w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: ALDEMAR LUNA GORDILLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP. Tema: Reliquidación Pensión Especial de Vejez DAS. Factores salariales. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP, contra la sentencia del 8 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones. 2.1.1. Aldemar Luna Gordillo actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 02490 del 24 de marzo de 2004 proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 CAJANAL, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez.

(ii) Resolución No. 62599 del 20 de diciembre de 2006 expedida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL a través de la cual se negó la reliquidación por retiro definitivo del servicio con el 75% del promedio de los salarios y primas devengadas durante el último año. (iii) Resolución No. UGM-014616 del 24 de octubre de 2011 proferida por el Liquidador de CAJANAL por medio de la cual negó la reliquidación por retiro definitivo del servicio con el 75% del promedio de los salarios y primas devengadas durante el último año. A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP a: 2.1.2.

Reconocer, reliquidar, indexar y pagar retroactivamente la pensión con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas durante el último año de servicio. 2.1.3. Cancelar las diferencias que resulten entre lo que se viene pagando conforme a los actos administrativos acusados y la liquidación que arroje lo ordenado en sentencia favorable desde el 1 de julio de 2006, fecha del retiro definitivo del servicio, hasta cuando sea incluido el nuevo valor en la nómina de pensionados. 2.1.4 Pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los que prescribe el artículo 195 del CPACA. 2.1.5 Pagar las costas. 2.2.

Hechos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.

El demandante laboró en calidad de detective para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS por 25 años 4 meses y 12 días. 2.2.2. La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución No. 02490 del 24 de marzo de 2004 y la reliquidó por nuevo tiempo de servicio mediante Resolución No. 62599 del 20 de diciembre de 2006. 2.2.3.

El 3 de febrero de 2008 se solicitó la reliquidación por nuevo tiempo y retiro definitivo para que se ajuste con lo devengado en el último año de servicio. 2.2.4. El 21 de agosto de 2009 se interpuso recurso reposición contra el acto ficto presunto surgido del silencio administrativo negativo. 2.2.5. Mediante Resolución UGM-014616 del 24 de octubre de 2011 CAJANAL EICE en Liquidación declaró el silencio administ rativo negativo y resolvió el recurso negando la reliquidación del 75% con lo devengado en el último año de servicio. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículo 53 de la Constitución Política. - Parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003. - Artículo 4 del Decreto 1835 de 1994. 1 Folios 27 al 35 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - Decretos 691 y 1158 de 1994. - Artículos 1 y 10 del Decreto 1933 de 1989. - Artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Sostuvo que cuando se es beneficiario del régimen de transición debe aplicarse el régimen anterior en su integridad. Señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición según el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y por ello, la entidad demandada le reconoce la pensión con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para detectives del DAS pero el monto lo estableció conforme al Decreto 1158 de 1994.

Consideró que el régimen de transición especial para detectives del DAS no se condicionó al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo exigía que se encontrara activo laborando en el cargo de detective a la entrada en vigencia de la norma, esto es, el 3 de agosto de 1994, y así tendría derecho a la aplicación de la normatividad anterior, Decreto 1933 de 1989.

Además, aseveró que el Consejo de Estado ha sostenido que a los detectives del DAS beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar en su integridad el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, lo que les permite pensionarse con 20 años de servicio, sin requisito de edad y con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Expuso que por mandato expreso de los artículos 1 y 10 del Decreto 1933 de 1989 se debe aplicar el Decreto 1848 de 1969 por lo que el monto de la pensión corresponde al promedio del salario y las primas de toda especie devengados durante el último año de servicio. Citó la sentencia de esta Corporación en la que se sostuvo que debe incluirse la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de vejez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.4. Contestación de la demanda. La entidad demandada no contestó la demanda en término. 2 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que no existen excepciones propuestas dado que la UGPP no contestó la demanda ni se ha advertido ninguna previa que deba declararse. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «Se trata de determinar si ha (sic) lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP, liquidó indebidamente y negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor, por estar incursos en algunas de las causales de nulidad estipuladas en la ley, y como consecuencia de tal declaratoria, si procede ordenar reliquidar dicha pensión con el 75% de todos los factores salariales d evengados en el último año de servicios.

Así mismo, si procede a ordenar el pago del retroactivo derivado de dicha condena y la actualización de las sumas respectivas; y si ha (sic) lugar a reconocer intereses moratorios.» 2.6. La sentencia apelada.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 8 de abril de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicio, razón 2 Auto del 23 de octubre de 2015, por el cual se da por no contestada la demanda, Folio 120 del expediente. 3 Folios 130 al 132 del expediente. 4 Folios 157 al 165 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 por la cual no quedó cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de esa ley.

Expuso que de conformidad con las pruebas que obran en el plenario, el actor cumplía con los requisitos exigidos por el régimen legal especial para los funcionarios del DAS establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por lo tanto la edad, el tiempo de servicios y el monto para tener derecho a la pensión de vejez es el establecido en ese régimen.

Además, consideró que para efectos de la reliquidación de la pensión de vejez del demandante se deben tener en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios al DAS, que es el comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, esto es, parte de los ya reconocidos adicionando la prima de riesgo, la prima de clima y las doceavas de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.

Agregó que no es procedente incluir factores por vacaciones en consideración a que no se encuentran dentro de los enumerados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y además no constituyen salario ni prestación, pues se trata de descanso remunerado. Manifestó que tampoco se debe incluir la indemnización en dinero por retiro y la prima de exfuncionario, por cuanto no son sumas que retribuyan el servicio de manera habitual y periódica.

De otro lado, expreso que por estar el demandante cobijado por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, el cual es totalmente diferente al contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es posible extenderle lo sostenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, pues estas sólo se refieren a la última normatividad citada.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez en cuantía del 75% del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 promedio mensual de los factores de salario devengados en el último año de servicio efectuando el descuento de los aportes sobre los cuales no haya realizado la deducción legal.

Finalmente, declaró probada de oficio la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de octubre de 2010. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandada apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia o en su defecto se ordenen los pagos considerando la prescripción y restringiéndola a los que realmente son retributivos del servicio, con base en los razonamientos que a continuación se resumen: Argumentó que no es posible reconocer una pensión teniendo en cuanta factores sobre los cuales no se cotizó y son los contemplados en los Decretos 1158 y 691 de 1994.

Agregó que existe amplia jurisprudencia relacionada con que las pensiones reconocidas en régimen de transición no se liquidan con el último año de servicio, pues la Ley 100 de 1993 estableció que el ingreso base de liquidación, IBL es el regulado en el tercer inciso del artículo 36, es decir, con el tiempo que le hace falta para cumplir el estatus pensional o los últimos 10 años.

Como fundamento de su posición citó in extenso varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional; y expresó que es válido y necesario apartarse del precedente del Consejo de Estado, por cuanto la interpretación que hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es totalmente contradictoria con lo sostenido en la sentencia C-258 de 2013.

Expuso que las providencias que profiere la Corte Constitucional en 5 Folios 167 al 179 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 los términos de la sentencia C-085 de 1995 son un criterio vinculante en la labor judicial, pues es aquella quién interpreta la norma fundamental.

Así las cosas, manifestó que la regla que fijó la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU 230 de 2015 consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a la transición y por tanto, la pensión debe liquidarse con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años.

Adujo que se deben excluir los pagos no salariales que por expresa disposición legal no hacen parte del ingreso base de cotización como por ejemplo, las primas de riesgo, servicios, vacaciones, navidad que son prestaciones sociales y no son retributivas del servicio y se debe autorizar el descuento de los aportes que son objeto de condena en caso de ratificarse la misma.

Igualmente, expuso que en una eventual condena los factores salariales no deben concederse en su totalidad en sextas partes sino en una doceava. Por último, argumentó que no procede la condena en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe y se ha venido pagando cumplidamente la pensión. Igualmente, no se comprobó que se hayan causado.

La parte demandante apeló 6 la decisión de primera instancia con el objeto que se revoquen parcialmente los numerales primero y tercero de la sentencia respecto de la declaratoria de la prescripción trienal de las mesadas y se declare que no ha operado este fenómeno. Como consecuencia solicitó se ordene el pago retroactivo desde la fecha de retiro del servicio, esto es, 1 de julio de 2016.

Los argumentos expuestos se resumen a continuación: 6 Folios 185 al 187 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Consideró que es errado concluir que desde que se radica la solicitud sin que esta se resuelva se comienza a contar los tres años de prescripción y que si dentro de dicho término no se presenta la demanda opera dicho fenómeno. Expuso que la solicitud interrumpe el plazo pero esta suspensión se mantiene hasta que se resuelva de fondo y se agote la vía gubernativa, presupuesto para acudir a la sede judicial.

Una vez quede en firme el acto administrativo que decide la petición se cuenta tres años más en los que se puede accionar. Sostuvo que en el presente caso el actor se retiró el 1 de julio de 2006. La solicitud que interrumpió la extinción de la obligación se presentó el 9 de febrero de 2009, si se cuentan tres años hacia atrás no había operado la prescripción trienal, pues sólo transcurrieron 2 años y 7 meses.

Agregó que la petición radicada el 9 de febrero de 2009 no fue resuelta por la administración, razón por la cual se interpuso el recurso contra el acto ficto negativo que se causó de pleno derecho y éste fue resuelto mediante Resolución No. UGM-014616 del 24 de octubre de 2011, dos años después. En ese orden de ideas, adujo que la demanda se interpuso el 21 de octubre de 2013, un año y 9 meses con posterioridad haber quedado en firme la Resolución No. UGM-014616 del 24 de octubre de 2011 con la que se agotó la vía gubernativa, sin que haya transcurrido más de tres años, continuando suspendido el termino prescriptivo. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante alegó de conclusión 7 y expuso los argumentos que se resumen a continuación: 7 Folios 207 al 209 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Expuso que es abundante la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se reitera que el pronunciamiento del 1 de agosto de 2013 tiene el carácter de sentencia de unificación y en la que se fijó como criterio que la prima de riesgo constituye factor salarial.

Expresó que el Tribunal resolvió de oficio que se realizaran los descuentos por los factores no cotizados y que se ordenan en la sentencia, no obstante el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 estableció que por ser un régimen de alto riesgo la cotización le corresponde al empleador. La entidad demandada 8 solicitó se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda reiterando las razones que expuso en el recurso de apelación y agregó los siguientes argumentos: Explicó que, si bien es cierto, que el demandante se encontraba amparado por un régimen especial, el contemplado en el Decreto 1933 de 1989, también lo es que adquirió el status de pensionado el 16 de abril de 2001 en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el reconocimiento se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de conformidad con la interpretación efectuada en la sentencia C -258 de 2013 y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Consideró que en todo caso se deberá autorizar los descuentos de la totalidad de los aportes que debieron efectuarse sobre los montos que son objeto de condena y se debe declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales. El Ministerio Público guardó silencio 9. 8 Folios 214 al 227 del expediente. 9 Folio 228 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿El señor Aldemar Luna Gordillo tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como ingreso base de liquidación, IBL, la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con el régimen de alto riesgo o por el contrario le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994? En el evento que se admita que la reliquidación se debe efectuar con el ingreso base de liquidación del último año se deberá examinar si ¿es procedente aplicar la prescripción trienal a las mesadas causadas?.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen pensional de los servidores del DAS y la pensión especial de vejez por desempeñar actividades de alto riesgo, (ii) liquidación de la pensión especial de vejez de los servidores del DAS en el régimen de transición y (iii) el caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 El régimen pensional de los servidores del DAS y la pensión especial de vejez por desempeñar actividades de alto riesgo.

La Ley 5 de 1978 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para “ Señalar los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria de las personas que desempeñan el cargo de dactiloscopista en el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS-.”. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas se expidió el Decreto 1047 de 1978 en el que se: (i) definió la actividad de dactiloscopista y (ii) se establecieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Con posterioridad, el Decreto Ley 1933 de 1989 12 estableció el régimen prestacional especial para los empleados del DAS disponiendo que tienen derecho a las prestaciones sociales 12 Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 43 de 1998.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984, artículo 3º.

A su vez en el artículo 10 contempló: “Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto -ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

( Negrilla fuera de texto) Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Pensiones y previó en el artículo 140 un régimen para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, así: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Así, el Decreto 1835 de 1994 reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos estableciendo como tales, entre otras: “En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.” En el artículo 3º del citado Decreto se determinaron los requisitos para obtener la pensión especial de vejez de los servidores públicos que ingresen a las actividades de alto riesgo a partir de la vigencia del mismo, esto es, 4 de agosto de 1994, de la siguiente forma: (i) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 55 años de edad y (ii) 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo.

La pensión especial de vejez de alto riesgo le permite al servidor público pensionarse con una edad inferior debido a la disminución en la expectativa de vida por la afectación que sufre en su salud en virtud de la labor desempeñada. Bajo ese entendido, la edad para el reconocimiento de la pensión disminuye un año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las primeras 1000, sin que pueda ser inferior a los 50 años.

El mismo Decreto 1835 de 1994 en su artículo 4 señaló un régimen de transición para aquellos funcionarios que estuvieran vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994, quienes tendrían derecho a acceder la pensión en las condiciones indicadas por las normas vigentes precedentes a la Ley 100 de 1993, en el caso de los servidores del DAS, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen de alto riesgo. Con base en esta potestad se dictó el Decreto Ley 2090 de 2003 que derogó el Decreto 1835 de 1994 y al establecer las actividades de alto riesgo no incluyó las desarrolladas por lo s detectives del DAS.

No obstante, en el artículo 6 introdujo un régimen de transición para quienes a vigencia del citado decreto ley hayan aportado como mínimo 500 semanas de cotización especial, así: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” La Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 al estudiar el régimen de transición previsto el Decreto 2090 de 2003, lo consideró exequible en el entendido que para el computo de las 500 semanas de cotización especial se podrán acreditar las aportadas en cualquier actividad que hubiese sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

Posteriormente, con la Ley 860 de 2003 se reguló nuevamente el régimen de pensiones para los servidores del DAS y especialmente para aquellos que desempeñan una actividad de alto riesgo, disponiendo un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives, entre otros, que realicen la cotización especial durante por lo menos 650 semanas, continuas o discontinuas, podrán acceder a la pensión especial de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos como funcionarios del DAS.

De otro lado, en el parágrafo 5 del artículo 2 se estableció que los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada de la Ley 860 de 2003 hubieren cotizado 500 semanas podrán acceder a la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994. 3.4.2 Liquidación de la pensión especial de vejez de los servidores del DAS en el régimen de transición. En el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 se definió que la base de cotización y el ingreso base de liquidación IBL de los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo será el establecido en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Por su parte, la Ley 860 de 2003 en el parágrafo 4 del artículo 2 dispuso que los factores que constituye el ingreso base de cotización IBC son los incluidos en el Decreto 1158 de 1994 adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo.

Además, previó que para los aspectos de la pensión especial de vejez que no se regulan en la misma ley se aplicará las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003. Ahora bien, el régimen de transición permite acceder a la pensión de vejez con los requisitos establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Respecto a si el monto de la pensión incluye el ingreso base de liquidación o no como parte del régimen de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no fue pacífica pues se sostuvieron dos tesis: el concepto “monto pensional” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (i) incluye el IBL y la tasa de remplazo; y (ii) sólo se refiere a la tasa de remplazo del régimen anterior teniendo en cuenta que el IBL fue definido en el inciso tercero para el régimen de transición. Sin embargo, a partir del año 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 13 unificó la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Como fundamento de su posición argumentó: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 “85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarroll o de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas 14. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.” (…) 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régime n anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para 14 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislado r en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.” Finalmente, la Sección Segunda unificó la posición para los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo y se encuentran cobijados por el régimen de transición en sentencia del 28 de julio de 2022 15 estableciendo como regla la siguiente: “Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación ser á́ (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será́ el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez ( 10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” De otra parte, frente a los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición, la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de julio de 2022, SUJ-028-CE-S2-2022 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Sección Segunda del Consejo de Estado inicialmente consideró que debía atenderse en su integridad la normativa anterior a la Ley 1 00 de 1993 es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

El artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en determinó: “Artículo 18.Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones” Pero posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 16 fijó como segunda subregla que los factores que debían considerarse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993“ son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ” Sustentó esta subregla en el Acto Legislativo 01 de 2005 que estableció que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiere efectuado las cotizaciones. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En este orden de ideas, para definir los factores sobre los cuales se debieron hacer aportes debe acudirse al Decreto 691 de 1994 17 que en el artículo 6 determinó la base de cotización, norma que fue modificada por el Decreto 1158 de 1994 estableciendo: "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

“ Con el Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica mensual para algunos empleados del DAS, entre los cuales se encuentran los detectives, con la salvedad de que no constituía factor salarial y no po día devengarse simultáneamente con las primas de orden público, clima y riesgo de que trata el Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

Luego, con el Decreto 2646 de 1994 se aumentó el porcentaje de la prestación al 35%, se reiteró su exclusión como factor salarial y se estableció la incompatibilidad con la prima de orden público y la de que trata el Decreto 132 de 1994. Con base en esta regulación el Consejo de Estado inicialmente consideró que no se debía incluir la prima de riesgo como factor salarial. 17 “ Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Luego, la Sección Segunda de esta Corporación 18 unificó la posición reconociéndola como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. En dicho pronunciamiento sostuvo: “Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación 19, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.” ( Negrilla del texto original) Sin embargo, recientemente, la Sección Segunda unificó la posición en sentencia del 28 de julio de 2022 20 y consideró que los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión especial de vejez de los servidores públicos que ejercieron actividades de alto riesgo en el extinto DAS son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectu aron los aportes.

Las tres reglas de unificación fueron determinadas así: 1.Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1 de agosto de 2013, Radicación. 440012331000200800150 01 (0070-2011) 19 Sentencia de 8 abril de 2010.

Rad. 1026 -2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de julio de 2022, SUJ-028-CE-S2-2022 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquiri r el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación ser á́ (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será́ el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí́ referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.” 3.

Si el empleador no cumplió́ la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió́ el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobr o, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.” 3.5 Análisis del caso concreto.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub lite, toda vez que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: - El señor ALDEMAR LUNA GORDILLO trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 18 de febrero de 1981 hasta el 30 de junio de 2006 desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-10 de conformidad con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Personal de la entidad el 13 de agosto de 2013 21. - Con Resolución 2490 del 24 de marzo de 2004 22, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE al resolver un recurso de apelación reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del señor ALDEMAR LUNA GORDILLO efectiva a partir del 1 de mayo de 2001 condicionada a demostrar el retiro de la entidad.

En la parte motiva del acto administrativo consta que es beneficiario de la pensión especial de vejez de alto riesgo y que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado del 1 de abril de 1994 al 30 de abril de 2001 teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. - Mediante Resolución No. 62599 del 20 de diciembre de 200623 la Caja Nacional de Previsión Social, EICE reliquidó la pensión del señor ALDEMAR LUNA GORDILLO con efectividad a partir del 22 de octubre de 2004.

En la parte considerativa se señaló que (i) el último cargo desempeñado fue el de Detective Profesional Grado 208- 09, (ii) que adquirió el status el 16 de abril de 2001, (iii) se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado desde el 1 de abril de 1994 al 8 de mayo de 2001 y (iv) el peticionario no aportó las certificaciones de factores salariales correspondientes a mayo de 2002 hasta el 21 de 21 Folio 24 del expediente 22 Folios 2 al 8 del expediente. 23 Folios 9 al 11 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 octubre de 2004, por lo que se reliquida con salario mínimo mensual legal vigente, - El día 15 de enero de 2009 24 el señor ALDEMAR LUNA GORDILLO a través de apoderada solicitó la reliquidación de la pensión de vejez para que se incluyen todos los factores salariales contemplados en el Decreto 1933 de 1989 y se liquide con el último año de servicios.

La solicitud fue recibida el 3/02/2009. - El 21 de julio de 2009 25 el señor ALDEMAR LUNA GORDILLO a través de apoderada presentó recurso de reposición contra el acto ficto presunto negativo en relación con la solicitud del 3 de febrero de 2009 con el objeto de que se incluyan todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y aplicándole los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1994, 1047 de 1978 y 1933 de 1989. - El día 24 de octubre de 2011 a través de la Resolución No. UGM 014616 26 la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación resuelve el recurso de reposición declarando el fenómeno del silencio administrativo negativo y negando la reliquidación de la pensión de vejez, toda vez que el señor LUNA GORDILLO adquirió el status en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tanto, la liquidación se efectúa con los factores del Decreto 1158 de 1994. - El señor ALDEMAR LUNA GORDILLO devengó durante el período comprendido entre junio de 2005 a junio del 2006, la prima del clima, la bonificación de servicios, la prima de servicios, la prima de exfuncionario, la prima de riesgo y vacaciones como reposa en la constancia expedida por la Subdirectora de Talento Humano 27. 24 Folios 12 y 13 del expediente 25 Folios 14 al 16 del expediente. 26 Folios 17 al 19 del expediente. 27 Folios 22 al 24 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 3.5.1 Análisis de la Sala. Del material probatorio obrante en el expediente, se observa que el señor ALDEMAR LUNA GORDILLO nació el 3 de junio de 1957 28 y laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 18 de febrero de 1981 hasta el 30 de junio de 2006, es decir, por más de 25 años, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-10.

Además, en los actos administrativos de reconocimiento de la pensión de vejez y de reliquidación de la misma consta que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 1835 de 1994 y por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior al cual estaba afiliado, es decir, el establecido en el Decreto ley 1933 de 1989 y el Decreto 1047 de 1978.

No obstante, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, según las reglas de interpretación fijadas por esta Corporación en sentencia del 28 de julio de 2022 29 de la Sección Segunda el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición de los servidores que desarrollaron actividades de alto riego es el establecido en la Ley 100 de 1993.

Dicho en otras palabras, si le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; o si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. 28 Consta en la Resolución No. 2490 de 2004 visible a folio 6 del expediente. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de julio de 2022, SUJ-028-CE-S2-2022 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 En este orden de ideas, la pretensión del demandante de que se le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios no se ajusta a la posición jurisprudencial vigente.

Es importante advertir que si bien el pronunciamiento de unificación de esta Corporación citado fue proferido con posterioridad a la expedición del acto acusado, el Consejo de Estado aclaró que “por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Ahora bien, en los actos administrativos acusados se observa que no se tuvo en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión de vejez, la prima de riesgo, la cual de conformidad con la regla de unificación fijada por esta Sección se debe incluir a partir de la vigencia de la Ley 860 de 2003.

No obstante, no se encuentra probado en el expediente que el demandante haya devengado la prima de riesgo desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003; sólo está acreditado que la devengó durante el último año de servicio. Bajo ese entendido, y de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, concluye la Sala que debe aplicarse la sentencia del 28 de julio de 2022 30 de la Sección Segunda que unificó la posición, según la cual los factores salariales para liquidar la pensión de vejez son los establecidos en el Decreto 1158 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de julio de 2022, SUJ-028-CE-S2-2022 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 de 1994 y sobre los cuales se cotizó. En relación con la prima de riesgo debe incluirse en el IBL a partir de la fecha en la que aparece demostrada que la devengó, es decir, desde junio de 2005 a junio del 2006.

En conclusión, el demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en el último año. En consideración a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia en la que se accedieron a las súplicas de la demanda y en su lugar, negará las pretensiones de la misma excepto en cuanto a la inclusión de la prima de riesgo desde el año 2003 en el IBL pero únicamente por el último año que la acreditó, es decir de junio de 2005 a junio de 2006. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 31, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 32 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corpor ación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumple el presupuesto establecido en 31 Artículo 361 del Código General del Proceso. 32 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 el numeral 5 del artículo 365 del CGP y la sentencia de primera instancia se profirió con base en una posición jurisprudencial vigente de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR los numerales primero, tercero y quinto de la sentencia del 8 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Aldemar Luna Gordillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, y en su lugar SEGUNDO. ORDENAR reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Aldemar Luna Gordillo incluyéndole en el ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en los últimos diez años, la prima de riesgo desde el año 2003, pero únicamente por el periodo que acreditó que la percibió de junio de 2005 a junio de 2006.

TERCERO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-01307-01 (3055-2016) Demandante: Aldemar Luna Gordillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 QUINTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado