REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: ROGERS EMILIO HERNANDEZ SIERRA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL- SENTENCIA DISCIPLINARIA QUE IMPONE SANCION.

SE REVOCA LA DECISIÓN QUE NEGÓ EL AMPARO Y, EN SU LUGAR, SE DECLARA IMPROCEDENTE POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y SUBSIDARIEDAD. Síntesis del caso: el demandante interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en procura de la protección de sus derechos fundamentales constitucionales del debido proceso y defensa que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia de 3 de octubre de 2022, que confirmó la sanción impuesta en su contra por haber ordenado la devolución de unos dineros incautados.

La Sala revocará el fallo que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará improcedente el amparo por el incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales deprecado por el señor Rogers Emilio Hernández Sierra, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” ” I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 24 de octubre de 2022, el señor Rogers Emilio Hernández Sierra promovió proceso de acción de tutela en contra en contra de la decisión de 3 de octubre de 2022 proferida por 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de defensa y debido proceso, y, por tanto, se accediera a las siguientes solicitudes: “TUTELAR a favor de ROGERS EMILIO HERNANDEZ SIERRA, el Derecho Fundamental al DEBIDO PROCESO, desconocidos por la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, en consecuencia: 1.

Se ordene dejar sin efectos la decisión del 03 de octubre de 2022 de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, dentro del radicado No. 70001- 11- 02-000-2016-00159-03. 2. Como consecuencia de lo anterior, se Ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que, en el término de 48 horas, proceda a proferir una decisión Ajustada a Derecho en el marco del debido proceso, Prescripción, plazo razonable, bajo los lineamientos convencionales y constitucionales.” 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor se desempeñaba como Juez Segundo Penal Ambulante de Control de Garantías de Sincelejo y, en cumplimiento de sus funciones, en audiencia de control de garantías de 4 de marzo de 2016, ordenó la devolución de $487.421.000, los cuales habían sido decomisados por la Policía Nacional al excongresista Jahir Acuña y se encontraban afectados por medida cautelar material de incautación. 2) La decisión de la devolución del dinero antes referido fue apelada por la Fiscalía y en segunda instancia revocada. 3) Con fundamento en tales actuaciones y en virtud de una denuncia anónima por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre inició indagación preliminar en contra de varios fiscales de la ciudad y, entre otros, del aquí actor por supuestos actos de corrupción para favorecer al ex congresista Jahir Acuña. Asimismo, el 5 de octubre de 2017 se abrió formalmente la investigación en contra del entonces Juez Segundo Penal Ambulante de Sincelejo, Roger Emilio Hernández. 4) Mediante auto de 23 de agosto de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre le imputó cargos al hoy actor en los siguientes 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo términos porque presuntamente vulneró el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 e incumplió la ley y la Constitución, en tanto ordenó la entrega del dinero incautado desconociendo que se encontraba afectado con la medida material de incautación. 5) Luego de haber contestado el pliego de cargos, se solicitaron como pruebas i) la práctica de una inspección judicial a las diligencias del SPOA 700016001034201502846; ii) las declaraciones de los participantes de los comités técnicos en la Fiscalía General1 y iii) los testimonios de los funcionarios intervinientes en sede de averiguaciones; sin embargo, la Comisión solo accedió a recibir las declaraciones de los fiscales que participaron en los comités técnicos.

Contra esa decisión se interpuso reposición y, en subsidio, apelación. 6) En auto de 8 de agosto de 2019 se repuso parcialmente el recurso de reposición en lo referente al testimonio del señor Procurador decretándose su recepción y se concedió la apelación contra el auto del 29 de octubre de 2018 en el efecto devolutivo. 7) El 31 de enero de 2020, el superior jerárquico revocó parcialmente esa decisión y, en su lugar, accedió a la inspección del expediente penal, al tiempo que obedeció y cumplió lo resuelto por el superior. 8) Una vez recibidos los testimonios, en audiencia de 10 de septiembre de 2020, el actor solicitó como prueba que se incorporaran las actas de los Comités Técnicos Jurídicos realizados en la Fiscalía General de la Nación, solicitud que fue negada por la Comisión Seccional de Sucre, decisión que el actor apeló, no obstante, el recurso fue rechazado. 9) El actor presentó recurso de queja2 contra esta decisión -el cual fue resuelto en la sentencia (párr. 10)- y, adicionalmente, en los alegatos de conclusión solicitó la nulidad, pues, en su criterio, hasta tanto no se resolviera la queja, los alegatos no podían adelantarse. 1 Declaraciones de i) El Fiscal Cuarto Especializado de Sincelejo y ii) El Procurador 168 Judicial II de Sincelejo. 2 La cual fue resuelta en la Sentencia atacada. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo 10) El 23 de abril de 2021, el Consejo Seccional de Disciplina Judicial de Sucre declaró disciplinariamente responsable al señor Hernández Sierra y le impuso sanción3 de suspensión en el ejercicio del deber funcional e inhabilidad especial por ese mismo término, sanción que fue modificada en dos meses de salario devengados para el año 2016 porque para la época el actor ya no era juez.

Sobre el recurso de queja indicó que “los artículos 117 y 118 del CDU Ley 734 de 2002 no establecen que el recurso de queja se concede en el efecto suspensivo… Lo anterior permite concluir a la sala que ninguna nulidad se genera al proferirse la presente sentencia estando pendiente por resolver el recurso de queja por el superior jerárquico”. 11) Esa decisión fue apelada por el actor con fundamento en que la orden de devolución de los dineros se efectuó antes de cumplirse los 6 meses y, según el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, este término se refiere al tiempo mínimo que debe soportar el afectado por la retención de sus bienes mientras la fiscalía investiga, situación que bajo la exégesis de la norma es el término que no se puede superar. 12) Asimismo, argumentó una falsa motivación en la interpretación probatoria, haciendo referencia a todos los elementos materiales probatorios que lo llevaron a tomar la decisión de la devolución, pruebas que, en su parecer, no fueron tomadas en consideración para la toma de la decisión. Finalmente, manifestó que la alusión a la sentencia C-591 de 2014 efectuada por la primera instancia fue sesgada y malinterpretada. 13) El 3 de octubre de 2022, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial mediante sentencia de segunda instancia declaró bien negado el recurso de apelación que se había 3 PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable al doctor ROGERS EMILIO HERNÁNDEZ SIERRA en su condición de Juez Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías por haber consumado falta disciplinaria conforme lo establece el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por haber vulnerado el deber funcional consagrado en el numeral 1.° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 por incumplimiento de la ley al ordenar en la audiencia del 4 de marzo del año 2016 en el proceso penal radicado con el núm. 2015-02846 la entrega del dinero desconociendo que se encontraba afectado con la medida material de incautación como lo determina el artículo 83 del CPP, por haberse dado el derecho de propiedad en condición de fundamental de manera general abstracta en contra de los reglado en la Sentencia C-591 de 2014 y por haber ordenado la entrega del dinero antes del término que la ley establece en el artículo 88 del CPP, falta calificada como GRAVE DOLOSA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se impone como sanción al doctor HERNÁNDEZ SIERRA, dos (2) meses de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo término, de conformidad con lo reglado en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Como es de conocimiento de esta Sala que el doctor HERNÁNDEZ SIERRA en la actualidad no se encuentra ejerciendo como Juez Segundo Penal Municipal, la sanción impuesta consistente en dos (2) meses de suspensión, deberá convertirse en salarios, esto es, en 2 meses de salarios devengados para el año 2016. – Documento Original Aplicativo Samai- Sentencia Primera Instancia11001 03 15 000 2022 05684 00 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo presentado ante la negativa del decreto y práctica de las pruebas solicitadas, negó la nulidad planteada por la defensa y confirmó el fallo proferido por el a quo mediante el cual se declaró la responsabilidad disciplinaria del actor. 3.

El fundamento de la vulneración El actor consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto incurrieron en los siguientes defectos: Defecto fáctico Se vulneró el derecho de defensa por cuanto la Comisión Nacional de Disciplina Judicial al estudiar la solicitud de pruebas realizada por el defensor manifestó erradamente que se presentó de forma posterior a los descargos presentados, lo que derivó en la negativa a contar con tales probanzas en el proceso porque presuntamente había la oportunidad de aportar pruebas por parte de la defensa.

A juicio del actor, no es cierto que hubiese solicitado tales pruebas fuera de las oportunidades previstas para tales efectos “toda vez que las pruebas concernientes a tener los elementos para surtir los interrogatorios a las Doctoras Luz Mila Santis y Dunia Herrera, fueron solicitadas en la oportunidad correspondiente, pero nunca se arrimaron al proceso, de allí, que estando en curso de los correspondientes interrogatorios en la audiencia de Juzgamiento, el apoderado reiteró la necesidad de las mismas documentales, que fueron negadas por el Disciplinado de turno y que efectivamente fueron negadas, lo que llevó a interponer el recurso de queja”.

Se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso, toda vez que en la sentencia cuestionada se interpretó de forma errónea y sesgada la sentencia C-591 de 2014, pues, en su criterio, los argumentos de dicha providencia son “precisiones que hizo la Corte sobre el precepto demandado Artículo 88 de la Ley 906 de 2004 y su ámbito de aplicación”, por lo cual es forzoso el argumento que sustentó la sanción disciplinaria con normas que terminan siendo parte de lo que con posterioridad derogó la Corte Constitucional.

Concluyó que la solicitud de devolución debe ser presentada en un término que no supere los 6 meses por cualquiera que tenga derecho a recibirlos, es decir, el interesado cuenta 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo con un término de 6 meses contados desde el momento en que son retenidos los recursos para solicitarlos y si dicho término fenece la norma no permite la devolución. Finalmente, indicó que su actuación estuvo ajustada en derecho y que podía realizar la devolución de los bienes a quien tuviera el derecho a recibirlos durante ese término. Defecto sustantivo Manifestó que se configuró la prescripción según lo estipulado en el artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que transcurrieron más 5 años desde la consumación de la supuesta conducta que fue objeto de investigación. Para ello, indicó que dicho fenómeno extintivo debió declararse de conformidad con lo dispuesto en las sentencias C-416 de 2002 y SU 433 de 2020. 4.

Actuación de primer grado Mediante auto de 1 de noviembre de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandada y los comisionó para que de acuerdo a la información que reposara en el expediente, notificaran el trámite constitucional a todas las personas que intervinieron dentro de la investigación disciplinaria con radicado 70001-11-02-000-2016-00159-02, con el fin de que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 5.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de noviembre de 2022 denegó el amparo de los derechos fundamentales solicitados por el accionante. Respecto a la vulneración del derecho de defensa el a quo evidenció que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial resolvió de forma correcta el recurso de queja para estimar bien rechazado el recurso de apelación, pues se comprobó que la solicitud de pruebas fue realizada cuando al efecto ya se había precluido la oportunidad procesal al tenor de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo De igual forma, frente al reparo del accionante relacionado con que se debía suspender el proceso hasta tanto no se resolviera el recurso de queja, el a quo estuvo de acuerdo con la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en que la presentación de dicho recurso no suspendía el proceso y que “una interpretación contraria permitiría que el recurso de queja se convierta en una estrategia procesal, a efectos de suspender el proceso y la posibilidad de su continuidad por el a quo, pues ante cualquier etapa y sin importar el estado de la actuación, se le dotaría su concesión bajo un efecto suspensivo, que no fue consagrado por el legislador con el fin de afectar la celeridad y eficacia del proceso”.

En lo referente a la vulneración al debido proceso consideró que dichos reparos fueron los mismos planteados de manera expresa en el recurso de apelación con el fin de determinar si el deber funcional del disciplinado, que para la época de los hechos se desempeñaba como juez de control de garantías, se ajustó a la ley estatutaria de administración de justicia y al principio del estricto apego a la ley que reviste a las decisiones proferidas por las autoridades judiciales.

Por lo anterior, evidenció que con la acción de tutela se pretende desconocer la autonomía e independencia del juez natural e imponer una instancia adicional con el fin de revivir la discusión jurídica decidida, sin perjuicio de lo cual negó la existencia de los defectos invocados. Sobre el defecto sustantivo indicó que la Ley 1123 de 2007 le es aplicable a los profesionales del derecho, pero como el accionante para la época de los hechos era juez le aplicaba la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario, como efectivamente se hizo.

En todo caso, indicó que la acción no estaba prescrita porque no había transcurrido el término de 5 años, contrario a lo que pretendía demostrar el actor. 6. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido en auto de 18 de enero de 2023. Refirió no estar de acuerdo con la decisión impugnada porque, en síntesis: La decisión no se ajustó a la realidad cuando indicó que “se comprobó que la solicitud de las pruebas fue rechazada cuando en efecto ya se había precluido la oportunidad 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo procesal, tenor de lo dispuesto en el artículo 115 de la ley 734 de 2022 vigente para la época de los hechos”, pues de la revisión del expediente de primera instancia se demuestra que se solicitaron en su momento procesal De igual manera, manifestó que no se trata de interferir en la órbita de autonomía del juez ya que no busca provocar un nuevo pronunciamiento, sino una revisión del debido proceso, pues se dieron por ciertas situaciones, argumentos y hechos que no se encontraban demostrados.

Por otro lado, también pidió que se aplicara el precedente constitucional contenido en la sentencia T-450 de 2018 -que había sido invocado en su intervención en primera instancia por su defensor de oficio en el proceso disciplinario y que fue vinculado como tercero con interés- que obliga al juez disciplinario a demostrar la existencia de un daño consumado para tener por demostrada la existencia de una falta disciplinaria.

Finalmente, reiteró que en este caso, pese a que la orden de devolver los dineros al investigado efectivamente se adoptó, lo cierto es que los recursos nunca se le entregaron, es decir, el daño no se consumó. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con el fin de que se ampare los derechos fundamentales de defensa y debido proceso del señor Rogers Emilio Hernández Sierra, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el de 3 de octubre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fácticos y sustantivos.

En la sentencia de primera instancia la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, si bien reconoció que el interés de la parte actora era volver sobre la discusión de instancia con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento que le resulte favorable a sus intereses, negó las pretensiones de la acción de tutela. Lo anterior, por cuanto no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo alegados por el actor, pues, por un lado, hubo una valoración de las pruebas razonables y, por el otro, los argumentos referidos a que conforme al artículo 88 de Ley 906 de 2004, en su condición de juez de control de garantías, tenía la obligación legal de devolver los dineros incautados dentro de los seis meses señalados en la norma y así lo hizo “fueron atendidos de manera expresa en el recurso de apelación, los que se remiten a la presunta ilicitud sustancial o a lo que él denominó «falsa motivación probatoria»”.

Además, indicó que lo propio ocurrió respecto del defecto sustantivo porque al actor le era aplicable el Código único Disciplinario dada su condición de juez y, en todo caso, la acción no estaba prescrita. En el escrito de impugnación la parte demandante indicó que no hubo por parte del juez de primera instancia pronunciamiento alguno sobre el número limitado de pruebas y la ausencia de la prueba documental del expediente de la Fiscalía y, asimismo, indicó que 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo el juez disciplinario estaba en la necesidad de comprobar la efectiva consumación de un daño a la administración de justicia en cumplimiento de la sentencia T-450 de 2018, lo cual no ocurrió. En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela para, en su lugar, declarar su improcedencia por el incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1) El actor invocó la existencia de un defecto fáctico y un defecto sustantivo porque se denegó el decreto y práctica de unas pruebas, y no se tuvo en cuenta que como lo planteó a lo largo del proceso e inclusive en el recurso de queja esas pruebas resultaban determinantes para adoptar la decisión, sin perjuicio de lo cual se concluyó que la solicitud probatoria presuntamente fue extemporánea. 2) Asimismo, indicó que la acción disciplinaria se encontraba prescrita y que en su asunto se aplicó el Código Único Disciplinario cuando debió aplicársele la Ley 1123 de 2007. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en la sentencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de 3 de octubre de 2022. 4) En efecto, en sus diferentes intervenciones y recursos en el proceso ordinario el actor pretendió que se declarara la violación de su derecho fundamental del debido proceso sobre las pruebas que fueron negadas y que llevaron a la interposición de la queja, al tiempo que insistió en que estas fueron pedidas oportunamente, así: “Toda vez que las pruebas concernientes a tener los elementos para surtir los interrogatorios a las Doctoras Luz Milas Santis y Dunia Herrera, fueron solicitadas en la oportunidad correspondiente, pero nunca se arrimaron al proceso, de allí, estando en curso de los correspondientes interrogatorios en la audiencia de Juzgamiento, el apoderado reiteró la necesidad de las mismas documentales, que fueron negadas por el Disciplinado de turno y que efectivamente fueron negadas, lo que llevó a interponer el recurso de queja.

En su momento y pertinencia se solicita el expediente, no se allega y cuando se echa de menos se procede a negar la prueba como si fuese nueva. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo 5) Por su parte, en sentencia del 3 de octubre de 2022 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial resolvió tales argumentos en los siguientes términos: “Así, frente al recurso de queja interpuesto, debe decirse que, en la audiencia 10 de septiembre de 20202, el defensor del disciplinable solicitó como prueba que se incorporaran las actas de los Comités Técnicos Jurídicos realizados al interior de la Fiscalía General de la Nación solicitud probatoria que fue negada por la seccional, ante lo cual la defensa interpuso recurso de apelación, el cual no fue concedido, lo que generó que la defensa presentara recurso de queja contra la decisión que niega el recurso de alzada.

En este sentido, de entrada, esta corporación coincide con los argumentos expuesto por la primera instancia al denegar el recurso de apelación, y para ello, basta con indicar que el artículo 115 de la ley 734 de 2002 mencionó de forma expresa cuáles son las providencias sobre las que procede el recurso de apelación (…) Conforme a lo estudiado en el expediente, la solicitud de pruebas realizada por el defensor fue posterior a los descargos presentados al despacho el 01 de octubre de 2018, esto, es cuando ya se había cerrado la oportunidad de aportar pruebas por parte de la defensa.

En este sentido, al no negársele una prueba solicitada en el escrito de descargos, no era procedente conocer el recurso de apelación, pues de lo contrario se avalaría que la defensa, sin importar el momento procesal, solicitara pruebas y sometiera cada una de sus solicitudes a debates en segunda instancia, lo cual no es armónico con lo ordenado por el legislador.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 6) Igualmente, como lo puso de presente el a quo constitucional, los argumentos referidos a tales medios probatorios fueron resueltos por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con ocasión de la solicitud de nulidad elevada en los alegatos de conclusión por no haberse resuelto el recurso de queja que previamente había presentado en la audiencia de testimonios, los que dicho sea de paso coincidieron con los planteados por la Comisión Seccional en el sentido de estimar bien denegado el recurso de apelación porque la solicitud probatoria fue realizada por fuera del término previsto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002. 7) En similar sentido, en su recurso de apelación la parte actora también planteó la misma discusión que ahora pretende ventilar relacionada con el término previsto en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 y la interpretación de la sentencia C-591 de 2014 bajo 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo los rótulos “ilicitud sustancial4” e “interpretación contraria a la jurisprudencia C- 591/20145”, y, al respecto, la accionada resolvió: “Igualmente, no se encuentra una valoración distorsionada o tergiversada de los testimonios, al igual, que no es desacertada la posición de la Comisión Seccional al exponer que el disciplinable pudo atender que al 24 de abril de 2016, la fiscalía podía desbordar el límite establecido por el artículo 88 de la ley 906 de 2004, y con eso, se determinaba lucidamente un ingrediente que resultaba perentorio para la fiscalía en conseguir elementos y fundamentos para la materialización del comiso, bajo la tesis que, se planteara sobre las presuntas conductas penales que se desligaran de las líneas de investigación que le pusieron de presentes al encartado en su momento.

También, se comparte la postura de la seccional que al juez no se le reprocha por haber convocado audiencia antes de los 6 meses, la formulación obedeció que se apartó de manera errónea de elementos claros, donde la procedencia de la materialización del comiso como exigencia para acceder a mantener la medida cautelar era una postura que no atendió la realidad fáctica ni procesal que se tenía del caso, ignorando deliberadamente los argumentos de la delegada fiscal que, sustentaba la necesidad de contar con ese parámetro de cautela para evitar la trascendencia de los punibles que se estaban desarrollando en las indagaciones.

Se tienen entonces que, el propósito que tenía la fiscalía en una finalidad de averiguación sobre una inferencia de la consecución de uno o varios posible ilícitos debían haberse contrastado con el ingrediente de la norma del artículo 88 que reza: (…) Así se encuentra que, el comportamiento del encartado se tornó antijurídico con relevancia sustancial, elemento de estructura de la responsabilidad disciplinaria que se liga a los elementos de transgresión en los términos del numeral 1o del articulo 153 de la lev 270 de 1996 pues no se cumplió con la norma del artículo 83 de la ley 906 de 2004, que entre otras, busca que se garantice la medida cautelar que tiene un fin de comiso, y que se integra al artículo 88 de esa mismo (sic) codificación penal, encontrando circunstancias y elementos necesarios para la indagación, como bien expuso la representante de la fiscalía, resultaban necesarios sin que se rompiera con la presunción de inocencia y se excediera del límite establecido de los seis meses. 4 “Partiendo de que la Ilicitud sustancial e infracción del deber funcional De acuerdo con el artículo 5 de la ley 734 de 2002, norma que actualmente regula el proceso disciplinario, la falta disciplinaria será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Es decir, que no toda infracción a un deber funcional, por parte del servidor o exservidor público, constituye falta disciplinaria; sino que es indispensable que esta haya afectado el deber funcional protegido por la norma (…) La ley 734 de 2002, afianzó la naturaleza autónoma del derecho disciplinario, en una de sus disposiciones, tal vez la de más trascendencia para esa caracterización, el artículo 5, señala: "Ilicitud sustancial.

La falta (sic- debió decir la conducta) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna ( )". 5 “Llamo la atención del Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina, en el entendido que, la transliteración efectuada por el Juzgador de primera instancia sesga la interpretación de la sentencia aludida por cuanto: A partir del punto 32 de la sentencia C 591 de 2014, es que se hace el análisis del cargo que es objeto de la demanda de constitucionalidad.

Es decir, los puntos de están entre el punto 23 al punto 31 hacen parte de Algunas precisiones sobre el alcance del precepto acusado y su ámbito de aplicación. Lo que termina siendo, salvo mejor criterio. Parte de los análisis que dieron la evolución para la declaración de inconstitucionalidad en los apartes del a norma demandada. Lo relevante en este momento, es que los textos para la formulación del cargo que utiliza EL JUZGADOR, NO SE concentra en la consideración de la corte, sino, en lo que esta revalúa para aplicar la sanción que hoy se reprocha”. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo (…)Tampoco encuentra prosperidad el argumento del apelante sobre la interpretación que hizo el ad quo sobre la sentencia de constitucionalidad del articulo 88 ibidem, la sentencia C-591-14, por cuanto se refirió al deber que se faltó de realizar un análisis y valoración ponderada de la fuentes y los ingredientes de la norma que se explicaban, que si bien no eran ratio decidendi, si eran parámetros de obiter dicta para comprender la finalidad misma de la disposición e incluso el aspecto de la trascendencia social que, la misma norma tenía por la protección del interés general o terceros como víctimas.

En ese orden, no se avizora como dice el disciplinado que el argumento fue reforzado para sancionarlo con normas que terminan siendo parte de lo que deroga la Corte Constitucional.”. 8) En ese orden, para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela ya había resuelto los mismos argumentos relacionados con la oportunidad para realizar la solicitud probatoria, el presunto desconocimiento del término previsto en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 y la supuesta indebida interpretación de la sentencia C-591 de 2014, por lo que es evidente que el actor pretende emplear la acción de tutela como una instancia adicional para volver sobre la discusión de instancia. 9) Por otro lado, si bien el actor en su impugnación6 mencionó la necesidad de que se comprobara la consumación de un daño a la administración de justicia en cumplimiento de la sentencia T-450 de 2018, providencia que, a su juicio, hace imperioso demostrar en un proceso disciplinario la existencia del daño para la consumación de una falta disciplinaria, lo cierto es que ese argumento, en últimas, atañe a la necesidad por parte del juez disciplinario de acreditar la antijuridicidad material de la conducta y, con ello, demostrar que se afectó o puso en peligro el bien jurídico tutelado, análisis que sí se abordó7. 10) En todo caso, para la Sala es claro que si lo que pretendía el actor era que se realizara una mención expresa a esa providencia judicial ese argumento tampoco supera el 6 Dado que su apoderado, quien había sido vinculado como tercero con interés, lo invocó en su intervención. 7 “recobra importancia el rol que cumple un juez y más unos de control de garantías, quien no solo vela por los fundamentos de protección de quien se ve implicado en actuación penal sino por quienes integran el conglomerado social en la protección de bienes jurídicos superiores o con un grado de amplificación en la garantía de protección como el orden público, la administración pública enmarcados en los delitos contra el orden económico social (…) el comportamiento del encartado se tornó antijurídico con relevancia sustancial, elemento de estructura de la responsabilidad disciplinaria que se liga a los elementos de transgresión en los términos del numeral 1o del articulo 153 de la lev 270 de 1996 pues no se cumplió con la norma del artículo 83 de la ley 906 de 2004, que entre otras, busca que se garantice la medida cautelar que tiene un fin de comiso, y que se integra al artículo 88 de esa mismo (sic) codificación penal, encontrando circunstancias y elementos necesarios para la indagación, como bien expuso la representante de la fiscalía, resultaban necesarios sin que se rompiera con la presunción de inocencia y se excediera del límite establecido de los seis meses”. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo presupuesto general de la subsidiariedad, lo que hace improcedente un pronunciamiento sobre el mismo, en la medida que la parte actora, habiendo tenido la oportunidad de plantearlo en el proceso ordinario, no lo hizo, es decir, se trata de un argumento nuevo que solo se puso de presente en este trámite constitucional, y pese a que la parte actora apeló la decisión disciplinaria de primera instancia, no lo planteó. 11) Es más, el actor tampoco lo invocó en su demanda de acción de tutela, pues, por el contrario, el mismo solo fue traído a colación por su apoderado en el proceso disciplinario y quien fuera vinculado al presente trámite como tercero con interés. 12) Así las cosas, para la Sala es evidente que dicho cargo no superó el requisito de la subsidiariedad porque la parte actora no lo planteó en el proceso ordinario en las oportunidades procesales previstas para ello, de modo que la accionada no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. 13) Finalmente, lo propio podría decirse del cargo relacionado con la presunta prescripción de la acción disciplinaria en virtud de la supuesta indebida aplicación de la Ley 1123 de 2007, pues también corresponde a un argumento nuevo que no fue planteado en el proceso ordinario y respecto del cual no se agotaron los medios de defensa judiciales al alcance del actor para plantearlo en las oportunidades correspondientes, sin que sea de recibo para la Sala que se pretenda ventilar en la acción de tutela pues este mecanismo constitucional no constituye una herramienta para enmendar los errores o las falencias que, por incuria o negligencia, se cometieron en el curso del proceso ordinario. 15) En ese orden de ideas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado para, en su lugar, declarar su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente al defecto fáctico y por falta de subsidiariedad frente a los argumentos restantes.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05684-01 Demandante: Rogers Emilio Hernández Sierra Acción de tutela – Impugnación fallo F A L L A 1º) Revócase la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado para, en su lugar, declarar su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración parcial de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.