CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 410012333000201600312 01 No. interno: 4408 – 2018 Demandante: DIÉVER OME SCÁRRAGA Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción Moratoria – Prescripción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Diéver Ome Scárraga, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 0153 del 18 de enero de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el incumplimiento en el pago de las cesantías.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción moratoria generada prescrita en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes de la radicación de la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.
Así mismo, solicitó se le ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 4 – 17): El señor Diéver Ome Scárraga, en su condición de docente, le solicitó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 4 de abril de 2011, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho.
A través de la Resolución 2603 del 3 de junio de 2014 (sic), le fue reconocida las cesantías pretendidas, las cuales fueron canceladas, el 3 de julio de 2013, por intermedio de entidad bancaria. Señaló que, al analizar la solicitud de cesantías, el 4 de abril de 2011, la entidad tenía plazo para cancelarla el 8 de julio de 2011, lo cual solo ocurrió el 3 de julio de 2013, transcurriendo 714 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelarlas y hasta el día en que se efectúo el pago.
Mencionó que después de haber solicitado la cancelación a la entidad convocada, ésta resolvió negativamente, a través de la resolución 0153 del 18 de enero de 2016, la petición presentada. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 2 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 96 a 98 reverso del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que no es el administrador, ni representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al contrato de fiducia mercantil No. 083 de 1990, el cual se encuentra legitimado en lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, lo cual afecta de manera directa la legitimación del Ministerio, para ser sujeto procesal.
Mencionó que la mora no es imputable al Ministerio de Educación Nacional, toda vez que no participa en la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en cuanto quien debe reconocer el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo, son las Secretarías de Educación territoriales, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.
Sostuvo que, frente a la aplicación de la sanción moratoria, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en lo referente al término de los 45 días con que cuenta la entidad pagadora a partir de la ejecutoria del acto administrativo para hacer el pago efectivo de la prestación, y sostuvo que dicho reconocimiento no es de competencia del Ministerio de Educación Nacional.
Reiteró que el acto administrativo demandado, no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria, se realizó por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, y no contiene la manifestación de la voluntad del Ministerio de Educación Nacional.
Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones de los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento no está a su cargo. Propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio con relación a la secretaría de educación a la cual pertenece el demandante, litis consorcio necesario, buena fe, inaplicabilidad de la ley 1071 de 2006, inexistencia de vulneración de los principios legales, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia fechada el 26 de abril de 2018, denegó las excepciones denominadas buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de vulneración de principios legales y la innominada, propuestas por la entidad demandada.
De la misma forma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar al demandante, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo causado entre el 5 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2013, correspondiente a 728 días, tomando como base para la liquidación, el salario diario devengado durante las anualidades 2011, 2012 y 2013.
Como consecuencia de lo anterior, declaró la prescripción del derecho causado con anterioridad al 15 de diciembre de 2012, negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Realizó un análisis normativo de la sanción moratoria, su naturaleza, aplicación y cómputo, en aplicación a la interpretación jurisprudencial realizada por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Estableció que la norma aplicable a los docentes estatales nacionales y nacionalizados, es lo regulado en la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995, en cuanto no fueron excluidos de su aplicación. Conforme a lo probado en el proceso, encontró que el demandante solicitó el pago del auxilio de cesantías parciales el 4 de abril de 2011, y a través de la Resolución 0441 del 11 de febrero de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, reconoció y ordenó el pago.
De la misma forma, estableció que el 15 de diciembre de 2015, radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías. A través de la Resolución 0153 del 18 de enero de 2016, la entidad despacho desfavorablemente la petición. Teniendo en cuenta que la solicitud fue elevada el 4 de abril de 2011, la entidad debía resolver el 2 de mayo de 2011; lo cual ocurrió el 11 de febrero de 2013, soslayando el término indicado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por lo que los 45 días que disponía para realizar el pago, expiró el 4 de julio de 2011, y en razón a que la entidad canceló el 3 de julio de 2013, incurrió en mora, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda.
Así las cosas, le ordenó a la entidad demandada a cancelarle al demandante, un día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta los salarios correspondientes para cada anualidad. Dispuso que la sanción moratoria se hizo exigible el 5 de julio de 2011, y la solicitud de reconocimiento fue presentada el 15 de diciembre de 2015, por lo que es evidente que transcurrieron más de 3 años.
Conforme con lo anterior, operó el fenómeno de la prescripción del derecho causado con anterioridad al 15 de diciembre de 2012. Por otro lado, negó el pago de la indexación, con base en el índice de precios al consumidor, en cuanto a la severidad de la sanción moratorio y que es superior al ajuste monetario, por lo que sería inequitativo condenar al pago de ambas. 4.
Recurso de apelación En la audiencia de conciliación celebrada el 17 de julio de 2018 (ff. 224 – 225), el a quo declaró desierto el recurso de apelación presentado por el apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por no comparecer a la audiencia, al tenor de lo consagrado en el artículo 192 del CPACA.
Por su parte, la apoderada de la parte demandante solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, con relación a la aplicación del fenómeno de la prescripción, toda vez que solo se le reconoció 6 meses y 18 días de mora, desconociéndole 17 meses y 10 días, bajo el argumento que no se presentó oportunamente la reclamación administrativa, desde el momento en que se hizo exigible la obligación. Señaló que el pago extemporáneo de las cesantías, se realizó el 3 de julio de 2013, y la fecha de presentación de la reclamación, fue el 15 de diciembre de 2015, por lo que no han transcurrido más de 3 años de haber presentado la reclamación como lo establece la ley.
Consideró que se debe contar los 3 años, a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, el cual ya se había cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa. Alegó que “si ni las cesantías, ni la sanción por mora, son derechos consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni el decreto Reglamentario 1848 de 1968, las acciones que emanen de allí, no le pueden ser aplicables, pues se estaría frente a una inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación, cuando se trata de restringir un derecho.” 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante Mediante memorial allegado vía correo electrónico visible a índice 35, adjuntado a SAMAI, el apoderado judicial de la entidad demandada presentó los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Manifestó “se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, pues se estaba supeditado a que el acto administrativo quedará en firme y luego proceder a realizar dicho pago.
Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda.” Señaló que, la expedición del acto corresponde a las secretarias de educación, y se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales, por lo que es de competencia de la entidad fiduciaria quien debe proceder con los pagos, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria.
Mencionó que el pago se realiza cuando exista disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. Por su parte, el demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el termino de traslado para presentar alegatos de conclusión, conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, es procedente revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de no dar aplicación al fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria reconocida en la sentencia, con relación al retardo en el pago de las cesantías.
El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia del 26 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, entre el 5 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2013, y declaró la prescripción del derecho causado con anterioridad al 15 de diciembre de 2012. 2.3.
Análisis de la Sala Conforme a lo manifestado por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala, analizar la procedencia del fenómeno de la prescripción aplicado por el a quo en la sentencia recurrida, por ser el único argumento presentado en contra de la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020, allí se establecieron las reglas jurisprudenciales sobre la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías anualizadas, a saber: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…) 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
Conforme con lo anterior, en el plenario se encuentra probado que el demandante presentó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda, el 4 de abril de 2011. A través de la Resolución 0441 del 11 de febrero de 2013 (ff. 22 – 26), notificada el 11 de marzo de 2013 (f. 27), expedida por la Secretaría de Educación del Huila, en nombre y representación de la Nación, reconoció al demandante las cesantías parciales.
Obra a folio 28 del expediente, oficio dirigido al demandante y suscito por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora, con fecha 19 de febrero de 2016, en la que certificó que “el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le programo un pago de CESANTÍAS PARCIALES, reconocida por la Secretaría de Educación (…), mediante Resolución No. 441 de fecha 11 DE FEBRERO DE 2013 y se ordena el pago en la nómina del 03 de JULIO DE 2013, por valor $18.491.974 a través del B AGRARIO TIMANA – HUILA.” El demandante mediante petición de fecha 15 de diciembre de 2015 (ff. 31 – 34), solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías parciales, conforme a lo establecido en el Decreto Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
A través de la Resolución 0153 del 18 de enero de 2016, la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en respuesta a la petición elevada, negó el pago de la sanción moratoria. Acto administrativo, notificado el 16 de marzo de 2016 (f. 21) En el sub lite, el demandante, quien trabajó como docente vinculado al Departamento del Huila, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0153 del 18 de enero de 2013, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales.
Sobre el particular, la Sala advierte que la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, estableció que los docentes oficiales, por la naturaleza de la labor desempeñada, deben ser tratados como empleados públicos y, por tanto, beneficiarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. A su vez, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 18 de julio de 2018, decidió unificar jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de indicar que aunque con anterioridad existió discusión sobre este aspecto, debido a la naturaleza del servicio que prestan, hacen parte de la categoría de empleados públicos y, por lo mismo, pueden verse beneficiados por las normas en cuestión. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que a los docentes oficiales se les aplica lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, razón por la cual se entrará a estudiar si procede reconocer la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante.
De los hechos de la demanda se estableció que la demandante mediante solicitud presentada el 4 de abril de 2011, le solicitó a la Secretaría de Educación del Huila, el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. A través de la Resolución 0441 del 11 de febrero de 2013, notificada el 11 de marzo de 2013, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales.
En este orden de ideas, se debe aclarar que, como la reclamación para el reconocimiento de las cesantías se presentó el 4 de abril de 2011, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 27 de abril de 2011, de modo, que la Resolución 0441 del 11 de febrero de 2013, fue extemporánea.
Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que: “Cuando resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”.
En la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 de julio de 2018, se estudió esta hipótesis en virtud de la Ley 1071 de 2006, resaltando que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.
En efecto se precisó en la citada providencia: “92. Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-.
(…) 94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 28 de abril de 2011, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas, como se muestra en el siguiente cuadro: Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio del 12 de julio de 2011, esto es, al día siguiente al vencimiento del término para el pago de las cesantías parciales.
Con fundamento en lo anterior, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación para realizar la respectiva reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 12 de julio de 2014. Sin embargo, como el demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 15 de diciembre de 2015, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido, en virtud del fenómeno de la prescripción. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que si bien el demandante tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo de la entidad en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales pretendidas, el derecho como tal, se encontraba prescrito, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, teniendo en cuenta que el derecho a la sanción no se encuentra condicionado al pago efectivo de las cesantías, por lo que el interesado debe reclamar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. Empero, como en la sentencia recurrida se ordena el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo causado entre el 5 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2013, tomando como base el salario devengado para cada anualidad, y declarando la prescripción del derecho causado con anterioridad al 15 de diciembre de 2012, incurriendo el a quo en una imprecisión, conforme a lo visto en líneas anteriores, la sentencia no podrá ser revocada ante la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único, conforme a las previsiones consagradas en el artículo 31 de la Constitución Política: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”, y en concordancia con las disposiciones contenidas en el inciso 3 del artículo 328 del Código General del Proceso, que dispone: “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.”.
Sobre esta garantía procesal, la Corte Constitucional en la sentencia T-1186 de 2003 consideró que constituye un derecho fundamental así: “3. La jurisprudencia ha dicho que la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante único es un derecho fundamental. Y lo es en múltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de manera expresa, de esa calidad.
Lo es materialmente porque se trata de un derecho del individuo que se ha transformado en derecho constitucional positivizado. Y lo es procesalmente en cuanto se trata de un derecho cuya formulación jurídica no está al alcance de los poderes jurídicos constituidos. (…) 4. De acuerdo con lo expuesto, entonces, se tiene lo siguiente: - La proscripción de la reforma en perjuicio del condenado es un derecho fundamental. - Como derecho fundamental, la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado constituye un límite tanto a la competencia del superior que decide la apelación, como al poder punitivo del Estado. - Cuando ese derecho fundamental se desconoce, se desborda uno de los límites impuestos por el constituyente al ejercicio del poder penal del Estado, se configura una vía de hecho y hay lugar a su amparo constitucional.” Sobre la prohibición de la non reformatio in pejus, la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014, consideró que el ejercicio de la impugnación para el apelante único, no le puede derivar efectos nocivos en lo atinente a las ventajas reconocidas por el juez de primera instancia, así: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.
La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", esto es, de un “apelante único”.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. (…) Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto por el inciso primero del Artículo 357 del CPC, aplicable en virtud de la remisión contenida en el Artículo 267 del CCA, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 357.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Resulta claro, que el límite del fallador de segunda instancia lo constituye los argumentos que se aducen en contra de la decisión que se adoptó, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el apelante se excluyen del debate en instancia superior, en aplicación al principio de congruencia de la sentencia. De la misma forma, la competencia del ad quem la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por la cual no es posible que, con su decisión, agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con la controversia le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia. A la luz de esta garantía, que le impone al juez de segunda instancia el deber de conserva el fallo apelado aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único, por lo cual está en la obligación de respetar y mantener incólume las decisiones, teniendo en cuenta que mal podría revocarse en esta instancia una determinación que fue estudiada y que le resulta favorable a dicho extremo procesal.
De hacerlo, se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le benefició, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. Finalmente, la Sala considera que en este caso no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.
III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deberá confirmar la sentencia de primera instancia, en aplicación al principio de non reformatio in pejus, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del veintiséis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, expedida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Diéver Ome Scárraga contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER