CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: GERMÁN VELÁSQUEZ ARANGO Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla atribuida a las entidades demandadas, porque la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Rama Judicial y por la parte demandante contra la sentencia del 9 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización por los perjuicios sufridos, con ocasión de la privación de la libertad que afrontaron los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez, Danilo Emilio Garzón Buitrago, Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González, en un proceso penal que se adelantó por la supuesta comisión del delito de extorsión, el cual finalizó con preclusión de la investigación. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 8 de junio de 20111, Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez, Danilo Emilio Garzón Buitrago, Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda 1 Folio 90 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados de la privación de la libertad que afrontaron los mencionados en un proceso penal que finalizó con decisión de preclusión. En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: Los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y Danilo Emilio Garzón Buitrago fueron capturados y puestos a disposición de las autoridades judiciales el 5 de diciembre de 2007, con ocasión de la denuncia que interpuso el día anterior el señor Diego Fernando Vera Polanco por la supuesta comisión del delito de extorsión. Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González fueron aprehendidos en el momento, por estar en compañía de esas personas, pero el mismo día fueron dejados en libertad y no se presentaron ante el juez de garantías.

Con posterioridad a la captura en flagrancia, el Juzgado 49 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, legalizó la captura, aceptó la imputación formulada por la Fiscalía e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los procesados. El 9 de marzo de 2009, el Juzgado 15 Penal del Circuito con funciones de conocimiento dispuso la preclusión de la investigación. En criterio de la parte actora, las entidades demandadas deben responder por los perjuicios causados a los demandantes que estuvieron privados de la libertad y a sus respectivas familias, dado que el proceso penal concluyó con preclusión. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual afirmó que la medida de aseguramiento tuvo sustento en los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía en la audiencia en la cual se adoptó esa decisión, al margen de que después se allegaran pruebas sobrevinientes que dieron lugar a la preclusión, la cual fue solicitada por el ente investigador2. 2 Folios 102 a 110 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 2.2. La Fiscalía General de la Nación sostuvo que no era responsable por los perjuicios causados a los demandantes, dado que la decisión restrictiva de la libertad de los demandantes emanó del juez de control de garantías, de acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley 906 de 20043. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante sentencia del 9 de octubre de 20144, declaró la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial y accedió parcialmente a las pretensiones, desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, para lo cual estimó que la imposición de la medida de aseguramiento y la posterior preclusión a favor de los imputados Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y Danilo Emilio Garzón Buitrago permitía predicar una privación injusta de su libertad.

Adicionalmente, consideró que no se demostró la detención que supuestamente afrontaron la señora Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo, el 5 de diciembre de 2007, motivo por el cual negó las pretensiones formuladas en ese sentido. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en que esa entidad no adoptó la medida restrictiva de la libertad del demandante.

El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. Los recursos de apelación 4.1. La Rama Judicial solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que respetó todas las garantías procesales de los imputados, actuó con fundamento en las disposiciones legales y, además, el daño alegado resultaba imputable a un tercero, en este caso, el denunciante5. 3 Folios 116 a 123 del cuaderno principal. 4 Folios 236 a 262 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 290 a 296 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 4.2. La parte demandante solicitó que se modifique la sentencia6, en el sentido de declarar también la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación e incrementar el monto de la indemnización reconocida en primera instancia7.

Adicionalmente, manifestó que sí se demostró que la señora Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González fueron aprehendidos en el momento de la captura de los demás demandantes, el 5 de diciembre de 2007, motivo por el cual debían ser indemnizados por esa restricción de su libertad. Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5.

El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala8 procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Rama Judicial y por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, legitimación en la causa y demanda en tiempo, excepto frente a las pretensiones derivadas de la supuesta detención injusta de la señora Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González, según se procede a explicar a continuación. 1.

Cuestión previa: caducidad de la acción respecto de las pretensiones derivadas de la supuesta detención de Carmen Zoraida González Sánchez y Daniel Felipe Garzón González Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y para evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos 6 A pesar de que en el recurso solicitó que se revoquen los ordinales que no accedieron a la totalidad de sus pretensiones, lo cierto es que se trata de una modificación, en tanto la petición no se refiere al cambio del sentido de la decisión, sino a otros aspectos relacionados con el incremento de la indemnización ordenada. 7 Folios 265 a 286 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción con el fin de formular sus pretensiones, término que, en caso de vencerse, tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y así hacer efectivos sus intereses.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. En la demanda se afirmó que el 5 de diciembre de 2007 fueron capturados, entre otras personas, Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González9; sin embargo, estas personas fueron dejadas en libertad después de unas horas y no fueron presentadas ante el juez de control de garantías ni afrontaron el proceso penal, según se explicará al momento de abordar el caso concreto.

La situación puesta de presente implica que no se evidenció la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad respecto de los demandantes en mención, motivo por el cual no se tendrá en cuenta la fecha de preclusión de la investigación –a la cual no estuvieron vinculados-, sino el día siguiente a la ocurrencia del hecho que originó la demanda, relacionada con la supuesta captura que padecieron, el 5 de diciembre de 2007, Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González.

En estas condiciones, el término de dos años previsto para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa venció el 6 de diciembre de 2009 y como la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 9 de marzo de 201110 y la demanda se radicó el 8 de junio del mismo año, se concluye que esto se hizo por fuera de la oportunidad legal, motivo por el cual se declarará, de oficio, la caducidad de la acción en relación con Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González.

Por otra parte, respecto de las pretensiones derivadas de la privación de la libertad que afrontaron los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y 9 Ese razonamiento fue reiterado en el recurso de apelación. 10 Folio 93 del cuaderno No. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 Danilo Emilio Garzón Buitrago, a quienes sí se les inició la investigación penal y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la Sala estima que no operó la caducidad de la acción, por las siguientes razones: La decisión de preclusión quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 200911, por lo que la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 10 de marzo de 2011.

La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 9 de marzo de 201112, cuando faltaban dos días para que operara la caducidad, suspendiendo dicho término, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 200113. La constancia de agotamiento del trámite se expidió el 8 de junio del mismo año y como ese mismo día fue presentada la demanda, se concluye que esto se hizo oportunamente. 2.

El objeto de los recursos de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de la impugnación, a la Sala le corresponde examinar: i) si la medida de aseguramiento adoptada por la Rama Judicial frente a los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y Danilo Emilio Garzón Buitrago se ajustó a los principios que la deben orientar y si ello impide imputarle responsabilidad a título de privación injusta de la libertad y ii) si la Fiscalía General de la Nación debe ser declarada responsable por haber intervenido en la privación de la libertad de los demandantes.

En caso de que no prospere el recurso de apelación de la entidad demandada se examinará lo atinente al cargo de apelación de la parte actora, relacionado con el incremento de la condena. 3. Caso concreto En términos generales, en el fallo apelado se sostuvo que la Rama Judicial debía responder patrimonialmente por la privación injusta de la libertad que afrontaron los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y Danilo Emilio Garzón 11 Folio 95 del cuaderno principal. 12 Folio 93 del cuaderno No. 2. 13 A cuyo tenor: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 Buitrago, para lo cual el tribunal a quo examinó la controversia desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad y concluyó que los demandantes no se encontraban en el deber jurídico de soportar la restricción de ese derecho fundamental, por cuanto el proceso penal terminó con preclusión. 3.1.

Cargo de la Rama Judicial: legalidad de la medida de aseguramiento La Rama Judicial manifestó que la medida de aseguramiento se ajustó a los principios que la deben orientar y respetó las garantías procesales de los imputados, motivo por el cual no le asistía responsabilidad patrimonial. Adicionalmente, sostuvo que se demostró el eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, en tanto la denuncia formulada por la supuesta víctima resultó determinante para el adelantamiento de la actuación penal.

Con el fin de examinar este cargo del recurso de apelación, la Sala parte por señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 199614, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación15, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201816, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 16 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201817, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela18, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo19, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199620, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado21 como la Corte Constitucional22 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela23, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 18 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 20 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 22 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 23 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia24.

Aclarado lo anterior, la Sala estima que para determinar la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial es necesario establecer si la imposición de la medida de aseguramiento resultó irracional, ilegal, desproporcionada o innecesaria, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal, para lo cual conviene precisar lo siguiente.

Está demostrado que los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y Danilo Emilio Garzón Buitrago fueron capturados el 5 de diciembre de 2007 en Bogotá, que el día anterior se había formulado ante la Fiscalía una denuncia por la supuesta extorsión realizada por el señor Danilo Emilio Garzón Buitrago al señor Diego Fernando Vera Polanco y que fueron presentados ante el Juzgado 49 Penal Municipal de la misma ciudad, con el fin de que se legalizara la captura, se formulara imputación y se impusiera medida de aseguramiento, lo cual ocurrió en la audiencia del 7 de diciembre del mismo año. Estos son aspectos que no fueron objeto de apelación y que tienen respaldo en los documentos aportados con la demanda y recaudados en la etapa probatoria en primera instancia25.

En la audiencia realizada el 7 de diciembre de 2007 por el Juzgado 49 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, se impartió legalidad a la captura, se formuló imputación a los capturados por el delito de extorsión y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con fundamento en la denuncia presentada el día anterior al de su aprehensión y en la 24 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales). 25 Particularmente en las grabaciones de las audiencias que se aportaron con la demanda en medio magnético CD (folios 212 a 218A del cuaderno principal).

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 situación de flagrancia referida por los funcionarios del CTI de la Fiscalía, en virtud de la cual se estableció que el señor Danilo Emilio Garzón Buitrago portaba un sobre con $11’000.000 en el momento en que se encontraba en inmediaciones de la oficina del señor Diego Fernando Vera Polanco, quien había puesto en conocimiento la presión que ejercía en su contra con una supuesta información relacionada con asuntos judiciales en el exterior y que los señores Germán Velásquez y Armando Yara Gómez -aquí demandantes- esperaban al frente del lugar, en una motocicleta26.

En el curso del proceso los imputados formularon solicitud de preclusión, con fundamento en que el hecho no existió, la cual fue presentada posteriormente por la Fiscalía y fue negada por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante providencia del 21 de febrero de 2008, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá27, en consideración a que no existían elementos para demostrar la causal de preclusión invocada, motivo por el cual persistían los motivos que dieron lugar a la captura y a la imposición de medida de aseguramiento28.

También está acreditado que, en la audiencia del 9 de marzo de 2009, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró la preclusión en favor de 26 La grabación en audio y video de la audiencia se encuentra contenida en el CD que obra a folio 212A del cuaderno principal. 27 El proveído del 21 de agosto de 2008 obra en copia del folio 8 a 22 del cuaderno No. 4. 28 Entre las consideraciones esbozadas por el Tribunal Superior de Bogotá se destacan las siguientes (se transcribe de forma literal): “De suyo no prospera la causal invocada en la medida en que de los elementos probatorios, evidencia física e informes recaudados hasta el momento no se infiere con razonable certeza que efectivamente el hecho no existió, pues de la imposibilidad de leer el video que como prueba reina aportó el denunciante no se sigue talo deducción. (…) Ahora de la versión del gerente en su entrevista, tampoco se infiere que el señor Diego faltó a la verdad, porque si bien hay evidencia de que su situación financiera, al menos la registrada, es crítica porque registra deudas (…) también se ha dicho que llega de Estados Unidos con bastante dinero, que incluso su padre le regaló un computador al denunciado, tiene camionetas costosas (…), circunstancias estas que permiten afirmar que su cartera no está vacía (…), entonces no es descabellado que aprovechando esas circunstancias se le haya extorsionado para obtener beneficios frente a las debilidades que al parecer está afrontando el denunciante en el exterior.

(…) sobre el motivo de la presencia de Yara y Germán Velásquez Arango en los predios del denunciante el día de la captura y respecto de los que se afirma estaban en compañía de Danilo extorsionando al primero, no resulta suficiente para desvirtuar tales cargos la demostración de que se trataba de obreros que estaban haciendo una remodelación en un conjunto residencial y que en horas de la noche hubiesen ido con Danilo en busca de dinero para pagar el acueducto que se le vencía a Yara el 6 de diciembre de 2007, pues dado el estado de la investigación no se han despejado todas las dudas que existen en torno a la existencia del hecho y su participación en ellos.

Tampoco lleva a la certeza el hecho de que se diga por la amiga Delia de la agencia de viajes que el objeto de la visita de Diego era el cobro de unos pasajes, puesto que en otra de las versiones se habla es de que Danilo tenía varios millones de pesos consigo, debido a que tenía que hacer el blindaje de una camioneta. Todos estos son aspectos que están por decantarse y aclararse.

En conclusión, como no está probada la existencia de la causal aludida por la Fiscalía, será confirmada la decisión del Juez 12 Penal del Circuito que negó la preclusión. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 los procesados, porque estimó que la valoración de los elementos materiales probatorios recaudados permitía concluir que el hecho que originó la actuación penal no existió29.

Como sustento de la decisión, el juez penal cuestionó el contenido del informe rendido por funcionarios del CTI el día de la captura en flagrancia de los procesados, en el sentido de que, si bien el señor Danilo Emilio Garzón sí se encontraba en inmediaciones de la empresa del denunciante y portaba una carpeta que se negó a entregar, lo cierto era que el video analizado en esa etapa no permitía establecer con certeza que portara un sobre con dinero y, además, mediaba prueba sobreviniente que señalaba al denunciante como una persona proclive a mentir y con problemas económicos, circunstancia que permitía dudar de la veracidad de sus manifestaciones.

Frente a los señores Germán Velásquez Arango y Armando Yara Gómez expuso que el hecho de que no se opusieran al arresto y mostraran una actitud tranquila al ver a los funcionarios que acudieron a la empresa del denunciante el día de la captura permitía considerar que eran ajenos a la conducta delictiva, de acuerdo con “las reglas de la experiencia”.

En síntesis, el juez de conocimiento efectuó un razonamiento probatorio distinto al esbozado en la imposición de la medida de aseguramiento y en las providencias a través de las cuales se ratificó su legalidad y se negó la solicitud de preclusión presentada con antelación, para concluir que el asunto no estaba llamado a trascender a la etapa de juicio oral.

De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que la preclusión declarada por la autoridad judicial devino del análisis probatorio propio de esa etapa, sin que se hubiese puesto en evidencia alguna arbitrariedad en la imposición de la medida de aseguramiento, motivo por el cual es necesario examinar si la decisión adoptada en tal sentido por el juez de control de garantías atendió a los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, pues no se puede perder de vista que los requisitos para adoptar esa determinación no son los mismos que los previstos para trascender al juicio oral y para la eventual emisión de una condena. 29 El registro de la audiencia en audio y video obra en el CD visto a folio 218 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 Según lo dispuesto en el artículo 30830 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la autoridad judicial debe tener en cuenta para la imposición de medidas de aseguramiento la posible participación del imputado en la comisión del delito, junto con otras circunstancias relacionadas con su impacto en la sociedad y la potencial obstrucción o afectación del proceso.

En este caso se demostró que los procesados fueron capturados con posterioridad a la interposición de una denuncia por una supuesta extorsión y el día en que ocurrió su aprehensión uno de ellos se dirigía a la oficina del denunciante, mientras que los otros dos esperaban en una motocicleta. El fiscal que solicitó la medida de aseguramiento manifestó al juez que el señor Danilo Emilio Garzón portaba un sobre con dinero en efectivo, que dejó caer cuando notó la presencia de las autoridades y esa circunstancia permitía dar credibilidad a los hechos denunciados por el señor Diego Fernando Vera, y como las personas que lo acompañaban lo esperaban en una motocicleta, esa situación permitía inferir razonablemente que podían estar vinculados con la extorsión que fue denunciada.

Es importante señalar que la decisión de preclusión no dio cuenta de irregularidades en la imposición de la medida de aseguramiento, sino que partió de la valoración probatoria del juez respecto de elementos probatorios que permitían controvertir el análisis efectuado al inicio del proceso y particularmente aludió a lo que el funcionario judicial calificó como “reglas de la experiencia”, para predicar la inexistencia de los hechos, en la forma en que fueron narrados por el denunciante y como los abordó el juez de control de garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento.

La Sala no pierde de vista que el juez penal estimó que el hecho no existió; sin embargo, esa circunstancia no impone el análisis del caso desde la óptica del régimen objetivo, no solamente por las razones de tipo jurisprudencial expuestas en 30 Norma que dispone: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 párrafos anteriores31, sino porque el fundamento de la decisión tuvo que ver más con apreciaciones de la autoridad judicial y con su valoración probatoria del caso que con la verdadera inexistencia de la situación fáctica relatada por el denunciante, en tanto la presencia de las personas y el entorno en que se produjo su captura es un tema que no fue descartado y frente al cual no se estableció de manera contundente su ilegalidad o irregularidad.

En las condiciones analizadas, la información con la que contaba el juzgado con función de control de garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento permitía inferir razonablemente la posible participación de los aquí demandantes en el delito imputado, conductas que suponen, entre otras cosas, un peligro para la sociedad y el potencial desarrollo de ese tipo de actividades, motivo por el cual la detención se tornaba procedente.

Desde esta perspectiva, la Sala estima que la decisión relativa a la restricción de la libertad de los señores Germán Velásquez Arango, Armando Yara Gómez y Danilo Emilio Garzón Buitrago tuvo sustento legal y el delito por el que se llevaría a cabo el juicio tornaba la medida como racional, proporcional y necesaria, al margen de que al final se hubiese ordenado la preclusión a su favor.

En síntesis, a pesar de que se hubiese precluido la actuación a favor de los imputados, a esta Subsección no le corresponde determinar si esa decisión fue acertada o no, sino que el presente análisis se debe limitar a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, los cuales, en criterio de la Sala, se cumplían y justificaban la decisión proferida por el Juzgado 49 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que la medida de aseguramiento se ajustó al ordenamiento jurídico y ello implica que el demandante no sufrió una privación injusta de la libertad. En atención a que este cargo de apelación prosperó y ello implica la revocatoria de la sentencia, no resulta necesario abordar el argumento relacionado con el eximente 31 En la sentencia SU-072 de 2018 -fundamento 105-, la Corte Constitucional sostuvo que en los eventos en los cuales se determine que el hecho no existió es posible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pero no puntualizó que ello fuera obligatorio, motivo por el cual resulta viable el estudio desde la óptica propuesta en la presente providencia. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 de responsabilidad de hecho de un tercero, propuesto por la Rama Judicial en su recurso de apelación. 3.2.

Cargos de la parte demandante 3.2.1. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación En el fallo de primera instancia se concluyó que la Fiscalía General de la Nación no estaba llamada a responder patrimonialmente por la privación de la libertad que afrontaron los demandantes, en tanto no fue la autoridad que impuso la medida de aseguramiento.

El demandante sostuvo que la actuación de la Fiscalía sí resultó determinante en el daño alegado, en tanto fue la autoridad que llevó a los imputados ante el juez de control de garantías y llevó a ese funcionario a restringir su derecho a la libertad, lo cual, en su criterio, comprometía la responsabilidad del ente investigador. Para resolver este cargo de apelación, es necesario precisar, tal como lo ha hecho esta Subsección en oportunidad anterior32, que con la expedición de la Ley 906 de 2004 el legislador, al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el sistema penal acusatorio, distinguió de manera clara y precisa en cabeza de qué entidad recaen las funciones de investigar y acusar -Fiscalía General de la Nación- y sobre cuál radica la función de juzgar -Rama Judicial-.

En estas condiciones, como se demostró que la Fiscalía General no adoptó la decisión de privar de la libertad al demandante, sino que tal determinación emanó del Juzgado 49 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Sala comparte el razonamiento esbozado por el tribunal a quo y, por ende, concluye que esa entidad no debe responder patrimonialmente por la restricción de la libertad que afrontaron los demandantes.

En conclusión, la Subsección no encuentra arbitrariedad o irregularidad alguna constitutiva de falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, ni la existencia de un nexo de causalidad entre la investigación adelantada por esta y el 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 16 de abril de 2016, expediente 40.217.

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, criterio reiterado recientemente en las providencias de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 23 de mayo de 2023 (53.925) y del 20 de junio del mismo año (54.291). Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 15 daño alegado por los demandantes, pues aquel se concretó por la imposición de una medida de aseguramiento, decisión adoptada, de forma autónoma, por el juez de control de garantías. 3.2.2.

Respecto del cargo de apelación relacionado con el reconocimiento de perjuicios a favor de otros demandantes y el incremento de la condena En atención a que se revocará la sentencia apelada, resulta inane examinar este cargo de apelación, dado que la presente decisión implica el fracaso de las pretensiones. 4. Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión el 9 de octubre de 2014 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones derivadas de la detención de la señora Carmen Zoraida González Sánchez y su hijo Daniel Felipe Garzón González, por las razones expuestas en el acápite correspondiente.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00563-01 (54.541) Actor: Germán Velásquez Arango y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF