REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2016-01568-01 (67.353) Actor: AUTOEXPRESS MORATO SA Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ DC – HOY SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – CPACA Asunto: SÚPLICA CONTRA AUTO QUE NEGÓ EL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala1 el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido por el despacho a cargo del consejero de Estado Alberto Montaña Plata el 30 de enero de 2023, por medio del cual negó unas solicitudes probatorias realizadas en segunda instancia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La sociedad Autoexpress Morato S.A., en adelante “Autoexpress”, formuló demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa contra el Distrito Capital de Bogotá – Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, (en adelante “el Fondo”), para que se le declare responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la nulidad del contrato de compraventa no. 742 de 2011 celebrado entre las partes (Cuaderno nro. 1 Fls. 3 - 13.
Demanda). La sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones de condena: 1 Esta decisión es proferida por la subsección, de conformidad con lo establecido en el literal c) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA. Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 2 “PRETENSIONES DE CONDENA: PRIMERA: (…) condenar al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. o a la entidad que la reemplace o sustituya, a indemnizar a la sociedad (…), así: i.) El daño emergente, surge como consecuencia de la nulidad del contrato estatal 742 de 2011 y se materializa en la obligación clara y expresa del demandado de pagar a Autoexpress Morato S.A. una suma líquida de dinero, en la cantidad de seiscientos treinta y un millones trescientos treinta mil pesos ($631.330.000) (…) cantidad que corresponde al cincuenta por ciento (50%) o al saldo del valor total del contrato estatal de compraventa número setecientos cuarenta y dos (742) de dos mil once (2011) (…).
Saldo que se encuentra pendiente de pago por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. desde el día 17 de febrero del año 2012, fecha esta en la cual el contratista cumplió totalmente con el objeto del contrato a entera satisfacción (…). ii.) El lucro cesante, como consecuencia de que se encuentra pendiente de pago una suma líquida de dinero a favor de la sociedad Autoexpress Morato S.A.; este lucro cesante se cuantifica mediante los intereses bancarios corrientes autorizados por la Superintendencia Financiera sobre la cantidad de seiscientos treinta y un millones trescientos treinta mil pesos ($631.330.000) (…); intereses que se deben liquidar desde el día 17 de febrero del año 2012 (…) hasta cuando se cumpla la sentencia. (…).
CUARTA: Como PRETENSIÓN DE CONDENA SUBSIDIARIA a la pretensión PRIMERA, en el evento en que se dé cumplimiento a las restituciones mutuas de que trata la sentencia de segunda instancia del veintiuno (21) de agosto del año dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera- -Subsección A-, Magistrado Ponente: Felipe Alirio Solarte Maya, expediente No. 11001-33-31-044-2012-00068-01; condenar al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. o a la entidad que la remplace o sustituya, a indemnizar a la sociedad Autoexpress Morato S.A. (…): i.) El daño emergente, surge como consecuencia de la nulidad del contrato estatal 742 de 2011 y consiste en la obligación del demandado de pagar a Autoexpress Morato S.A. (…) un mil doscientos sesenta y dos millones seiscientos sesenta mil pesos ($1.262.660.000) (…) cantidad que corresponde al cien por ciento (100%) o valor total del contrato estatal de compraventa número setecientos cuarenta y dos (742) de dos mil once (2011). ii.) el lucro cesante, que se cuantifica mediante los intereses bancarios corrientes autorizados por la Superintendencia Financiera sobre la cantidad de un mil doscientos sesenta y dos millones seiscientos sesenta mil pesos ($1.262.660.000) (…) cantidad que corresponde al cien por ciento (100%) del valor total del contrato estatal de compraventa número setecientos cuarenta y dos (742) de dos mil once (2011); intereses que se deben liquidar desde el día 17 de febrero del año 2012 (…) hasta cuando se cumpla la sentencia” (negrillas fuera del despacho). a) De conformidad con el fundamento fáctico de las pretensiones expuesto en la demanda el 13 de diciembre de 2011 el Fondo y la sociedad Autoexpress Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 3 suscribieron el contrato de compraventa no. 742 de 2011 cuyo objeto fue la adquisición, por parte del Fondo, de unos vehículos autobalanceados. b) El 17 de febrero de 2012 Autoexpress cumplió en su totalidad el contrato y entregó materialmente al Fondo los vehículos autobalanceados objeto de la compraventa. c) En la oportunidad contractual correspondiente, el Fondo pagó el cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato de compraventa equivalente a seiscientos treinta y un millones trescientos treinta mil pesos ($631.330.000). d) El 21 de agosto de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 anuló el contrato de compraventa 742 mediante sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de acción popular adelantado con el radicado 11001-33-31-044- 2012-00068-01 y ordenó las restituciones mutuas correspondientes. e) La declaratoria de nulidad del contrato es imputable exclusivamente a la entidad demandada porque esta fue la que vulneró el derecho colectivo cuya protección se invocó en la acción popular.
Por ello, el Fondo debía pagar a la ahora demandante el valor faltante del precio del contrato o, de manera subsidiaria, el valor total del precio del contrato si se materializaban las restituciones mutuas. 2 Sentencia de segunda instancia proferida el 21 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso de acción popular que declaró probada la vulneración al derecho colectivo al patrimonio público en los siguientes términos: “SEGUNDO: DECLÁRESE probada la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, imputable al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, como consecuencia de su conducta de proseguir con el trámite de la licitación pública FVSLP45- 2011, cuando el objeto de la misma no constituía una necesidad de la Policía Metropolitana de Bogotá. (…)
TERCERO: en consecuencial, DECLÁRESE la nulidad del contrato No. 742 de 2011, celebrado entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y AUTOEXPRESS MORATO SA (…)
CUARTO: ÓRDENASE las restituciones mutuas siguientes: 1. Ordénese al Fondo de Vigilancia y Seguridad que, en el término máximo de diez (10) días, restituya y/o entregue a la Empresa Autoexpress Morato S.A los bienes entregados por la misma en virtud del contrato No. 742 de 2011. 2. Ordénese a la Empresa AUTOEXPRESS MORATO S.A que, a la fecha de entrega de los bienes por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad, reintegre los valores percibidos en ejecución del contrato No. 742 de 2011, junto a la corrección monetaria desde el día en que le fueron entregados hasta el día de la devolución efectiva conforme a las variaciones que haya sufrido el IPC, certificado por el DANE y de acuerdo a la fórmula: (…) 3.
Del valor señalado en el numeral 2° se descontarán los siguientes valores que deberán ser calculados por parte de la autoridad demandada al Fondo de Vigilancia y Seguridad, dentro del plazo de 5 días siguientes a la ejecutoría de la sentencia: a. Los valores pagados por el contratista como consecuencia de su participación en el proceso de licitación pública mencionado. b. Los impuestos que hubiese pagado como consecuencia de dicho contrato. c. El valor de depreciación del bien, desde el momento en que recibió los vehículos auto balanceadores hasta la fecha de su entrega.
QUINTO: DECLÁRESE que el al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá no está obligado a pagar a la Sociedad AUTOEXPRESS MORATO S.A, el saldo restante según lo señalado en el contrato No. 472 de 2011.
SEXTO: NÍEGASE las demás pretensiones de la parte demandada (…).”. Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 4 2. La sentencia de primera instancia y el recurso de apelación La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia (Cuaderno principal fls. 288- 298) en la que negó las pretensiones de la demanda porque: “(…) no se acreditó el daño antijurídico, pues no se demuestra con las pruebas allegadas al expediente un menoscabo, afectación o lesión de un bien, puesto que los bienes que entregó la sociedad demandante y que no fueron pagados por la entidad demandada, fueron reintegrados a la misma, y en todo caso, que se trate de un desmedro a su patrimonio, dicha situación tampoco fue demostrada; como tampoco, los daños que pretende sean resarcidos fueron ordenados dentro de las restituciones mutuas por la declaratoria de nulidad absoluta dentro de la acción popular (…), por lo que en el evento de reconocer los mismos dentro del presente medio de control significaría un doble pago por los mismos hechos generándose un enriquecimiento sin justa causa”.
En contra de la anterior providencia la sociedad demandante interpuso recurso de apelación por considerar que se acreditó la existencia del daño antijurídico y la actuación irregular del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. que ocasionó la declaración de nulidad absoluta del Contrato no. 742 de 2011 (Cuaderno principal fls. 304 a 315). 3.
Trámite en segunda instancia A través de auto del 16 de noviembre de 2021 el magistrado conductor del proceso admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia (índice 3 SAMAI). 4. Las solicitudes probatorias en segunda instancia 1) Con el recurso de apelación la parte actora aportó los siguientes documentos: i) constancia secretarial del Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá DC expedida el 6 de mayo de 2021 que certifica el estado de la acción popular tramitada con el radicado 11001-33-31-044-2012-00068-00; y ii) copia simple del acta de audiencia de aclaración del dictamen pericial practicado en dicho proceso celebrada el 27 de abril de 2021.
De igual forma, con fundamento en las causales tercera y cuarta del artículo 212 del CPACA, solicitó como prueba en segunda instancia: Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 5 “(…) que se ordene el traslado del dictamen pericial dispuesto para el cumplimiento de la decisión proferida dentro de la acción popular por parte del Juzgado 44 Administrativo y se incorpore como prueba para calcular el monto de los perjuicios a reconocer en el presente medio de control (…).
La prueba consiste esencialmente, en el traslado de la decisión del peritaje ordenado para calcular las restituciones mutuas dentro del incidente de desacato promovido por el Juzgado 44 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, decisión que al momento de presentación del presente recurso no ha sido definida y no se encuentra en firme, (…).
Por lo anterior, se trata de una prueba que no pudo practicarse ni trasladarse dentro del trámite de primera instancia, pues es claro que aún no se ha definido y dicha definición depende exclusivamente del Juzgado 44 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por tanto se sale de la esfera de control del demandante. Adicionalmente, según la decisión del propio Tribunal, dicha definición es fundamental para definir los valores a ser reconocidos dentro del medio de control de reparación directa que aquí se debate”3. 2) El 10 de junio de 2021, con sustento en las causales tercera y cuarta del artículo 212 del CPACA, la sociedad demandante solicitó el traslado de un segundo dictamen pericial elaborado por la contadora Sandra Rocío Prieto Mora en la acción popular tramitada con el radicado 11001-33-31-044-2012-00068-00.
El objeto de la petición probatoria fue acreditar “el monto de los perjuicios a reconocer en el presente medio de control” (Cuaderno principal fls. 324-326.). Respecto del objeto del dictamen pericial del cual se solicitaba el traslado, manifestó que: “De acuerdo a la solicitud encomendada por parte del Despacho, en la cual es solicitado un profesional Contador Público, con el fin de rendir el referido dictamen pericial visible decretado en audiencia celebrada el 5 de diciembre de 2017 con los siguientes puntos: 1) Los valores pagados por la contratista como consecuencia de su participación en el proceso licitatorio que originó la suscripción del contrato No. 742 de 2011. 2) Los impuestos que hubiese pagado como consecuencia de dicho contrato. 3) El valor de la depreciación de los bienes objeto del contrato, desde el momento en que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá recibió los vehículos auto balanceados, hasta la fecha de entrega efectiva a la sociedad Autoexpress Morato SA, en cumplimiento de la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4) Los valores percibidos por la sociedad Autoexpress Morato SA en ejecución del contrato No.742 de 2011, junto con la corrección monetaria desde el día en que le fueron entregados hasta el día de la devolución efectiva al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, conforme a las variaciones que haya sufrido el IPC certificado por el DANE y de acuerdo con la fórmula indicada en el numeral 4, del punto 2 de la sentencia cuyo cumplimiento se está verificando”. 3 La Sala precisa que contra este dictamen pericial se formuló una objeción por error grave, la cual prosperó dentro del trámite incidental de desacato de la sentencia de acción popular.
Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 6 3) El 12 de enero de 20224 (índice 8 SAMAI) la parte actora aportó los siguientes documentos para que fueran incorporados como prueba en segunda instancia: i) dictamen pericial elaborado por la contadora Sandra Rocío Prieto Mora y su respectiva aclaración; ii) auto de 15 de diciembre de 2021 proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC, mediante el cual se resolvió el incidente de desacato de la sentencia de 21 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción popular 11001- 33-31-044-2012-00068-00; y iii) solicitud de nulidad presentada por Autoexpress contra la providencia que resolvió el desacato.
En relación con la petición probatoria la sociedad demandante sostuvo que: “(…) el auto referenciado pone fin al incidente en mención y da por cumplida la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su Sección Primera, proscribe cualquier tipo de reconocimiento económico a mi representada por concepto de las restituciones mutuas y por el contrario, ordena pagar a Autoexpress una suma adicional de Quinientos Cuarenta y Seis Millones Novecientos Dieciséis Mil Cuarenta y Siete Pesos M/cte ($546.916.047), lo que claramente impacta el monto de los perjuicios ocasionados a mi representada por parte del Fondo de Vigilancia”. 4) El 3 de junio de 2022 la parte demandante, además de enviar nuevamente los documentos referidos en los ordinales ii) y iii) del numeral 4.3 de esta providencia, aportó las siguientes piezas procesales producidas durante el trámite del desacato de la sentencia de acción popular adelantada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC con el radicado 11001-33-31-044-2012- 00068-00 (índice 10 SAMAI): a) Notificación por estado del 16 de diciembre de 2021 mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC notificó el auto proferido el 15 de diciembre de 2021 que resolvió el incidente de desacato de la sentencia de 21 de agosto de 2014 dictada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. b) Correo remitido el 11 de enero de 2022 al Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC mediante el cual la sociedad demandante 4 El memorial fue radicado el 11 de enero de 2022 a las 5:31 pm.
Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 7 radicó una solicitud de nulidad del auto proferido el 15 de diciembre de 2021, con el escrito contentivo de la solicitud de nulidad. c) Auto del 9 de febrero de 2022 proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC (y su correspondiente notificación por estado) mediante el cual, entre otras decisiones, negó la solicitud de nulidad interpuesta por Autoexpress y le ordenó restituir al Fondo trescientos trece millones setenta mil novecientos treinta y tres pesos ($313.070.933). d) Correo remitido el 14 de febrero de 2022 por Autoexpress al Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC, mediante el cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto que negó la solicitud de nulidad, y el escrito contentivo de los recursos. e) Auto proferido el 4 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC (y su correspondiente notificación por estado) mediante el cual, entre otras decisiones, no repuso el auto del 9 de febrero de 2022, y rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. f) Correo remitido por la sociedad actora el 8 de marzo de 2022 al Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá mediante el cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de queja contra el auto que negó el recurso de apelación formulado contra el auto que negó la solicitud de nulidad, con los recursos respectivos. g) Auto proferido el 23 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá DC (y su correspondiente notificación por estado) mediante el cual, entre otras decisiones, no repuso el auto proferido el 4 de marzo de 2022.
Como sustento de la solicitud probatoria argumentó que los mencionados documentos resultaban: Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 8 “(…) indispensables para la toma de decisiones del proceso que nos convoca, todas las demás actuaciones que se han proferido en el marco del cumplimiento de la acción popular, mediante el cual se deciden desconocer las restituciones mutuas ordenadas por el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su Sección Primera y se desconoce el dictamen pericial rendido por la auxiliar de la justicia, el cual ya fue allegado, por resultar importante para las resultas del proceso que se adelanta en su despacho señor Magistrado, pues en lugar de ordenarse las restituciones mutuas se ordenó devolver a mi representada los valores pagados sin el reconocimiento de la depreciación que ordenó el Tribunal”. 5) El 13 de octubre de 2022 la parte actora aportó dos documentos sobre los cuales afirmó que dan cuenta de las actuaciones realizadas en el trámite de cumplimiento de la acción popular y que su incorporación era “importante para las resultas del proceso (…), pues en lugar de ordenarse las restituciones mutuas se ordenó devolver a mi representada los valores pagados sin el reconocimiento de la depreciación que ordenó el Tribunal” (índice 14 SAMAI).
Los escritos aportados fueron: a) Continuación de la audiencia de verificación de cumplimiento de sentencia de acción popular llevada a cabo el 30 de septiembre de 2022 en el trámite del incidente de desacato de dicho fallo, en la que se resolvió tener por cumplidas las órdenes y se cerró el referido incidente. b) Recibo de pago en el cual consta que Autoexpress pagó al Fondo la suma de trescientos treinta y seis millones ochocientos cuarenta y siete mil setecientos sesenta y nueve pesos ($336.847.769). 5.
La providencia objeto del recurso de súplica Por auto del 30 de enero de 20235 (índice 16 SAMAI), el despacho sustanciador del proceso negó las solicitudes probatorias formuladas por la parte demandante, por las siguientes razones: En relación con las dos pruebas periciales precisó que: i) respecto del dictamen rendido por José Gustavo Pedraza Cruz prosperó una objeción por error grave y, en consecuencia, dicho medio probatorio era inconducente; y ii) la incorporación del 5 Notificado en estado electrónico del 7 de febrero siguiente (índice 18 SAMAI).
Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 9 dictamen de Sandra Rocío Prieto Mora era improcedente porque con dicha pericia “no se pretende demostrar hechos, si no, (sic) calcular el monto de los perjuicios a reconocer” pagados por concepto de restituciones mutuas.
Por otro lado, las demás pruebas aportadas en segunda instancia son extemporáneas, pues, tal como lo establece el artículo 212 del CPACA, el límite para solicitar medios de prueba en tal momento procesal es la ejecutoria del auto admisorio de la apelación, hecho que ocurrió el 29 de noviembre de 2021. 6. El recurso de súplica 1) A través de escrito radicado el 8 de febrero de 2023 (índice 20 SAMAI), la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica en contra de la providencia de 30 de enero de 2023 con base en los siguientes argumentos: a) De manera concomitante con el presente proceso se tramitó una acción popular en la cual no se le reconoció a la sociedad actora ningún pago por el contrato de compraventa suscrito y cumplido, tal y como lo acreditan las decisiones sobrevinientes que se aportaron como prueba en segunda instancia, las cuales no pudieron aportarse durante el término de ejecutoria del proveído que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia porque para ese momento no existían.
Asimismo, como subsiste duda respecto del monto que se debe reconocer a Autoexpress a título de perjuicios, resulta “de vital importancia” la decisión final tomada en el incidente de cumplimiento de la acción popular, en la cual la demandante tuvo que devolver los valores que recibió por concepto de pago del contrato de compraventa declarado nulo. b) Contrario a lo sostenido por el tribunal el dictamen pericial sí es el medio de prueba que permite acreditar los hechos posteriores materializados en las decisiones del juez popular, pues allí se refleja el monto que debió pagar la demandante por concepto de restituciones mutuas, “(…) por ello dicho dictamen solo sirve para evidenciar algún valor que sea necesario descontar de resultar procedente, pero no influye en los montos a reconocer como indemnización del daño antijurídico causado, pues es claro que lo constituye el total de las facturas dejadas de pagar”.
Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 10 c) La sociedad apelante agregó que las peticiones probatorias se ajustan a dos de los supuestos de procedencia de pruebas en segunda instancia establecidos en el artículo 212 del CPACA pues, el incidente de desacato de la sentencia de acción popular se adelantó con posterioridad a las oportunidades probatorias en primera instancia del presente proceso de reparación directa.
De igual forma, son pruebas que cumplen con la causal 4 del artículo 212 ibidem, toda vez que no pudieron ser solicitadas en primera instancia por fuerza mayor, toda vez que el trámite incidental dependía exclusivamente del juez de la acción popular. d) Además la actora argumentó que con las pruebas aportadas se pretende demostrar la ocurrencia de los siguientes hechos nuevos: i) en la acción popular no se ordenó ningún pago en favor de la sociedad actora; ii) el fundamento de la sentencia de primera instancia fue que en la acción popular se habían ordenado restituciones a favor del demandante y por ello era improcedente reconocer sumas a su favor por la posibilidad de pagar dos veces lo mismo, lo cual no sucedió en el caso concreto porque se ordenó a Autoexpress la devolución del pago parcial que había recibido por la compraventa; y, iii) que en el trámite del incidente de desacato no se reconoció la depreciación de los bienes que se ordenaron devolver a la accionante, a pesar de que así lo ordenó el tribunal. e) Finalmente, la recurrente solicitó que en caso de que se estime que las pruebas solicitadas no cumplen con los presupuestos para su decreto en segunda instancia, se haga uso de la facultad de decretar pruebas de oficio. 2) Por auto del 1° de octubre de 2024 el despacho a cargo del consejero de Estado Alberto Montaña Plata no repuso su decisión y ordenó la remisión del expediente para que se tramitara el recurso de súplica (índice 25 SAMAI).
II. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el auto proferido el 30 de enero de 2023, mediante el cual se negaron las solicitudes probatorias formuladas en segunda instancia por la parte demandante, pero por motivos diferentes a los expuestos en el auto recurrido, pues no se considera que las pruebas analizadas hayan sido extemporáneas. Sin Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 11 embargo, esta Subsección estima que dichas pruebas no debían decretarse por impertinentes, por las razones que se exponen a continuación: 1) En la forma y términos en los que está planteada la censura, se tiene que el objeto de la controversia consiste en determinar si las peticiones de pruebas formuladas por la parte actora durante el trámite de la segunda instancia fueron correctamente denegadas por el magistrado sustanciador del proceso. 2) En relación con el decreto y la práctica de pruebas en el trámite de la segunda instancia el artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, establece que: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta” (negrillas del texto).
Sin embargo, para que un medio de acreditación sea decretado ante el superior, además de cumplir con alguna de las hipótesis referidas, el artículo 168 del CGP prescribe que las pruebas cuyo decreto se solicita deben ser pertinentes, conducentes y útiles, so pena de que sean rechazadas de plano. Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 12 3) Descendiendo al caso concreto, la Subsección no comparte que las pruebas aducidas fueran rechazadas por extemporáneas, toda vez que las aportadas con el recurso de apelación son de fecha de creación posterior a las oportunidades probatorias que tuvo la parte demandante en primera instancia, mientras que las demás no existían para el momento en que quedó ejecutoriado el auto que admitió el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia de primera instancia6; en efecto, aunque el artículo 212 del CPACA ordena que las peticiones probatorias en segunda instancia se efectúen antes que quede en firme dicha providencia, lo cierto es que en el litigio examinado los medios de prueba solicitados no existían para tal fecha, por lo que constituía una carga de imposible cumplimiento para la accionante. 4) No obstante, la Sala considera que las peticiones probatorias son impertinentes lo que mantiene incólume su negativa, tal como pasa a explicarse: En el caso concreto, la demandante solicitó como pruebas en segunda instancia: i) el traslado del dictamen pericial decretado para determinar el monto de las restituciones mutuas ordenadas en la sentencia de acción popular que anuló el contrato de compraventa suscrito entre la accionante y el Fondo; ii) la incorporación de la experticia rendida por la contadora Sandra Rocío Prieto Mora con su correspondiente aclaración, cuyo objeto era idéntico al del dictamen referido en el ordinal anterior y; iii) la incorporación de providencias, memoriales y actuaciones surtidas en el trámite del incidente de desacato de la sentencia de acción popular. 6 En efecto, mediante auto del 16 de noviembre de 2021 el despacho a cargo del magistrado Alberto Montaña Plata admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia y dicha decisión fue notificada por estado el 24 de noviembre de 2021, por lo que su término de ejecutoria transcurrió entre el 25 y el 29 de noviembre de dicha anualidad.
Con el recurso de apelación la demandante aportó unas providencias proferidas el 6 de mayo de 2021 y el 27 de abril de 2021, el 12 de enero de 2022 aportó unas piezas procesales proferidas el 15 de diciembre de 2021, el 3 de junio de 2022 profirió otras providencias proferidas y memoriales radicados entre el 11 de enero y el 23 de marzo de 2022, y el 13 de octubre de 2022 aportó piezas procesales expedidas el 30 de septiembre de 2022.
Por lo anterior resulta claro que las piezas procesales que se expidieron antes de la ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado y con posterioridad a las oportunidades probatorias que tuvo la parte demandante en primera instancia se aportaron con el recurso de apelación, mientras que los demás documentos que se aportaron con posterioridad se expidieron después de que adquiriera ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación. En relación con los dictámenes periciales cuyo traslado se pretende se tiene que ambos fueron elaborados con posterioridad a las oportunidades probatorias en primera instancia porque el primero es de fecha 4 de diciembre de 2018 mientras que el segundo es del 5 de diciembre de 2020, y la oportunidad para reformar la demanda venció el 9 de mayo de 2017.
Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 13 Las solicitudes se fundamentan en que dichos medios probatorios acreditan que la actora no obtuvo ningún tipo de reconocimiento económico por concepto de las restituciones mutuas ordenadas en el fallo de acción popular, sino que, al contrario, tuvo que pagar al Fondo trescientos treinta y seis millones ochocientos cuarenta y siete mil setecientos sesenta y nueve pesos ($336.847.769).
Así las cosas, la Sala estima que todas las peticiones probatorias formuladas por la sociedad actora en segunda instancia son impertinentes porque en las pretensiones de la demanda de reparación directa Autoexpress no solicitó la indemnización de las sumas que fuera condenada a pagar por concepto de las restituciones mutuas. En efecto, las pretensiones de condena formuladas en la demanda que dio origen al presente proceso están dirigidas a obtener el pago del valor del contrato de compraventa no. 742 de 2011 (ya sea total o parcialmente) con sus correspondientes intereses, sin que en estas se haga mención alguna al monto que la sociedad tuvo o tuviera que pagar al Fondo con ocasión del referido fallo de acción popular por concepto de restituciones mutuas.
Lo único que refieren dichas pretensiones, específicamente la pretensión cuarta subsidiaria, es que, en caso de tener que realizar las restituciones mutuas, la accionante exige el pago total del precio del contrato, sin que sea relevante entonces el monto de dichas restituciones. Por lo anterior, es claro que los montos devueltos por la sociedad demandante al Fondo por concepto de restituciones son ajenos al presente proceso, pues su devolución no fue reclamada en las pretensiones y, en consecuencia, las pruebas solicitadas que buscan acreditar dicho monto resultan abiertamente impertinentes. 5) Finalmente, la Sala destaca que una razón adicional para no acceder a la censura objeto de análisis consiste en que en ninguna de las solicitudes probatorias realizadas con posterioridad al 10 de junio de 2021 la parte demandante cumplió con la carga de indicar y sustentar la causal de procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia, así como la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de convicción pedidos; tal omisión no puede ser suplida por el juez ni tampoco ser corregida en la sustentación de la impugnación como equivocadamente lo pretendió la recurrente7. 7 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto de 4 de octubre de 2024, expediente 85001-23-33-000-2022-00035-01 (70.937), M. P. Fredy Ibarra Martínez.
Expediente 25000-23-36-000-2016-01586-01 (67.353) Actor: Autoexpress Morato SA Reparación directa – CPACA Resuelve recurso de súplica 14 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, R E S U E L V E: 1º) Confírmase el auto proferido por el consejero de Estado Alberto Montaña Plata el 30 de enero de 2023, por medio del cual se denegó una solicitud probatoria en segunda instancia. 2º) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho del señor magistrado Alberto Montaña Plata para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ CONJUEZ CONJUEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ACLARA VOTO Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.
CFBJ