrativo, la estipulación contractual y los artículos 1600 del Código Civil y 86 de la Ley 1474 de 2011, no se aprecia una contradicción evidente ni una acumulación indebida de pena e indemnización. Este análisis, en todo caso, excede la etapa procesal actual y deberá abordarse en la oportunidad correspondiente.

Tampoco se advierte vulneración normativa en la imposición de la cláusula penal por la mora, pues en la cláusula decimoséptima del contrato se pactó que esta procedería tanto por el incumplimiento total o parcial como por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 16 Índice 2, Samai del TAC. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 13 Ahora bien, sin perjuicio de los análisis posteriores que se realicen por el a quo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la cláusula penal no tiene un único carácter, sino que puede denotar tres funciones diferentes, dependiendo de cuál sea la voluntad de las partes17.

Así las cosas, esta figura puede cumplir varias funciones: es compensatoria cuando contiene la estimación de los perjuicios generados por la infracción obligacional; o moratoria, cuando se ha pactado para apremiar al deudor al cumplimiento de la prestación18. Adicionalmente, la jurisprudencia ha indicado que cuando la cláusula penal se pacta como tasación anticipada de perjuicios, “la afectada con el incumplimiento de la otra queda relevada de la carga de probarlos y puede reclamar directamente el monto de la pena”19.

En todo caso, “el carácter que se le debe atribuir a la cláusula penal en su acepción más genérica, depende de aquel que en ejercicio de la autonomía de la libertad hubieren querido darle las partes” 20, lo que refuerza que el análisis sobre su alcance e interpretación debe reservarse para el momento en que se estudie la voluntad de las partes y la forma en que se hizo efectivo el pacto, puesto que, se reitera, en la etapa procesal actual no se advierte vulneración de las normas señaladas en este cargo.

Finalmente, respecto de las sentencias que el actor sostiene fueron desconocidas por el Tribunal y que, a su juicio, imponen a la Administración la carga de acreditar los perjuicios para declarar la cláusula penal, se observa que en la solicitud de medidas cautelares se citaron seis providencias del Consejo de Estado21 que, según el demandante, apoyaban su posición; sin embargo, ninguna de ellas contempla realmente el alcance que él les atribuye.

Todas se refieren a las condiciones generales para solicitar judicialmente la declaratoria de responsabilidad contractual 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2024. Radicación No. 680012331000 201100721 01 (62.016), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de febrero de 2025.

Radicación No. 250002336000201501024 01 (67.158), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2024. Radicación No. 080012331000199801178 01 (56.117); C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2024.

Radicación No. 680012331000 201100721 01 (62.016), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de mayo de 2017, Expediente 44286; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2013, Expediente 25131; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 03663;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 17214; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2016, Expediente 47105; y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de octubre de 2021, Expediente 55044. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 14 y la correspondiente indemnización de perjuicios por incumplimiento, supuesto distinto al relativo a la imposición de la cláusula penal. (ii) Expedición de actos administrativos con desconocimiento del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

En el recurso de apelación se alegó que el mecanismo del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 no se limita al ámbito de la libre competencia, pues todas las entidades públicas deben aplicar las normas garantizando igualdad de trato. Se reprochó que el a quo negara la similitud con otros casos, pese a los actos administrativos y el cuadro comparativo aportados que, según el apelante, evidenciaban condiciones semejantes y decisiones arbitrarias de la entidad.

En primer lugar, es preciso señalar que el Tribunal no afirmó que el mecanismo del artículo 10 del CPACA se limite al ámbito de la libre competencia. Lo que indicó el a quo fue que la jurisprudencia invocada por el demandante, relativa al concepto de “doctrina probable”, fue proferida por la Corte Constitucional en asuntos de libre competencia y vigilancia administrativa de la competencia desleal, por lo que no era aplicable al caso.

Este razonamiento es correcto, pues la sentencia C-537 de 2010, invocada por el demandante, se refirió a la doctrina probable de la Superintendencia de Industria y Comercio únicamente en dicho ámbito. Ahora bien, en cuanto a la supuesta acreditación del trato desigual a partir del cuadro comparativo presentado, acompañado de los actos administrativos mediante los cuales la entidad decidió terminar actuaciones sancionatorias contra otros contratistas22, la Sala observa que dicho cuadro recoge los incumplimientos atribuidos y las razones para dar por terminados esos procedimientos.

No obstante, esta información no permite establecer con certeza, de forma preliminar, que el demandante se encontrara en la misma situación que los demás contratistas, ni que las cláusulas contractuales que contenían las obligaciones, las consecuencias del retardo en su cumplimiento o la forma en que se pactó la cláusula penal fueran equivalentes.

Ahora bien, la procedencia y aplicación del test de igualdad será materia del análisis de fondo, conforme al debate que se adelante en el proceso, pues en esta etapa no 22 Índice 2, Samai del TAC. Resoluciones 62 de 2023, 1249 de 2022, 2589 de 2022, 4227 de 2022, 2519 de 2022, 1321 de 2022, 19669 de 2022 y 1443 de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 15 se advierte una vulneración al derecho a la igualdad a partir de la revisión preliminar del material probatorio. (iii) Transgresión del derecho al debido proceso por la supuesta alteración y modificación sustancial de los incumplimientos imputados a la interventoría. En cuanto al debido proceso, el actor afirmó que el Tribunal reconoció que a Interdiseños se le juzgó por tres cargos, lo que implicaría la adición de uno no incluido en la citación inicial.

Alegó que la vulneración fue clara, pues el IDU intentó justificarlo señalando que los requerimientos enviados, y supuestamente no respondidos, “autocontenían” la imputación del pliego de cargos. La Sala advierte que, en la Resolución 6174 de 2021, el IDU relató las actuaciones del procedimiento sancionatorio e indicó que en la citación a audiencia se formularon tres presuntos incumplimientos, a saber: 1.

Falta de recomendaciones oportunas de la interventoría frente al actuar del contratista para el normal y oportuno cumplimiento del desarrollo del contrato23. Luego, en las consideraciones, se desarrolló cada una de las imputaciones y se concluyó que la interventoría incurrió en las conductas atribuidas, por lo que se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal.

En la solicitud de medidas cautelares, Interdiseños alegó que el IDU incluyó un nuevo cargo: el “presunto atraso o la supuesta insuficiencia de las respuestas a los requerimientos de la Entidad”. Sin embargo, se advierte que este aspecto fue analizado dentro del primer presunto incumplimiento, esto es, “exceder los tiempos establecidos para la emisión de respuestas y/u observaciones a los productos de la etapa de consultoría”. 23 Índice 2, Samai del TAC.

Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 16 El examen se centró en las demoras de la interventoría y solo mencionó las respuestas que no cumplían con lo solicitado para resaltar que fueron atendidas tras insistencias de la entidad y, en todo caso, de manera extemporánea, como se desprende de la siguiente consideración: Como ya se dijo este requerimiento fue atendido de manera conjunta con la comunicación ESTBOG-8-0438-19 DEL 04-06-2019 con Radicado IDU 20195260697732 del 07/06/2019, que respondió también el primer requerimiento, sin hacer una distinción de los puntos reiterados en este requerimiento respecto del inicial, ni la evolución de la entrega o estudio de los productos entre uno y otro requerimiento, lo que permite concluir que la Interventoría desconoció el primer requerimiento, y tan solo al recibir la reiteración procedió a atender el pedido de la Entidad24.

Bajo estas circunstancias, de la Resolución 6174 de 2021 no se infiere la existencia de cargos diferentes a los señalados en la citación, por lo que en esta etapa no es posible advertir una vulneración evidente del debido proceso. A partir del examen sucinto efectuado en esta providencia, la Sala concluye que no se cumplen los presupuestos para suspender el acto demandado, pues no se advierte contradicción entre las resoluciones y las normas invocadas.

En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal de negar la medida cautelar, sin perjuicio de que las cuestiones planteadas se resuelvan de forma definitiva al decidir el fondo del asunto. 4. Costas El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación y, además, que cuando el superior confirme la decisión de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia. En ese sentido, se condenará en costas a la parte actora, dado que se resolvió desfavorablemente el recurso y se encuentra acreditada la gestión de la apoderada de la demandada, quien ha adelantado las actuaciones correspondientes como representante judicial.

Así, se fijan las agencias en derecho a favor del IDU, en la suma equivalente a 0.5 SMLMV, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 24 Índice 2, Samai del TAC. Radicación: 25000-23-36-000-2023-00569-01 (72.886) Demandante: Interdiseños Internacional S.A.S. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Medio de control: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 17 La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de agosto de 2024, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión provisional solicitada.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, para lo cual se fijan por concepto de agencias en derecho causadas con ocasión del recurso de apelación interpuesto, la suma equivalente a 0.5 SMLMV, en favor del demandado, fijación que deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de realizar la liquidación total de las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

TERCERO: Por Secretaría, una vez quede ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF