Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Demandante: EDUARD HOMERO MAMIÁN RUÍZ Demandado: ÁLVARO GÓMEZ LÓPEZ – CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN PARA EL PERÍODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 6 de junio de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Las pretensiones 1. Las pretensiones de la demanda fueron del siguiente tenor: 1. Que se declare que el señor ÁLVARO GÓMEZ LÓPEZ al momento de su elección como concejal de Popayán para el periodo 2024-2027, se encontraba inmerso en la causal de inhabilidad estipulada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.
Que se declare que es nulo el acto de elección contenido en el formulario E-26CON de fecha 7 de noviembre de 2023, por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal, declaró la elección del señor ALVARO GÓMEZ LÓPEZ como concejal de la ciudad de Popayán, Departamento del Cauca, por el partido Alianza Verde, para el periodo 2024-2027 y ordenó la expedición y entrega de la correspondiente credencial. 3.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la elección como concejal Municipal del señor ÁLVARO GÓMEZ LÓPEZ, para el periodo 2024-2027 y, por ende, la cancelación de la respectiva credencial. Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.
Hechos 2. El demandante señaló que el 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones para alcaldía, gobernación y corporaciones públicas en todo el territorio nacional. 3. Informó que la lista por el partido Alianza Verde al concejo municipal de Popayán estaba conformada por 18 candidatos, dentro de los que se encontraba el señor Álvaro Gómez López. 4.
Adujo que de la lista quedaron elegidos los señores Silvia Aidé León Rivas y Álvaro Gómez López. 5. Refirió que el señor Gómez López se encuentra afiliado a la Asociación Sindical Administradores de la Salud desde el 18 de septiembre de 2020. 6. Aclaró que desde ese día y en atención a varios contratos sindicales celebrados entre el Hospital Universitario San José de Popayán y la Asociación Sindical Administradores de la Salud, el demandado desempeñó actividades de abogado de la oficina jurídica del Hospital Universitario San José de Popayán ESE. 7.
Aseguró que el contrato sindical 026 del 1 de enero de 2023 tenía como objeto ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos del hospital. 8. Añadió que ese contrato tuvo como lugar de ejecución la ciudad de Popayán, y el demandado en su calidad de afiliado a la asociación sindical, fue pieza clave en la consolidación y suscripción de este. 9.
Explicó que el demandado en virtud de ese contrato, durante el año anterior a la elección, desempeñó las funciones de abogado de la oficina jurídica del hospital, situación que propició que se favoreciera su campaña al concejo municipal de Popayán. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 10. El demandante alegó que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 11.
Precisó que esa causal de inhabilidad contempla que no podrán ser elegidos concejales, las personas que dentro del año anterior a la elección, hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 12. Aseguró que en este caso concurren los elementos de esta inhabilidad puesto que el Hospital Universitario San José de Popayán suscribió el contrato sindical 026 del 1 de enero de 2023 con la Asociación Sindical Administradores de la Salud, sindicato al que pertenece el demandado desde el 18 de septiembre de 2020. 13.
Precisó que de acuerdo con el artículo 482 del CST, los artículos 1 y 4 del Decreto 1429 de 2010, así como los artículos 2.2.2.1.16, 2.2.2.1.17, 2.2.2.1.19, 2.2.2.1.20, 2.2.2.1.21, 2.2.2.1.22, 2.2.2.1.25, 2.2.2.1.26, 2.2.2.1.27 del Decreto 1072 de 2015, el demandado, en su condición de afiliado se encuentra en un plano de igualdad con la asociación sindical y, por tanto, se benefició de este. 14.
Sostuvo que es claro que el objeto del contrato sindical era suministrar personal al hospital, lo que propició que favoreciera la campaña del demandado. 15. Recalcó que, en este caso, hubo intervención personal del candidato en la celebración del contrato, lo que le permitió obtener un provecho que se manifiesta en la potencialidad de obtener ventajas frente al electorado. 16.
Indicó que se cumple con el elemento temporal, puesto que el contrato se suscribió el 1 de enero de 2023 y en cuanto al elemento territorial, señaló que en la cláusula décima segunda se indica que el lugar de ejecución es la ciudad de Popayán. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.2. Álvaro Gómez López 17. El demandado se pronunció sobre los hechos y el concepto de la violación expuesto en la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones. 18.
Indicó que no tuvo relación laboral, comercial o contractual con el hospital. Añadió que el contrato 026 de 2023 fue suscrito por el presidente de la organización sindical, el señor Andrés Felipe Manquillo Prado, y por el gerente del hospital, contrato en el que no intervino, puesto que no tiene una posición que le permita ejercer representación legal del sindicato. 19.
Señaló que es afiliado del sindicato ADMISALUD, pero lo que no es cierto que dicha situación sea fuente suficiente para derivarse como causal de inhabilidad electoral, toda vez que el demandante asegura que la mera afiliación implicaba el hecho de intervenir en su favor o en el de un tercero, olvidando que este elemento subjetivo de la inhabilidad requiere de la demostración de una injerencia que sea verdaderamente trascendental para el negocio. 20.
Advirtió que el demandante no demostró la gestión potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente, dado que las pruebas aportadas con la demanda solo Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 logran demostrar que el demandado es un concejal electo de Popayán, que se suscribió el contrato sindical número 026 de 2023; que en el desarrollo de dicho documento contractual se ejecutaron unos pagos a ADMISALUD; y finalmente, que el señor Álvaro Gómez López goza de los beneficios que le reconoce la asociación sindical. 21.
Señaló que el accionante citó los artículos 2.2.2.1.20 y siguientes del Decreto 1072 de 2015 para indicar que los contratos sindicales deben ser aprobados por las asambleas generales de estas entidades, de modo que el documento contractual número 026 de 2023 debió ser aprobado por todos los afiliados, entre ellos el señor Álvaro Gómez López.
No obstante, el demandante no demostró que el asociado votó en favor del negocio jurídico. 22. Reiteró, que la condición de afiliado al sindicato no es causa suficiente para configurarse la inhabilidad, salvo que se encuentre demostrado que su consejo, asesoría, intervención, ejercicio de poder, direccionamiento o cualquier otro medio, haya sido verdaderamente influyente para que la agrupación sindical y el hospital hubieran celebrado el acuerdo de voluntades.
En este sentido, argumentó que el precitado ni siquiera es fundador de dicho sindicato para considerar una influencia en el mismo. 23. Señaló que lo anterior se trae a discusión porque es obligación del demandante demostrar, en primer lugar, que la gestión se realizó efectivamente y, en segundo lugar, que esto ocurrió dentro del año 2022, es decir, dentro del periodo inhabilitante, pues las pruebas acreditan que el contrato se suscribió pero, a su juicio, no puede afirmarse que la gestión se hubiere dado en alguna fecha específica. 24.
Reiteró que los elementos que se conjugan en la derivación de la inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994 no se encuentran configurados, de modo que no es posible aplicar la consecuencia de nulidad del acto de elección de Álvaro Gómez López como concejal del municipio de Popayán. 25. Por último, planteó la excepción previa de falta de representación jurídica1 toda vez que el poder adjunto a la demanda está dirigido a un proceso de nulidad contra la elección de Silvia Aide León Rivas quien no es la parte demandada en este trámite judicial. 1.4.
Actuación procesal en primera instancia 26. El escrito introductorio fue presentado el 12 de enero de 2024, la admisión se hizo por auto del 19 de enero de 2024; la notificación al demandado y al Ministerio Público ocurrió el 22 de enero de 2024. Dentro del trámite procesal, la demanda se contestó dentro del término. 1 Incapacidad o indebida representación del demandante.
Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 27. Las excepciones previas formuladas por la parte demandada fueron resueltas por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto del 19 de marzo de 2024 y se fijó fecha para audiencia inicial, por auto del 4 de abril. 28.
La audiencia inicial se llevó a cabo el 15 de abril del presente año. En esta diligencia se decretaron las pruebas correspondientes y se fijó el litigio de la siguiente manera: ¿Se encuentra configurada la causal de nulidad contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 en concordancia con el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y por tanto, hay lugar a declarar la nulidad de la elección del señor Álvaro Gómez López como concejal del municipio de Popayán? 29.
La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 26 de abril de 2024, en la cual se recaudó todo el material probatorio, el a quo declaró clausurada la etapa de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión. 1.6. Sentencia de primera instancia 30. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo del 6 de junio de 2024, negó las pretensiones de la demanda. 31.
Al respecto, consideró que el elemento temporal de la inhabilidad se cumple, puesto que el periodo inhabilitante corrió desde el 7 de noviembre de 2022 hasta el 7 de noviembre de 2023, y el contrato se suscribió el 1 de enero de 2023. 32. En cuanto al elemento territorial y material u objetivo adujo que en efecto se celebró un contrato sindical entre el Hospital Universitario San José de Popayán y ADMISALUD, en la ciudad de Popayán, sin embargo, consideró que de las pruebas que obran en el expediente no está probado que el demandado haya efectuado intervención alguna para la celebración de ese negocio jurídico. 33.
Indicó que la certificación emanada del presidente y representante legal de la asociación sindical señala que el demandado estuvo vinculado en calidad de afiliado y aportó su trabajo para la ejecución de la labor contratada a través de los contratos sindicales celebrados con el hospital, desde el 18 de septiembre de 2020 al 31 de diciembre de 2023. 34.
En relación con esa prueba adujo que lo único que demuestra es la pertenencia del demandado al sindicato y el periodo en que participó en el mismo, pero no se deriva la configuración del elemento objetivo de la inhabilidad. 35. De igual manera, precisó que la relación entre el sindicato y el afiliado es en plano de igualdad para la ejecución del contrato, pero ello en ningún momento Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 convierte a los miembros en gestores de contrato celebrado, ya que el sindicato tiene sus respectivos representantes legales e interlocutores, y no se demostró esa calidad en el demandado. 36.
Por otra parte, encontró que el testimonio de César Edmundo Sarria Porras, gerente del hospital en esa época, fue claro en señalar que los afiliados al sindicato no tenían horario, no tenían jefes y solo cumplían las tareas que se contrataban directamente con la agrupación sindical. Indicó que esa asociación es quien determina el número de personas que envía para desarrollar la labor objeto del negocio jurídico y los jefes de área certifican si se realizaron los servicios contratados. 37.
En consecuencia, desestimó las pretensiones del medio de control al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto de elección demandado. 1.7. Recurso de apelación 38. La parte demandante apeló la anterior decisión. Sostuvo que sí está probado que el señor Álvaro Gómez intervino en la celebración del contrato 026 del 1 de enero de 2023. 39.
En su criterio, en el expediente digital (carpeta 34), reposa una certificación emitida por el presidente de la Asociación Sindical Administradores de la Salud – ADMISALUD en la que consta que el demandado estuvo vinculado en calidad de afiliado participe a la asociación sindical, prestando sus servicios a través de un convenio sindical y aportó su fuerza a la ejecución del contrato celebrado entre ADMISALUD y el Hospital Universitario San José de Popayán, cuyo objeto fue la ejecución de actividades administrativas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos del hospital.
Expresamente indicó que: «Desde el 18 de septiembre del 2020 desempeñando actividades como profesional universitario en el proceso de gestión jurídica contratación, hasta el 31 de diciembre de 2023». 40. Indicó que en consonancia con lo anterior, los afiliados participes fueron citados a la asamblea general extraordinaria para autorizar la celebración de los contratos sindicales para el año 2023, en especial los que se celebren con las empresas sociales del Estado ESE, y con las entidades públicas o privadas del orden municipal, departamental o nacional con vigencia en el año 2023. 41.
Señaló que mediante Acta No. 021-2022 de la Asamblea Extraordinaria de ADMISALUD del 18 de noviembre de 2022, de manera unánime se aprobó la proposición autorizando al presidente y/o representante legal de la asociación sindical la celebración de los contratos sindicales para el año 2023. 42. Explicó que en este caso debe tenerse en cuenta lo dicho por esta Sección en sentencia del 27 de noviembre de 2008 dentro del radicado 68001-23-15-000-2007- 00684-01, puesto que debe analizarse qué sucede cuando en la celebración de un Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contrato aparece como contratista una persona pero en realidad es otra la que celebra y ejecuta el objeto contractual. 43.
Insistió en que el sindicato al que pertenece el demandado, dentro de sus estatutos, tiene establecido como su máximo órgano de administración y decisión a la asamblea general, ente que tiene, dentro de sus funciones, la celebración de los contratos sindicales, de manera que quienes autorizan son los afiliados participes, los cuales conforman la asamblea general extraordinaria. 44.
Argumentó que fueron los mismos afiliados participes, entre los que está el demandado, quienes autorizaron la celebración del contrato 026 de 2023, de manera que tal fue su influencia que sin su decisión era imposible la suscripción del negocio jurídico, por lo que está demostrada la intervención plena del demandado. 45. Sostuvo que por lo anterior, también está acreditado que el demandado obtuvo un beneficio patrimonial por haber prestado su servicios en la ejecución del contrato. 1.8.
Trámite en segunda instancia 46. Por auto del 12 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación y se ordenaron los traslados correspondientes. 1.9. Alegatos de conclusión 47. Parte demandante: reiteró lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación. 48. Parte demandada: no presentó alegatos de conclusión. 1.10. Concepto del Ministerio Público 49.
La procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto de la siguiente manera: 50. Explicó que en cuanto a la inhabilidad por celebración de contratos se encuentran probados los elementos: (i) temporal puesto que el contrato sindical 026 de 2023 fue celebrado el 1de enero de 2023, (ii) territorial, ya que el contrato debía ejecutarse en el municipio donde resultó electo el demandado. 51.
Sin embargo precisó que el elemento material u objetivo no se encuentra demostrado toda vez que si bien el demandado estuvo vinculado en calidad de afiliado partícipe a la asociación sindical ADMISALUD desde el 18 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023 y mediante Acta 021-2022 de la Asamblea General extraordinaria del 18 de noviembre de 2022, los afiliados de manera unánime aprobaron la proposición y autorizaron al presidente y/o representante legal de la asociación sindical la celebración de los contratos sindicales para el año 2023, ello no se constituye en fundamento para la acreditación de la inhabilidad.
Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 52. Relató que en este caso la celebración del contrato no estuvo en cabeza del señor Álvaro Gómez López, hecho que se demuestra con todas las pruebas que obran dentro del expediente. 53.
Aclaró que si bien existió una autorización, esta fue genérica, y aunque el demandado votó en ese sentido, no se advierte que haya actuado de manera dinámica y concreta en las tratativas contractuales ni en la formalización del negocio jurídico 026 de 2023. 54. Sostuvo que no es de aplicación la sentencia del 27 de noviembre de 2008 dentro del radicado 68001-23-15-000-2007-00684-01, pues los hechos de ese proceso distan de la situación fáctica objeto de análisis, ya que en ese caso se valoró la condición de asociada e integrante de un Consejo de Administración de una cooperativa, que participó en la consolidación de un negocio. 55.
En cuanto a la gestión de negocios, señaló que no hay ningún medio de prueba directo o alguna mención que demuestre la participación del demandado en la etapa prenegocial del contrato, de manera que no está acreditado que hubiera intervenido en la etapa precontractual o realizado alguna diligencia que permitiera o facilitara de manera directa la celebración del acuerdo de voluntades 026 de 2023. 56.
Reiteró que las causales de inhabilidad no se pueden plantear a partir de simples conjeturas, sino que deben quedar probadas objetivamente, de lo contrario se corre el riesgo de infringir garantías fundamentales como la buena fe y la presunción de inocencia, además del derecho fundamental a ser elegido. 57. Por lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del 6 de junio de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 58. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 1502 y 152 numeral 7, literal a) del Código de 2 ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.
Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico 59. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, del 6 de junio de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por el señor Eduard Homero Mamián Ruiz contra la elección del señor Álvaro Gómez López, como concejal del municipio de Popayán, para el periodo constitucional 2024-2027; para lo cual, se deberá determinar si se reúnen los elementos de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 60.
Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidades invocadas y; (iii) el caso concreto. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular 61.
Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política. El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional.
En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: 3 Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración; Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.
Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública.
Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral». 62.
En esa misma línea argumentativa, la Sección Quinta de esta corporación4 ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante».
Así mismo, en la realización del principio democrático esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»5. 63. La Corte Constitucional ha indicado6: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.
Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos. 4 Sentencia del 21 de enero de 2021, con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra que hace eco de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las providencias C-564 de 1997, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, C-558 de 1994 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz y C-483 de 1998 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo. 5 Sentencia del 3 de diciembre de 2020, con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 Sentencia C-564 del 6 de noviembre de 1997, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.
Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 64. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras propenden por conservar el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático.
De la inhabilidad invocada 65. La parte demandante alega que el demandado está incurso en la inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que al efecto dispone: Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (Negrillas fuera de texto). 66. Revisada esta norma se advierte que contiene dos inhabilidades (i) una por la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital y (ii) otra por la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. 67.
Sobre la inhabilidad por gestión de contratos esta corporación en diferentes pronunciamientos ha dicho que contiene los siguientes elementos7: (i) Un elemento temporal, consistente en que dicha conducta prohibida se realice dentro del año anterior a la elección. 7 Ver entre otras: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Radicado 50001-23-33- 000-2023-00337-02, providencia del 12 de septiembre de 2024. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado 15001-23-33-000-2019-00630-01, providencia del 12 de agosto de 2021. MP, Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado. Sección Quinta. expediente Radicado No. 11001-03-28-000- 2014-00051-00, sentencia de 3 de agosto de 2015.
M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, demandada: Ana María Rincón Herrera, Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 66001-23- 33-000-2015-00475-01, providencia del 25 de agosto de 2016. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (ii) Un elemento geográfico, que dirige la atención al lugar donde se gestionaron los negocios lo cual debe coincidir con el municipio o distrito o departamento de la elección respectiva.
(iii) Un elemento material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante la entidad pública para lograr un fin patrimonial o extra patrimonial, independientemente de su éxito. (iv) Un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que motiva las gestiones adelantadas. 68. De otra parte, en cuanto a la inhabilidad por celebración de contratos se ha dicho que tiene los siguientes elementos8: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial). iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros.
Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros. 69. En cuanto a la diferencia por intervención en la gestión de negocios y celebración de contratos esta corporación ha dicho9: 33.
Nota característica de esta causal de inhabilidad, es que las actuaciones tendientes a obtener un provecho o beneficio propio o para un tercero, aunque deben ser potencialmente efectivas para alcanzar el fin propuesto, no requieren que éste se materialice, aspecto que permite distinguir esta circunstancia de inelegibilidad de la celebración de contratos, también prevista en el artículo 179.3 Superior.
Sobre el particular resultan ilustrativas las siguientes consideraciones, contenidas en providencia del 25 de octubre de 2018 de esta Sección: “Se aclara que, si bien las gestiones desarrolladas por los particulares ante las entidades públicas apuntan, en principio, a la consecución de contratos estatales, lo cierto es que la conducta consistente en la gestión de negocios frente a las entidades públicas, no puede ser confundida con el otro de los supuestos contenidos en la causal de inhabilidad en comento, relacionado con la intervención en la celebración de los contratos. 8 Sección Quinta.
Expediente 68001-23-33-000-2019-00926-01. Sentencia del 13 de agosto de 2020. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 9 Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2022-00051-00. Sentencia del 20 de octubre de 2022. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En efecto, en el primero de los casos -gestión de negocios- se trata del conjunto de actuaciones que allanan el camino para la obtención de consecuencias jurídicas provechosas en favor de quien postula su nombre al Congreso, sin importar que las mismas se materialicen.
En otros términos, las conductas que caracterizan la gestión de negocios se constituyen en el preludio de la utilidad que busca obtener el congresista demandado, la cual puede verse materializada en el perfeccionamiento de un contrato, por lo que no se proscribe con ella la intervención en los negocios jurídicos entablados entre particulares y administración pública, supuesto prohibido al tenor de la segunda de las conductas de que trata el numeral 3º del artículo 179 en estudio.
Al respecto, la Sección Quinta expuso: “… [Se] ha advertido que esta inhabilidad es distinta a la otra que se configura por intervención en la celebración de contratos ante entidades públicas, a pesar de que en la mayoría de los casos las gestiones ante el Estado apunten a un contrato estatal. Son las diligencias previas al contrato, es decir, los acercamientos a una entidad pública para concretar el negocio o las propuestas que efectivamente se le hagan, las que se enmarcan en la prohibición en estudio, aún en los eventos en que lo pretendido no se concrete.
Siendo así, mucho menos constituyen gestiones de negocios las actuaciones posteriores a la celebración de un contrato con el Estado, como las relacionadas con su ejecución o liquidación. Caso concreto 70. En este caso, al revisarse la demanda y el recurso de apelación se advierte que la parte actora acusó al demandado de estar incurso en la inhabilidad alegada tanto por la gestión de negocios como por la celebración de contrato.
No obstante lo anterior, se constató que presenta los mismos argumentos para fundamentar ambas inhabilidades, por lo que es claro que confunde la configuración de sus elementos. 71. Precisado lo anterior, se tiene que en este caso no se discute que la organización sindical ADMISALUD, celebró el contrato 026 con el Hospital Universitario San José de Popayán, empresa social del Estado, el 1 de enero de 2023 a través del representante legal de esa organización sindical, con el objeto de ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos de ese hospital.
Tampoco se cuestionan los elementos territorial y temporal10, razón por la que sobre ellos no se hará pronunciamiento alguno. 72. En atención a lo expuesto, se tiene que en el recurso de apelación se cuestiona el elemento material, al considerar que sí está probado que el señor Álvaro Gómez 10 Sin embargo, la Sala debe precisar que el elemento temporal debe contabilizarse desde el año anterior a la elección y no, como lo calculó el Tribunal Administrativo del Cauca, desde la declaratoria de la elección. Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 intervino en la celebración del contrato 026 del 1 de enero de 2023.
Al respecto sostuvo que no se valoraron debidamente las siguientes pruebas por el a quo: (i) Certificación emitida por el presidente de la Asociación Sindical Administradores de la Salud – ADMISALUD. Según el recurrente en este documento consta que el demandado estuvo vinculado en calidad de afiliado participe a ADMISALUD, prestando sus servicios a través de un convenio sindical y aportó su fuerza a la ejecución del contrato celebrado entre esa asociación y el Hospital Universitario San José de Popayán, cuyo objeto es ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos del hospital, desde el 18 de septiembre de 2020, desempañando actividades como profesional universitario en el proceso de gestión jurídica contratación, hasta el 31 de diciembre de 2023.
(ii) Acta No. 021-2022 de la Asamblea Extraordinaria de ADMISALUD del 18 de noviembre de 2022, en donde de manera unánime se aprobó la proposición autorizando al presidente y/o representante legal de la asociación sindical para la celebración de los contratos para el año 2023. Argumentó que fueron los mismos afiliados participes, entre los que está el demandado, quienes autorizaron la celebración del contrato 026 de 2023, de manera que tal fue su influencia que sin su decisión era imposible la suscripción de este, por lo que está demostrada la intervención plena del demandado. 73.
Para resolver debe tenerse en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo dispone en su artículo 482 que los contratos sindicales son aquellos que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales, para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. 74.
En los estatutos de ADMISALUD, en el capítulo V se encuentran los organismos de dirección y administración y se consagra lo siguiente: - Que la administración de la asociación estará a cargo de la asamblea general y de la junta directiva. - Que la asamblea general es el órgano máximo de la administración y máxima autoridad, y se conforma por la reunión de los asociados en la forma que se prevé en los estatutos.
Cada socio tiene derecho a un voto y las decisiones se toman por la mayoría absoluta de los votos de los asociados hábiles asistentes. - Que la Junta Directiva se integra por un presidente, un vicepresidente, un secretario, un tesorero y 4 suplentes numéricos. - Que el presidente de la Junta Directiva lo será así mismo de la asociación, y tiene a su cargo la representación legal de la misma. 75.
De manera concreta en el artículo 29 de los estatutos se indica: El presidente de la Junta Directiva lo será así mismo de la Asociación y como tal tiene a su cargo la representación legal de la misma con facultad de celebrar contratos, Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 otorgar poderes, representar judicial y extrajudicialmente a la asociación y ejercer las atribuciones que le confiere la Ley y los presentes estatutos. 76.
Revisado lo anterior, la facultad para la celebración de los contratos de ADMISALUD la tiene el presidente de la junta directiva, quien será el representante legal. En este contexto es claro que el demandado no ostentó esa función, y no fue quien suscribió el contrato 026 con el Hospital Universitario San José de Popayán, puesto que tal negocio jurídico fue celebrado por Andrés Felipe Manquillo Prado, en calidad de representante legal de ADMISALUD, y César Edmundo Sarria Porras, como gerente de la empresa social del Estado. 77.
Ahora bien, las pruebas que supuestamente no valoró debidamente el tribunal son las siguientes: Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 78.
De la revisión de esta acta, se tiene que en efecto la Asamblea General es el órgano facultado para autorizar la celebración de los contratos, por parte de la asociación sindical, y que, en este caso, participaron 254 personas, cada una con voto, para autorizar de manera unánime al presiente y/o representante legal la celebración de los contratos sindicales del año 2023. 79.
En este contexto, no se advierte cómo el demandado haya podido gestionar la celebración del contrato, puesto que su voto, comparado con la cantidad de miembros afiliados del sindicato, no tiene la capacidad de incidir en el resultado final, y además la autorización se dio para la celebración de todos los contratos del año, y no para uno de manera determinada. 80.
En ese orden, se tiene que la participación del demandado en la asamblea general tuvo lugar por cuenta de su condición de afiliado y su voto favorable para la aprobar la celebración de los contratos sindicales del año 2023 no resultó determinante para que la organización, efectivamente, pudiera suscribir el contrato 026 de 2023, comoquiera que, si hubiese votado en contra, finalmente esta se hubiera aprobado por mayoría absoluta. 81.
De otra parte, la certificación a la que se hace referencia en el recurso es la siguiente: 82. De esta certificación se tiene que el demandado, en efecto, estuvo afiliado a la organización sindical desde el 18 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023. Así mismo que prestó su servicios a través de un convenio sindical, y que Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 aportó su fuerza a la ejecución del contrato celebrado entre ese sindicato y Hospital Universitario San José de Popayán, para lo cual desempeñó actividades como profesional universitario en el proceso Gestión Jurídica Contratación. 83.
Sin embargo, esta certificación en ningún momento acredita que el demandado intervino en la gestión de ese contrato, o que hubiera llevado a cabo actuaciones tendientes a su celebración, sino que por el contrario, como un afiliado más del sindicato, prestó sus servicios profesionales en el hospital. 84. Lo anterior puede verse, del Convenio Sindical suscrito entre ADMISALUD y el demandado, en los siguientes términos: Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 85.
Así las cosas para esta Sala es claro que el demandado no intervino en la gestión para la celebración del contrato 026 del 1 de enero de 2023, y que el a quo no valoró indebidamente las pruebas antes mencionadas. 86. Finalmente se cuestionó que, en este caso, debe tenerse en cuenta lo dicho por esta Sección en sentencia del 27 de noviembre de 2008 dentro del radicado 68001- 23-15-000-2007-00684-01, puesto que, según el recurrente, se analiza la situación concreta cuando en la celebración de contratos quien aparece como contratista figura aparentemente como tal, pues en realidad no es la persona que lo celebra y ejecuta. 87.
Respecto a esta sentencia, debe decirse que, en ese asunto, la inhabilidad de gestión en la celebración de contratos se trataba de un caso diferente, puesto que se demandó a una concejal que perteneció al consejo de administración de una cooperativa y, en esa ocasión, esta corporación dijo que el cumplimiento de esas funciones administrativas tiene injerencia en la gestión social de la entidad, pues, a pesar de que el consejo de administración no la representa y su gestión no tiene eficacia frente a terceros, como sí ocurre con el gerente, es el órgano de administración permanente y de intermediación entre la asamblea general y el representante de la corporación. Demandante: Eduard Homero Mamián Ruíz Demandado: Álvaro Gómez López Radicación: 19001-23-33-000-2024-00009-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 88.
En este caso, debe decirse que el demandado solo fue afiliado a la asociación sindical, y en ningún momento se demostró que perteneciera a la Junta Directiva, por lo que no se puede predicar que hubiera realizado actividades tendientes a gestionar la celebración del contrato. 89. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, en consideración a que no se configuró la causal de inhabilidad alegada, puesto que no se demostró que el demandado hubiera intervenido en la gestión o celebración del contrato 026 de 2023.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO: Confírmase la sentencia del 6 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.