Micelio
25000234200020170584301Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2021-02-28

Radicación interna: 0463-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Giancarlo Ibañez Piedrahita·Demandado: Nacion Fiscalia General De La Nacion

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01 (0463-2021) Demandante: GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema: Retiro del servicio por supresión del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA contra la sentencia de 28 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones. 2.1.1.Giancarlo Ibáñez Piedrahita, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de (i) la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y 2.1.2. (ii) Del oficio STH No. 198 del 30 de junio de 2017 suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. Que como consecuencia de lo anterior: 2.1.3 Se condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de similares o superiores condiciones, y al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a los que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 tiene derecho desde la fecha en que fue retirado hasta que se produzca el reintegro. 2.1.4 Se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 2.1.5 Se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano desde la fecha del retiro hasta la fecha que se produzca el pago de los salarios y demás emolumentos adeudados. 2.1.6 La liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas de moneda de curso legal en Colombia y se ajuste con el Índice de Precios al Consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA. 2.1.7 Se condene en costas, gastos del proceso y agencias en derecho a la parte demandada. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante fue nombrado en la Fiscalía General de la Nación como Profesional Experto mediante Resolución No. 0-3444 del 29 de diciembre de 2015, posesionándose mediante Acta No. 000093 del 14 de enero de 2016. 2.2.2 El señor IBAÑEZ PIEDRAHITA se destacó por su profesionalismo cumpliendo a cabalidad sus funciones, la mayoría de veces más allá del horario laboral. 2.2.3 Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el Acto legislativo 01 de 2016, se expidió el Decreto Ley 898 de 2017 que restructura la Fiscalía General de la Nación. 1 Folios 3 al 52 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4 El citado decreto ley suprimió 86 cargos de Profesional Experto mientras que en el Decreto Ley 018 de 2014 se habían creado 165 es decir, se redujo a 79 cargos. 2.2.5.

La Fiscal General de la Nación emite la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyen algunos cargos de la planta de personal, en ella se relacionan los funcionarios que hacen parte de la nueva planta, sin que figure el accionante. 2.2.6 En la citada resolución aparecen varias personas investigadas penalmente incluso ya condenadas como es de público conocimiento.

Por ejemplo, se incorporó a la señora Tatiana Oliveros Gutiérrez como Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito. 2.2.7 La Resolución 2358 de 2017 también ubicó en la planta de personal a 20 Profesionales Expertos nombrados por el Fiscal Néstor Humberto Martínez Neira o, en todo caso, de vinculación más reciente que el señor IBAÑEZ PIEDRAHITA. 2.2.8 La Fiscalía General de la Nación en respuesta a un derecho de petición reconoce que no existió estudio técnico para la expedición de la Resolución 2358 de 2017 ni que existen grabaciones o registros de las sesiones para el análisis de los empleados desvinculados, con ello es palpable que no se analizó la situación personal de los servidores incorporados o no a la nueva planta y que no se determinaron criterios objetivos. 2.2.9 Además, en la Resolución 2358 mencionada se ubicaron varias personas con menor experiencia que el demandante en la dependencia en la que él laboraba y en otras áreas. 2.2.10 El señor IBAÑEZ PIEDRAHITA jamás tuvo una investigación disciplinaria ni penal en su contra como consta en la hoja de vida que reposa en la entidad.

Además, tuvo un notorio desempeño laboral. 2.2.11 Mediante Oficio STH No. 198 del 30 de junio de 2017, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación le comunicó al actor la supresión del cargo que ven ía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 desempeñando y desde esa fecha fue retirado de la entidad. 2.2.12 Con posterioridad al retiro del señor IBAÑEZ PIEDRAHITA se nombró y posesionó a Nicolás Augusto Romero Páez en el mismo cargo que ostentaba. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 6, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 150 y 209 de la Constitución Política. - Acto legislativo 01 de 2016. - Artículos 1, 2, 3, 4, 34, 37, 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 2, 3, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004. - Numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2016. - Artículo 96 del Decreto Ley 020 de 2016. - Artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017. - Artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

Señaló que el acto administrativo acusado (i) se fundamentó en una norma inconstitucional, el Decreto Ley 898 de 2017, (ii) con infracción de las normas en que debía fundarse, (iii) con desconocimiento del debido proceso, (iv) con falta y falsa motivación, (v) se expidió irregularmente y (vi) se profirió con desviación de poder. Consideró que la Resolución 2358 de 207 tiene como sustento una norma abiertamente inconstitucional, por cuanto el Decreto 898 de 2017 excede las facultades del Acto legislativo 01 de 2016 para dictar decretos con fuerza de ley.

Adujo que el citado Decreto ley crea una dependencia y opta por reformar la estructura de la Fiscalía General de la Nación, en adelante FGN, y la planta de personal. Así mismo, sostuvo que la jurisprudencia constitucional exige que los decretos expedidos con facultades extraordinarias cumplan con los criterios de competencia y habilitación como la finalidad, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 conexidad y la estricta necesidad, si ellos no se superan la norma deviene en inconstitucional.

Expresó que el Decreto Ley 898 de 2017 no cumple con dichos criterios y por tal razón solicitó se inaplique el artículo 59 que suprimió varios empleos. Expresó además, que los actos impugnados infringen las normas en las que deberían fundarse. Así las cosas, expuso que se expidió el Decreto Ley 898 de 2017 que estableció los lineamientos generales para la determinación de la planta de personal de la FGN, posteriormente, se profiere la Resolución 2358 de 2017 mediante la cual se incorporan algunas personas en provisionalidad para lo cual se distribuyeron los cargos y finalmente, se remite la comunicación individual en la que se informa que ha se ha desvinculado al funcionario de la entidad.

Argumentó que, si bien es cierto, para escoger los servidores que son incorporados existe la facultad discrecional de la administración, también lo es que deben fijarse unos criterios objetivos y debe responder a la necesidad del servicio, por lo que debe tener una motivación expresa y fundada; y estar basada en unos estudios técnicos.

Manifestó que en este caso se inaplicaron los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y el 28 del Decreto 760 de 2005 los cuales consagran los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de la supresión del cargo. Además, mencionó que para la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad se exige que exista una motivación clara, no puede hacerse de manera arbitraria y observando el principio de igualdad entre los provisionales que se encontraban en las mismas condiciones.

Señaló que se desconoció el debido proceso, por cuanto el accionante no fue informado de la actuación administrativa que adelantaría la FGN para definir qué personas se incorporarían y tampoco de los criterios, estudios o análisis que se harían para tal fin por lo que no se le garantizó el derecho a ser oído. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Agregó que el acto demandado se expidió con falta y falsa motivación, por cuanto no se estableció ni demostró las necesidades del servicio, ni los planes o programas de la entidad que soportaban la decisión ni se adelantó un estudio con este fin.

Tampoco se examinaron las hojas de vida, es decir, no hay un fundamento real y verificable. Añadió que la resolución acusada no explicita las razones o fundamentos de por qué se incorporan unas personas y otras no, tenía la carga de probar que quienes no se vincularon no cumplían con el perfil requerido. Adicionalmente, manifestó que la Resolución 2358 de 2017 y consecuentemente el oficio impugnado se expidieron de manera irregular al impedírsele al demandante ser oído y al no adelantar una actuación administrativa ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes.

Por último, sostuvo que los actos administrativos demandados se expidieron con desviación de poder al invocar formalismos generales para la incorporación de algunos provisionales, toda vez que debía adelantarse un estudio técnico. Consideró que el Fiscal General sólo retiro personas nombradas en la administración anterior lo que demuestra la desviación de poder porque utilizó sus facultades para otorgar un trato preferencial a unas personas sin justificación. Indicó que el Fiscal General de la Nación vinculó personas condenadas penalmente lo que evidencia que no se mejoró el servicio. 2.4.

Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: 2 Folios 179 al 198 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Señaló que mediante el Decreto Ley 898 de 2017 se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de organizaciones y conductas criminales que amenacen o atenten contra las personas que participaron en los acuerdos y construcción de la paz.

Explicó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la facultad que le confiere el Congreso de la República al ejecutivo para determinar la estructura de una entidad incluye la facultad para definir el régimen laboral. Además, ha precisado que en relación con la FGN no es asunto sometido a reserva de ley estatutaria. Sostuvo que la modificación de la planta de cargos de la entidad cumple a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos y materializa el uso eficiente de los recursos.

Recordó que la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto Ley 898 de 2017 y citó algunos apartes de la sentencia. Frente al cago de violación de las normas en las que debería fundarse expresó que la definición de la planta de personal se circunscribe a la materialización del uso eficiente de recursos y la atención de las funciones que la Constitución le ha asignado a la FGN, las cuales se encuentran relacionadas con los mandatos del acuerdo final.

Agregó que no se desconoció el debido proceso, toda vez que la supresión (i) se hizo con base en la habilitación legal que le dio el Decreto Ley 898 de 2017, (ii) pretendió lograr las finalidades expuestas en dicho decreto suprimiendo cargos de carácter administrativo y directivo y (iii) resultó proporcional, toda vez que, se suprimieron 59 cargos de profesional experto.

Por otra parte, expuso en relación con la falsa motivación que el cargo no puede prosperar, por cuanto para el cumplimiento de los deberes de la FGN se debía reorganizar el área misional cambiando la estructura en los niveles de apoyo y seguimiento, así como el ajuste de la planta de personal de la entidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 En relación con el cargo de expedición irregular argumentó que la Resolución 2358 de 2017 fue proferida dentro de los parámetros establecidos en el Decreto Ley 898 de 2017 y el oficio impugnado es un mero acto de ejecución por medio del cual se comunica al actor la supresión de su cargo.

Adujo que en cuanto a que los actos acusados se profirieron con desviación de poder, el demandante no demostró que con el acto administrativo acusado la FGN haya actuado con fines diferentes al buen servicio público, solo hace apreciaciones subjetivas y en los anexos de la demanda no se puede advertir una intención arbitraria de la entidad o una finalidad “encubierta”.

Por último, precisó que el demandante no se encuentra en ninguna de las condiciones que lo protejan con la estabilidad laboral reforzada. Propuso la excepción genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la entidad demandada solo presentó la excepción genérica y consideró que no existe probada ninguna excepción previa.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « … en el presente asunto el litigio se centra en determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyen los cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación, y el oficio No. STH 198 del 30 de junio de 2017, por el cual se comunicó la supresión del cargo de Profesional Experto desempeñado por el señor GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA, por fundamentarse en una norma abiertamente inconstitucional, con desconocimiento del derecho al debido proceso, falsa y falta de motivación, expedición irregular y desviación de poder. » 3 Folios 229 al 235 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2.6. La sentencia apelada 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 28 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que frente a la solicitud de inaplicación del Decreto Ley 898 de 2017, se tiene que el mismo fue proferido en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º del Acto legislativo 01 de 2016 que le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley y éste fue declarado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional a través de sentencia C 013 de 2018, por lo que no hay lugar a inaplicación. Expuso que la normatividad no contempla la obligación de incorporar a los funcionarios nombrados en provisionalidad ni que puedan acceder al pago de alguna indemnización. Mencionó que la FGN mediante Decreto Ley 018 de 2014 creó en la planta global del área administrativa 165 empleos de Profesional Experto de los cuales 91 fueron suprimidos a través del artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, es decir en la actualidad permanecen 74 cargos.

Adicionalmente, el artículo 61 creó 5 cargos de Profesional Experto para la Unidad Especial de Investigación de la FGN advirtiendo en el parágrafo que estos cargos eran de dedicación exclusiva para esa unidad y no era procedente la incorporación de servidores cuyo cargo fuera suprimido. Ahora bien, sostuvo que, si bien es cierto, el cargo de Profesional Experto no desapareció, también lo es que, el número se redujo considerablemente y el demandante por estar nombrado en provisionalidad y no cumplir ninguna de las condiciones para beneficiarse del retén social no ostentaba fuero alguno de estabilidad.

Por otra parte, sostuvo que los testimonios coinciden en que lo que 4 Folios 329 al 349 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 se buscó con la modificación de la estructura y la planta de personal fue fortalecer la parte misional y no la administrativa, pues en esta se encontraban cargos que tenían altos costos como el que desempeñaba el demandante.

Manifestó que le corresponde a la parte accionante demostrar que le asiste un mejor derecho respecto de quienes fueron nombrados en la nueva planta de personal de la entidad, en virtud del proceso de modificación de la misma. Es así como, el señor IBAÑEZ PIEDRAHITA no se encontraba escalafonado en carrera administrativa ni demostró ser sujeto de especial protección. De otro lado, consideró que el Decreto Ley 898 de 2017 fue publicado debidamente, era de público conocimiento, luego no puede el demandante manifestar que se le violó el debido proceso en razón a que no tuvo información del mismo, pues desde su expedición se sabía cuántos cargos fueron suprimidos y las condiciones que se tendrían en cuenta para la permanencia, esto es, que se respetaría derechos de carrera y retén social.

Indicó que en relación con la exigencia de realizar un estudio técnico, el mismo no se requiere para la distribución de los ca rgos sino para la supresión de los mismos, tal como se efectuó con el Decreto Ley 898 de 2017 que se fundamentó en el estudio del 5 de enero del mismo año. Finalmente, manifestó que no se logró probar la incorporación sin el lleno de los requisitos que permita inferir móviles diferentes al buen servicio. 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que el Tribunal fundamenta su fallo en una interpretación errada de la discrecionalidad administrativa; lo que se cuestiona no 5 Folios 356 al 393 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 es si la FGN tenía la facultad para seleccionar las personas que continuarían vinculadas sino cómo hizo uso de las atribuciones.

La entidad lo hizo con criterios subjetivos que no pretenden la mejora del servicio. Además, manifestó que cuando la administración toma una decisión discrecional tiene que explicarla y por ello, debe motivar el acto en criterios objetivos y razonables. Expresó que cuando se trata de restructuración de plantas la administración tiene el deber de estudiar los perfiles de todos los servidores y determinar en criterios objetivos quién debe ser retirado.

De otro lado, adujo que el a quo parte de la tesis incorrecta de que la presunción de legalidad del acto discrecional impone la carga probatoria al demandante desconociendo la teoría de la carga dinámica de la prueba, esto es, que la responsabilidad recae en quien tenga mejores condiciones y en este caso, la FGN es la que se encuentra en esta posición. En relación con la falsa motivación y la desviación del poder afirmó que el Tribunal sostuvo que el accionante desarrollaba funciones administrativas, que debe aclararse fueron asignadas y que el actor no eligió desempeñar y además, el a quo desconoció que se nombró un funcionario en el cargo de Profesional Experto después de expedir la resolución acusada en la misma unidad en la que laboraba el actor, por lo que se deduce que el perfil era requerido y no era relevante el que ejerciera funciones administrativas.

Mencionó que nada en el expediente permite afirmar que la FGN ejerció la facultad con criterios objetivos pues (i) en la Resolución 2358 de 2017 no se realiza análisis de los perfiles ni se establecen los criterios de selección, (ii) la FGN no aportó los antecedentes del acto administrativo o elemento de convicción que acudió a tales parámetros y (iii) los testimonios tampoco dan cuenta de ello.

Agregó además que, el demandante probó los hechos en la medida que la entidad le suministró la información, es así como, demostró: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 (i) la formación académica y el intachable desempeño laboral del actor, (ii) todos los funcionarios retirados fueron nombrados por administraciones anteriores, (iii) se vinculó al menos un funcionario nuevo en el cargo que el demandante desempeñaba.

Agregó además que, la FGN omitió aportar los antecedentes administrativos de la Resolución 2358 de 2017 y deliberadamente aportó los del Decreto 898 de 2017, norma que no se censura. De otro lado, consideró que el a quo confundió el estudio técnico realizado para adelantar el proceso de restructuración con el que debía realizar la entidad como soporte de la resolución en el que se tenían que determinar los criterios para la selección del personal vinculado.

Por último, argumentó que los testimonios evidencian que la FGN no tuvo criterios de selección del personal y que le dan una alta preponderancia a la discrecionalidad, lo cual se traduce en arbitrariedad y subjetividad. El único argumento que se adujo era que el actor desempeñaba funciones administrativas lo que no quiere decir que no estuviera en capacidad de ejercer funciones misionales. 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación. La entidad demandada 7, solicitó se confirme el fallo de primera instancia, por cuanto no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados ni probar la desviación de poder alegada ni que el demandante se encontraba con mejor derecho para ser reincorporado.

Además agregó que, el a quo consideró que sí existían criterios de 6 Índice 13 SAMAI 7 Índice 14 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 selección y que el actor no contaba con derechos de carrera ni con causal de estabilidad laboral reforzada.

Hecho corroborado por los testigos quienes demostraron cómo se aplicaron los parámetros. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos demandados incurrieron en los vicios de nulidad de haberse expedido con infracción de las normas en que debían fundarse por omitirse el estudio previo, desviación de poder o por falsa motivación. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el marco de supresión de cargos de la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y d e las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en lo s casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Ley 898 de 2017, (ii) las causales de nulidad y (iii) el análisis del caso concreto. 3.3.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Marco de supresión de cargos de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en las entidades del Estado son de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 253 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 253.

La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.” A su vez, la Ley 270 de 1996 en su artículo 159 desarrolló la disposición constitucional determinando: “ARTÍCULO 159.

REGIMEN DE CARRERA DE FISCALIA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley.(…)”. Con posterioridad, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 1654 de 2013 emitió el Decreto 20 de 2014 mediante el cual se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, el artículo 96 del Decreto 20 de 2014 contempló como causal de retiro del servicio la supresión del empleo que encuentra su fundamento en el artículo 122 constitucional, precepto que como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 requisito para el desempeño de un cargo exige que esté contemplado en una planta de personal, por lo que la supresión de un empleo implica ipso jure el retiro del funcionario que lo desempeña. 3.4.1.1 Supresión de cargos en virtud del Decreto Ley 898 de 2017.

El día 12 de noviembre de 2016 se suscribió el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera 10; corresponde al Gobierno Nacional implementarlo a través de la readecuación de las instituciones para cumplir los compromisos pactados, entre otras, a través de la expedición de decretos con fuerza de ley 11.

Es así como, mediante Acto legislativo 01 del 7 de julio de 2016 se le otorgó facultades al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley cuyo objeto sea “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo…”. Con fundamento en dichas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 12 que tuvo por objeto (i) la creación de una Unidad Especial de Investigac ión, (ii) la modificación parcial de la estructura de la Fiscalía General la Nación y (iii) la modificación parcial de la planta de personal de dicha entidad.

El citado Decreto especifica dentro de sus considerandos los retos que le impuso a la FGN el Acuerdo Final, así: 10https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Fotos2016/12.11_1.2016nu evoacuerdofinal.pdf 11 Considerandos Decreto Ley 898 de 2017. 12 “Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 “Que el Acuerdo Final, conforme lo anterior, le impone retos trascendentales a la Fiscalía General Nación en el ejercicio de la acción penal, especialmente en los acuerdos de participación política, garantías de seguridad y víctimas.

Las principales acciones a cargo del ente acusador se refieren a (i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, (ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad, (iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y (iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado.” Además, como consecuencia de la creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la entidad se consideró necesario ajustar la estructura y la planta de personal de la FGN.

Frente al tema, la Corte Constitucional en Sentencia C 013-18 en la que examinó la constitucionalidad del citado Decreto Ley, sostuvo: “La Corte considera que obran en el expediente numerosas pruebas del carácter indispensable e impostergable de la reforma orgánica y de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, tomando en cuenta: (i) Los elementos contextuales que evidencian la existencia de diversas y graves amenazas para la adecuada implementación del Acuerdo Final (i.e. disidencias de las FARC, ELN y bandas criminales), frente a las cuales hay que adoptar med idas urgentes;

(ii) Las experiencias comparadas, referidas por el Gobierno Nacional en el texto del Decreto Ley 898 de 2017, atinentes al incremento de los índices delictivos en situaciones de posconflicto; y (iii) la inidoniedad del trámite legislativo (ordinario y Especial para la Paz).” “La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.” (Negrilla fuera de texto) En lo que concierne a la modificación de la planta de personal en el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 se suprimen 5737 car gos distribuidos de la siguiente manera: (i) 3176 de la Planta Global del Área de Fiscalías (ii) 1203 de la Planta Global Administrativa y (iii) 1358 de la Planta Global de Policía Judicial.

Ahora bien, dentro de las modificaciones de la Planta Global del Área de Fiscalías realizada mediante Decreto Ley 898 de 2017 en el artículo 59 se suprimieron 91 cargos de Profesional Experto de los 165 empleos de la misma denominación creados a través del Decreto Ley 018 de 2014. A su vez, en el artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017 se crearon 5 cargos nuevos de Profesional Experto “de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley.”13 Igualmente, se estableció que los servidores continuarían desempeñando sus funciones y devengando su remuneración hasta tanto se incorporen, se haga un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión del cargo 14.

Asimismo, dispuso que por ser la planta de la FGN glob al, el Fiscal General de la Nación podrá distribuir, trasladar y reubicar los empleos de acuerdo con las necesidades del servicio, planes, estrategias y los programas de la entidad. Posteriormente, a través de la Resolución 2358 de 2017, la Fiscal General de la Nación (E) distribuye los cargos de la planta de personal identificando los empleos y los servidores que los ocuparían. 13 Parágrafo artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017. 14 Artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Por último, la FGN les comunicó a los servidores que no fueron incorporados que el cargo le fue suprimido. 3.4.2 Causales de nulidad.

El artículo 137 del CPACA establece las causales de nulidad de los actos administrativos: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.(…)” ( Negrilla fuera de texto) En relación con la causal de nulidad de desviación de poder, un acto administrativo está viciado cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por las normas a las que debe someterse.

Esta Corporación ha sostenido 15: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenami ento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 16.

“ Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convicción de que así ocurrió. Por otra parte, la regla general es que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de 15 Ibídem. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sente ncia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. La falsa motivación, “supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.” 17 Dicho en otras palabras, la causal se configura cuando las motivaciones del acto administrativo no son acordes a la realidad fáctica o jurídica.

Ahora bien, se ha entendido que cuando un acto administrativo contraría una norma del orden jurídico al que está sometido está viciado de nulidad por la “infracción de las normas en que debería fundarse” “la violación de la norma superior se presenta no solo ante la ley en sentido material sino ante toda disposición que con carácter obligatorio debe acatar el destinatario.” 18 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 Prueba Documental: - El señor GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA es Economista 19 de la Universidad Nacional de Colombia, Magister en Gestión Pública20 de la Universidad Complutense en Madrid España. - El día 29 de diciembre de 2015 mediante Resolución 03444 21 se nombró en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL EXPERTO al señor GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA, quien tomó posesión del cargo el día 14 de enero de 2016 como consta en Acta de Posesión 000093 22. - El día 30 de junio de 2017, mediante oficio STH No. 198 el Subdirector de Talento Humano informó 23 al señor 17 Consejo de Estado Sección Segunda, Rad. 11001032500020120031700 (1218-2012) 18 Derecho Procesal Administrativo, 11ª Edición, Juan Ángel Palacio Hincapié, Pág. 372 19 hoja de vida Folio 7 CD folio 169 del expediente. 20 hoja de vida Folio 9 CD folio 169 del expediente. 21 Folios 88 y 89 del expediente. 22 Folio 87 del expediente 23 Folios 84 y 85 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 GIANCARLO IBAÑEZ PIEDRAHITA que el Decreto Ley 898 de 2017 suprimió el cargo de PROFESIONAL EXPERTO que desempeñaba y que su vinculación laboral terminaba al finalizar ese día. - El Subdirector de Talento Humano de la FGN el 31 de agosto de 201724 informó al apoderado del actor que (i) “ no existe estudio técnico para la expedición de la Resolución No. 0 - 2358 de 2017, toda vez que la misma se estructuró de conformidad con las facultades constitucionales y legales que ostenta el Fiscal General de la Nación…”, (ii) ninguno de los servidores nombrados con posterioridad a la posesión del Fiscal General de la Nación Dr. Martínez Neira ha sido desvinculado, (iii) después del 30 de junio de 2017 se nombró al señor Nicolás Augusto Romero en el cargo de Profesional Experto de la Dirección de Altos Estudios que fue posesionado el 4 de julio de 2017.25 - Reposa en el expediente el estudio técnico 26 del proyecto de organización de la Fiscalía General de la Nación del 5/01/2017 denominado “ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE.” 3.5.1 Prueba Testimonial 27: - Testimonio del señor JOSÉ TOBÍAS BENTACOURT, Director Ejecutivo de la FGN.

Al preguntársele sobre el proceso de restructuración: PREGUNTADO: Luego de expedido el Decreto Ley 898 de 2017 ¿cómo fue el proceso que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía para definir la nueva planta de personal?, es decir, para determinar quién se iba y quien se quedaba dentro de la Fiscalía. CONTESTÓ: Bueno, lo primero que se tuvo en consideración para hacer la incorporación a la nueva planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, fueron algunos aspectos de ley, como es el llamado retén social, retén social, consistente en atender los padres, madres cabeza de familia, personas en estado de embarazo, los que presentaban alguna discapacidad y que es lo que podemos llamar en términos generales, estabilidad reforzada.

Así mismo, se tuvo en consideración los funcionarios con derechos 24 Visible a folio 108 del expediente. 25 Acta de posesión visible folio 122 del expediente. 26 CD Folio 169 del expediente 27 Reposan en CD a folio 372 del expediente. Transcripción de la Sentencia de primera instancia. Visible Folio 336. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 de carrera, porque en ningún momento el proceso de reestructuración contempló la indemnización de supresión de cargos de funcionarios en carrera especial, eso en términ os generales es lo que tiene que ver con la incorporación a la planta de cargos.

PREGUNTADO. ¿En el caso de los servidores en provisionalidad que no contaban con condiciones de estabilidad laboral reforzada, todos fueron desvinculados? o ¿Cómo se distinguió entre quienes se iban y quienes no? CONTEST Ó: En el caso particular de los servidores que no fueron incorporados a la planta de cargos, si no recuerdo mal, más o menos 258, 262 personas de cerca de 24 mil, se tuvo en consideración básicamente el perfil y la carga laboral y la discrecionalidad obviamente del nominador.

( ). ( ) Cuando se le preguntó sobre los criterios utilizados para determinar quiénes se vinculaban y quiénes no, respondió: “En el caso particular que nos ocupa en este momento, como es la supresión del cargo del Doctor GIANCARLO IBÁÑEZ PIEDRAHITA Profesional Experto, adscrito al ahora Departamento de Altos Estudios,(…) para atender esas necesidades de capacitación de la Fiscalía se creó en su momento el Departamento de Altos Estudios, con unos perfiles bastante altos, porque la institución universitaria, así también los tenía como uno de los criterios fundamentales para la expedición del Decreto 898 y en general cualquier reestructuración de una entidad pública y es que la reestructuración tenga un costo cero, fue necesario suprimir algunos de estos empleos como Fiscales Delegados ante el Tribunal, algunos Fiscales Especializados y con el dolor del alma, algunos cargos de Profesional Experto ( ).

En el caso particular del Doctor GIANCARLO, sus funciones, que tenía asignadas en ese momento pues eran más funciones de apoyo administrativo, a este Departamento en el tema de revisión de cuentas, contratos, logística, situaciones administrativas, que perfectamente podrían ser atendidas por la planta de la Dirección Ejecutiva ( ) Cuando se le preguntó si se habían incorporado personas sancionadas manifestó que recordaba una fiscal seccional que efectivamente tenía una condena pero fue inmediatamente desvinculada. - Testimonio del señor LUIS ENRIQUE AGUIRRE RICO, Director de Planeación y Desarrollo de la FGN.

Al preguntarse por el proceso de restructuración afirmó: “ya en la resolución de incorporación, lo que hizo esta área fue velar porque la incorporación del personal que se diera a los diferentes cargos estuviera enmarcada en los cargos que daba el Decreto 898” PREGUNTADO: En este proceso de restructuración se busca fortalecer la parte misional o administrativa? CONTESTÓ: No la Misional, la administrativa de hecho se adelgazó sobre todos aquellos cargos donde tenían unos altos costos (…) lo que se necesitaba era tener en la parte misional los perfiles requeridos para atender la situación”.

También manifestó que hojas de vida no conoció. - Testimonio del señor EDUARDO CHARRYA GUTIÉRREZ Director de la Dirección de Altos Estudios de la FGN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 “…la participación mía fundamentalmente ahí, tiene que ver porque me correspondía como Subdirector de Talento Human o, poner un visto bueno, ( ). mi función fundamental era la de suministrar información, que me era requerida por mi superior inmediato, en ese entonces el Director Nacional de Apoyo a la Gestión ( ) PREGUNTADO: ¿Ese suministro de información comprendía el análisis y la valoración de hojas de vida o era solamente entrega de las bases de datos o qué información? CONTESTÓ: No, fundamentalmente era suministro de personal ( ) cuando se me requería yo suministraba la información, fundamentalmente extraída de esas bases de datos y especialmente de SI AF.

(.) la selección de las personas se hizo con que fundamentalmente está plasmado en el Decreto 898, en el sentido que se deben respetar los derechos laborales de los trabajadores, la estabilidad reforzada laboral, el retén social y los criterios que sob re el particular ha esbozado la Corte Constitucional y lo jurisprudencia(..). - TESTIMONIO de la señora NELBI YOLANDA ARENAS HERREÑO Jefe de Departamento de Personal de la FGN.

“PREGUNTADO: ¿En qué consistió ese apoyo de la parte técnica en el marco previo a la expedición de la Resolución No. 02358 de 2017 CONTESTÓ: La Fiscalía General de la Nación ti ene una información que se maneja sobre el sistema de información administrativo y financiero que en ese momento se llamaba SIAF; en ese sistema de información que es suministrado y alimentado por el área administrativa de personal, van todas las novedades de los servidores desde su ingreso, su permanencia y su retiro;

( ) PREGUNTADO: En el caso de los Profesionales Expertos, hicieron ustedes algunos filtros de los perfiles de los Profesionales Expertos de cara a la definición de esa planta? CONTESTÓ: No se generó, no se sacó en general por un cargo u otro, lo que pasa es que cuando sale el proceso de reestructuración y el Estado nos establece una planta general, nosotros tenemos que digamos irnos a esa planta general, no es que se escogieron solo los Expertos o solo los Fiscales, no, fue en general, todos los cargos que entraron a debatirse cuál iba ser el proceso para ellos a la vista de la reestructuración de lo que realmente necesitaba en ese momento la entidad.

( ) PREGUNTADO: El cargo que desempeñaba el señor GIANCARLO IBÁÑEZ PIEDRAHITA, hoy en día o posteriormente fue provisto por otra persona u otro funcionario. CONTESTÓ: No, en la supresión los cargos que fueron suprimidos efectivamente desaparecieron de la planta de la entidad, hace más o una menos unos 3, 4, 5 años, la entidad estableció una numeración especial para cada cargo ( ) - TESTIMONIO del señor GERMAN RICARDO CASTELLANOS MAYORGA, Asesor Jurídico.

Al preguntársele por qué no existía un estudio técnico que sustentara la Resolución 2358 de 2017, manifestó que no se requería, por cuanto este acto no estaba suprimiendo los cargos. Frente al cargo de Profesional Experto atestiguó: “ ( ) al Profesional Experto no podíamos nombrarlo en un cargo más arriba, un Profesional Experto tenía un nivel intermedio entre los cargos más altos y los Profesionales más pequeños, nombrarlo en un cargo de menor rango pues no se podía porque se le iba a desmejorar sus condiciones salariales y nombrarlo en un cargo hacia arriba, pues ya sería un Fiscal Tribunal que ganaba más, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 pero igual el Decreto llevaba a que se suprim iera los cargos de Fiscal Tribunal, no teníamos dónde ubicarlos, no teníamos para dónde pasarlos.

PREGUNTADO: En el caso específico de los Profesionales Expertos que había 165 cargos y se suprimieron 86, ¿Cómo se determinaba, cómo se analizaban esos perfil es para ver quiénes se quedaban y quienes salían, específicamente en este caso, cómo se hacía ese análisis? CONTESTÓ: Igual se hacia el análisis sobre las hojas de vida, sobre sus perfiles, sobre su trayectoria, se analizaba si tenían derechos de carrera, no tenía derechos de carrera, si tenía alguna situación de estabilidad laboral reforzada o no la tenía, su antigüedad en la Fiscalía, sus condiciones y su ubicación laboral, la pertinencia que tuviera con las funciones que estuviera desempeñando, era un buen número de condicionamientos que se analizaban para cada caso (…)” -TESTIMONIO del señor JOSE IGNACIO ANGULO MURILLO, Profesional Experto en el Área de Talento Humano en la FGN, cuando se le indagó sobre el rol que tuvo en la definición de la planta de personal contestó que era la de suministrar información de los cargos en el sistema de información SIAF. - TESTIMONIO del señor OSCAR VELEZ CERVANTES Profesional Investigador II de la FGN.

Se le preguntó si hizo algún ejercicio de valoración de hojas de vida y contestó que no. 3.5.1 Omisión del estudio previo. Infracción de las normas y falsa motivación. El demandante expuso que la Resolución 2358 de 2017 no se sustentó en un estudio técnico. No existe soporte que establezca los criterios de selección del personal que se incorporó a la planta de personal, por lo que considera que el acto administrativo citado está viciado de nulidad por falsa motivación e infracción de las normas en las que debía fundarse.

La Sala considera que el demandante se equivoca al señalar que la Resolución 2358 de 2017 debe estar fundamentada en un estudio técnico, por cuanto este acto administrativo no es el que ordena la modificación de la planta de personal ni la supresión de los cargos. Ley 270 de 1996 en el artículo 94 dispone: “ARTÍCULO 94. ESTUDIOS ESPECIALES.

Los planes de desarrollo, los presupuestos y su ejecución, la división del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de despachos judiciales, la creació n, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, deben orientarse a la solución de los problemas que la afecten, de acuerdo con el resultado de estudios, especialmente de orden sociológico, que debe realizar anualmente el Consejo Superior de la Judicatura.

Tales estudios deben incluir, entre otras cosas, encuestas tanto al interior de la Rama como entre los usuarios de la misma, que permitan establecer, en forma concreta, la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica.” (Negrilla fuera de texto) A su vez el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.12.1 establece: “ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos.

Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión…” Como se aprecia el requisito de elaboración de un estudio técnico es como soporte para la modificación de la planta de personal, en este caso, para la expedición del Decreto Ley 898 de 2017.

Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial fue el Decreto Ley 898 de 2017 el que modificó la estructura y planta de cargos de la FGN y la Corte Constitucional ya se pronunció en sentencia C 013/18 sobre la constitucionalidad de dicha norma, declarándola exequible. En efecto, la Resolución 2358 de 2017 acusada, efectuó la distribución de los cargos dentro de la planta con base en la facultad otorgada en el artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017, por ser una planta global y flexible.

Quiere ello decir que, el Fiscal General de la Nación además de distribuir los cargos determinó que funcionarios se incorporaban en los empleos existentes y cuáles no a través de la mencionada Resolución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Esta Corporación ha sostenido que la administración “goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, el perfil del empleo de las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, pero esta discrecionalidad debe respetar el mejor derecho de los empleos escalafonados en los términos del ordenamiento jurídico “ 28 Bajo este entendido, el estudio aportado por la FGN de fecha 5 de enero de 2017 denominado “ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE” sustenta la modificación organizacional de FGN y por ello, no contiene el estudio pormenorizado de cada uno de los perfiles de cada uno de los funcionarios, porque como ya se señaló ello obedece a una facultad discrecional de la administración. Ahora bien, la facultad discrecional no se torna en una potestad arbitraria o caprichosa del nominador, tiene que fundamentarse en unos criterios objetivos de selección, pero ello no quiere decir que exista la obligación de soportarlos en un estudio o de incluirlos como motivación en el acto administrativo.

Sumado a lo anterior, la facultad de la que goza la administración debe ejercerse respetando unos parámetros, los derechos de los funcionarios de carrera y las personas que gozan de alguna protección por encontrarse en alguna condición que le otorgue la estabilidad laboral reforzada. En el caso sub examine está demostrado con los testimonios de los funcionarios que participaron en el proceso de restructuración de la FGN, que se revisaron las bases de datos de los funcionarios identificando los servidores públicos con derechos de carrera administrativa y los que se encuentran en el denominado “reten social” es decir, en una condición que le otorgue estabilidad laboral reforzada, tales como prepensionados, madres o padres cabeza de familia, discapacitados etc.

Frente a los funcionarios nombrados en provisionalidad, como el accionante, se atestiguó por los declarantes que se tuvo en cuenta 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 1 de noviembre de 2007,Rad.190012331000200010178401( 5112-2005) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 para la selección de quienes se incorporaban, el perfil, la carga laboral y el carácter de las funciones que desempeñaban, privilegiando las misionales; y aunque la mayoría de los testimonios coincidieron en que no se revisó cada una de las hojas de vida, lo que se entiende dado el volumen de servidores, sí se consultó el sistema de información con el que contaba la entidad sob re los empleados.

Ahora bien, la Resolución demandada se encuentra motivada en que (i) mediante Decreto Ley 898 de 2017 se modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos, (ii) como consecuencia es necesario distribuir los cargos de la planta adoptada y (iii) en uso de la facultad conferida por el artículo 63 del mencionado Decreto ley y el numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2014 la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos está en cabeza del Fiscal General de la Nación. Se reitera que la entidad demandada tiene una facultad discrecional de determinar qué funcionarios se incorporan a la nueva planta de personal pero debe observar que (i) cumplan con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, (ii) respetar el derecho de los funcionarios de carrera administrativa y (iii) en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, preservar el derecho de los trabajadores que se encuent ran en el retén social.

En este orden de ideas, la Sala considera que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente fundamentado en la expedición del Decreto Ley 898 de 2017 que modifica la estructura y la planta de personal de la FGN y que le asiste al Fiscal General d e la Nación la facultad de distribuir los cargos, sin que sea requerido que justifique la selección de cada uno de los funcionarios que fueron incorporados en un estudio previo o en la motivación de la resolución. En casos similares así lo ha reconocido esta Subsección 29: 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 23 de s eptiembre de 2021, Rad. 25000- 23-42-000-2017-05847-01(4801-19) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 “Como se aprecia, la motivación de la Resolución 2358 de 2017, fue concordante con el objeto del Decreto Ley 898 del mismo año y con el estudio técnico realizado por la FGN, con el cual se justificó la restructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos, escenario en el cual no puede exigirse la realización de un estudio para la expedición de cada uno de tales actos comoquiera que hacen parte de la misma actuación administrativa que se surtió con miras a efectuar las modificaciones a la planta de personal que fueron necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados para la entidad en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera».” 3.5.3 Desviación de poder.

Consideró el accionante que está demostrado que la FGN no acudió a criterios objetivos para incorporar a las funcionarios a la planta de personal y que se desconoció: (i) la formación académica y el intachable desempeño laboral del actor, (ii) todos los funcionarios que no fueron incorporados fueron nombrados por administraciones anteriores, (iii) se vinculó al menos un funcionario nuevo en el cargo que el demandante desempeñaba.

Además, consideró que el a quo desconoció la teoría de la carga dinámica de la prueba, esto es, que la responsabilidad recae en quien tenga mejores condiciones y en este caso, la FGN es la que se encuentra en esta posición. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguie nte: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]» 30.

Dicho en otras palabras, al demandante es a quien le compete de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso demostrar que el nominador persiguió con el acto de incorporación un fin distinto al mejoramiento del servicio, por esta razón se estudiaran los fundamentos que aduce. En relación con la afirmación de que se desconoció la formación académica y el intachable desempeño del actor, si bien es cierto 30 Sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 que se encuentra acreditado en el expediente la alta formación académica, y no reposan en la hoja de vida llamados de atención o antecedentes disciplinarios, ello por sí solo, no le otorga un fuero de estabilidad en el empleo ni es impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de incorporación, debido a que, es deber de todo servidor público cumplir sus funciones con diligencia y eficiencia, y existen otras razones de buen servicio que pueden ponderar la decisión. Por otra parte, el hecho de que ninguno de los funcionarios nombrados durante la administración del Fiscal General de la Nación Martínez Neira fueron desvinculados, no demuestra que el nominador haya perseguido un fin diferente al de mejoramiento del servicio, pues no se probó que ellos no cumplieran los requisitos mínimos del cargo o que el demandante tuviera un mejor derecho respecto de alguno de ellos.

Por último, en cuanto al funcionario nombrado en provisionalidad con posterioridad al retiro del demandante, el señor Nicolás Augusto Romero quien fue vinculado en el cargo de Profesional Experto de la Dirección de Altos Estudios, no se demostró que se haya provisto un cargo vacante para la fecha de la expedición de la Resolución 2358 de 2017 y tampoco se menciona la razón a la que obedece tal nominación si es por renuncia, retiro forzoso, etc, de alguno de los funcionarios incorporados, razón por la cual este hecho tampoco demuestra que el acto se haya proferido con desviación de poder.

Así las cosas, la Sala considera que el demandante no aportó prueba alguna que permita establecer que los motivos para su retiro fueron diferentes al de la finalidad que persiguió la reestructuración de la entidad y mantener el buen servicio público, o que por el contrario se actuó con fines personales o causas ajenas al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, siendo inadmisible trasladar la carga de la prueba a la entidad demandada dado lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso que contempla que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró alguna de las causales de nulidad esgrimidas y tampoco se logró demostrar que el acto administrativo acusado es contrario a derecho, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 31, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 32 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,33 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 28 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó 31 Artículo 361 del Código General del Proceso. 32 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 33 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-05843-01(0463-2021) Demandante: Giancarlo Ibáñez Piedrahita w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Giancarlo Ibáñez Piedrahita contra la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 28 de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE