11001031500020230319800 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento y pago de sanción moratoria a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Aplicación por favorabilidad de la ley 50 de 1990. No se cumple con el requisito de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La señora Blanca Inés Lancheros, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la sentencia del 28 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que confirmó el fallo del 19 de diciembre de 2022, dictado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. 1.2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros i) Se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, así como el principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica. ii) En consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del 28 de abril de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 15001 33 33 009 2022 00108 01 y, en su lugar, se ordene proferir una nueva decisión en la que se atienda la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como la Sección Segunda del Consejo de Estado, así:

3. CORTE CONSTITUCIONAL Nº. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T-5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.

T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL CONSEJO DE ESTADO Nº. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS FIRMANTES 1 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-16) 6 de agosto de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO 2 76001-23-31-000- 2009-00867-01 […] 4854-2014 24 de enero de 2019 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 3 11001-03-15-000- 2018-04617-01 17 de junio de 2019 Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE 4 11001-0315-000- 2018-04679-01 28 de junio de 2019 Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Dr. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN - Dr. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros 5 11001-0315-000- 2018-03499-01 29 de julio de 2019 Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE 6 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16) 2 de diciembre de 2019 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 7 08001-23-33-000- 2014-00208-01 10 de junio de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 8 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017) 22 de octubre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 9 08001-23-33-000- 2014-00132-01 12 de noviembre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 10 08001-23-31-000- 2014-00815-01 (4979-2017) 17 de junio de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- 11 08001-23-33-000- 2015-00331-01 17 de junio de 2021 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 12 19001-23-33-000- 2015-00445-02 (0483-20) 4 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 13 08001-23-33-000- 2014-01127-01 (1002-2021) 25 de noviembre de 2021 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 14 40001-23-40-000- 2017-00134-01 (2208-2020) 25 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 15 08001-23-40-000- 2015-90008-01 (2387-2020) 11 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 16 08001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154-2016) 11 de noviembre de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- 17 08001-23-33-000- 2017-00931-01 (1001-2021) 20 de enero de 2022 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- 18 08001-23-33-000- 2015-00075-01 (2660-2020) 3 de marzo de 2022 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 19 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020) 28 de abril de 2022 Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER Dr CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dra. SANDRA LISETH IBARRA VÉLEZ 20 08001-23-40-000- 2017-00795-01 (2659-2020) 9 de mayo de 2022 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 21 47001-23-33-000- 2019-00359-01 (4004-2021) 19 de mayo de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros 22 47001-23-33-000- 2019-00376-01 (4462-2021) 1 de julio de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 23 08001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020) 22 de agosto de 2022 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 24 08001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020) 22 de septiembre de 2022 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 25 76001-23-31-000- 2012-00212-02 (4470-2021) 19 de enero de 2023 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 26 47001-23-33-000- 2018-00231-01 (0871-2020) 26 de enero de 2023 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 1.3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante a través de su apoderado señala los siguientes: i) Labora en la entidad territorial certificada en educación del departamento de Boyacá y su ingreso se dio después de 1990; en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado. ii) El 15 de febrero de 2021, la Nación (Ministerio de Educación Nacional) no trasladó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) la cesantía correspondiente al año 2020. iii) Transcurridos cinco meses sin que se realizara la consignación efectiva, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que fue negado mediante Oficio 1.2.5.1.1 – 38 del 26 de agosto de 2021, por la Secretaría de Educación de Boyacá. iv) Contra el referido acto impetró medio de control de nulidad y restablecimiento que se surtió ante el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que a través de sentencia del 19 de diciembre de 2022, denegó las súplicas de la demanda. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros v) Al Tribunal Administrativo de Boyacá le correspondió el conocimiento del asunto en segunda instancia y, el 28 de abril de 2023 profirió sentencia confirmando la providencia del a quo, decisión que no se apareja con el contenido de la ley ni de la abundante jurisprudencia constitucional y del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa. 1.4.

Fundamentos jurídicos La accionante alega que con la providencia objeto de censura se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, así como el principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica, por las siguientes razones: i) En el presente asunto se configura la violación directa de la Constitución por la inaplicación del principio de favorabilidad.

De acuerdo con la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud de los postulados de igualdad y de in dubio pro operario no se debe excluir al sector oficial docente de lo previsto en la Ley 50 de 1990, ya que por tener el carácter de servidores públicos son beneficiarios de la sanción moratoria. Además, el problema jurídico es de índole constitucional, porque acarrea el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantía, que necesariamente tiene un alcance al derecho a la seguridad social. ii) Los argumentos de la sentencia censurada señalan a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los educadores, b) que no hay un precedente consolidado que obligue a acatarlo; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en lo que respecta a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja— desconociendo el propósito del legislador. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros iii) Pues bien, los dos primeros razonamientos ya fueron superados por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las veintidós sentencias proferidas en sus Subsecciones, en las que se estableció que la Ley 50 de 1990, sí se aplica a los docentes, por disposición de las leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) El Consejo de Estado acogió una interpretación favorable, en el sentido de indicar que la Ley 50 de 1990 cobija a los docentes oficiales, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018.

Ahora, que el Tribunal estime que esa providencia estudia otra situación fáctica y jurídica, no resulta cierto, toda vez que la norma ibidem castiga la no consignación de la cesantía en el fondo no la falta de afiliación, es por ello, que los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones que al resto de empleados públicos del país. v) Causa extrañeza que el Tribunal dicte una decisión que afecta derechos fundamentales, toda vez que con una justificación objetiva, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en los años 2021, 2022 y 2023 resolvió unificar en sus dos Subsecciones la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los educadores vinculados después del 1.º de enero de 1990, lo que significa que el empleador, en este caso el Ministerio de Educación Nacional debía trasladar antes del 15 de febrero de 2021, la cesantía correspondiente a 2020. vi) Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que esta corporación ha determinado —en distinta jurisprudencia— que se deben emplear los criterios vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos; por consiguiente, se deben respetar las leyes y los precedentes existentes al momento de causación del derecho reclamado. vii) Así mismo, la obligación tanto del Gobierno nacional como de las entidades territoriales, las cajas nacional y departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro de trasladar los dineros respectivos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) —nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, ya que esta fue la intención y la orden impartida desde la expedición de la Ley 91 de 1989; sin embargo, en el asunto sub examine se indicó que existe unidad 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros de caja, lo que no es cierto, porque los recursos ya fueron consignados efectivamente a la entidad.

Si bien, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece la unidad de caja de los recursos del fondo para el pago de las prestaciones sociales no significa que se predique este principio de los recursos del Ministerio de Educación y del FOMAG. viii) El Tribunal concluyó que la jurisprudencia del Consejo de Estado no era aplicable, pues las materias allí analizadas trataban de docentes no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mientras que, en el sub judice, la educadora sí lo estaba, argumento errado comoquiera que los supuestos fácticos sobre los cuales se emitieron los fallos de la alta corporación se efectuaron sobre la base de la procedencia de la consignación para docentes afiliados al fondo. ix) Con todo, expresar tal situación es como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación (Ministerio de Educación Nacional) y luego se responsabilizara a esa entidad por el impago de las cesantías, cuando fue lo que expresamente se prohibió en el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación, sin que previamente estuviera aprobado por la Nación, pues precisamente existía una vinculación automática al FOMAG para que se trasladaran las cesantías causadas anualmente como lo prevé la Ley 91 de 1989 a todos los educadores, como ocurre en su caso, que se vinculó después del 1.º de enero de 1990. x) A los docentes le son aplicables los decretos 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978 y las demás normas expedidas en el futuro — así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como son las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que expresamente señalan la obligación del empleador de consignar las cesantías de los docentes oficiales en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. 1.5.

Actuación procesal Por medio de auto del 21 de junio de 2023, se requirió a la parte demandante o al 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros abogado Yobany Alberto López Quintero, para que indicara el nombre completo y correcto de la accionante, aportara copia simple, digitalizada del documento de identidad con el fin de tener plena certeza sobre la escritura de sus nombres y apellidos.

El 27 de junio de 2023, se allegó memorial de subsanación de la demanda. La acción de tutela se admitió mediante providencia del 10 de julio de 2023, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Quinta de Decisión, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 15001 33 33 009 2022 00108 00 [01] como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. La Gobernación de Boyacá, por medio de apoderada, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: i) Los cargos que formula la accionante no están debidamente soportados, en la medida en que el fallo objeto de censura se halla suficientemente estudiado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, lo cual se refleja en la sentencia emitida. ii) La labor del juez constitucional, se limita a determinar si la actuación de la autoridad es producto de una actitud arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico, pero no hace parte de sus funciones invadir el trámite de un proceso judicial, tomando decisiones paralelas a las que cumple quien en ejercicio de su función constitucional lo conduce, pues no se pueden desconocer los conceptos y principios de autonomía, independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia del Estado social de derecho.

El juez, dentro del ámbito de su competencia goza de plena libertad para interpretar las disposiciones legales aplicables a un caso concreto, aun cuando aquella sea contraria a los intereses de las partes. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros iii) El Tribunal fundamentó su decisión de manera razonable y plausible, por tanto, no constituye una vía de hecho, asunto distinto es que la accionante no comparta el criterio expuesto por el ad quem; sin embargo, no es la acción de tutela un mecanismo que permita interferir en la autonomía judicial. iv) Por último, la tutela como mecanismo transitorio y excepcional no constituiría un instrumento dable y garantista para acceder a las pretensiones, pues el Tribunal en ejercicio de los criterios de transparencia y suficiencia se apartó de las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, dado que el órgano de cierre de lo contencioso- administrativo no ha expedido una sentencia de unificación que zanje esta discusión; por consiguiente, no es válido que a través de solicitudes de amparo se persiga el reconocimiento de derechos que tienen vacíos legales e interpretativos vulnerando la seguridad jurídica, además de la transcendencia económica que impactaría los recursos del nivel nacional. 1.6.2.

De la Nación (Ministerio de Educación Nacional). El jefe de la Oficina Asesora Jurídica pide declarar improcedente la acción de tutela. Advirtió que le corresponde al extremo activo de la litis probar la existencia de una eventual transgresión de los derechos fundamentales que invoca. 1.6.3. La autoridad demandada guardó silencio pese a que fue debidamente notificada. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» y conforme al 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 que dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Blanca Inés Lancheros contra la providencia del 28 de abril de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001 33 33 009 2022 00108 01. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 5 de abril de 2022, la señora Blanca Inés Lancheros, por medio de apoderada, interpuso demanda contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional), Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que se declarara nulo el Oficio 1.2.5.1.1. - 38 del 27 de agosto de 2021, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.6 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Índice 16, del expediente electrónico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros 2.4.2.

El 19 de diciembre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001 33 33 009 2022 00108 00, en el que resolvió lo siguiente:7 PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de «FALTA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA», propuesta por el/la apoderado/a del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR probada(s) la(s) excepción(es) de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO», propuesta(s) por el/la apoderado/a de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en las consideraciones.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Sin condena en costas. […] 2.4.3 El 28 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión anterior, dispuso lo siguiente:8 Primero: confirmar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, por las razones expuestas.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. […] 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala La señora Blanca Inés Lancheros alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, así como el principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica, por el Tribunal Administrativo de Boyacá al dictar la sentencia del 28 de abril de 2023. 7 Índice 16, del expediente electrónico. 8 Índice 31, del expediente electrónico. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros Igualmente, porque desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se les puede aplicar la Ley 50 de 1990, en virtud de una interpretación favorable a las prerrogativas de las que goza el trabajador y, por ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de la cesantía anual.

Pues bien, para poder emitir un pronunciamiento de fondo, es necesario establecer si el disenso expuesto constituye «genuinamente un asunto de relevancia constitucional que afecta derechos fundamentales»,9 ya que al juez de tutela no le es posible estudiar «cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones».10 Sobre el particular, se advierte que la exigencia general de relevancia constitucional persigue las siguientes finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional11 y, por tanto, evitar que 9 Sentencia T-248 de 2018.

Corte Constitucional. Recoge la línea jurisprudencial en el asunto y Sentencia C-590 de 2005. 10 Ibidem. De manera semejante, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) español (Ley Orgánica 2 de 1979), exige, para efectos de la procedencia del recurso de amparo constitucional, que en la demanda se justifique “la especial trascendencia constitucional del recurso” (numeral 1 del artículo 49, modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007).

La admisión del recurso de amparo, entre otras, está sujeta, en los términos del literal b) del numeral 1 del artículo 50 de la ley en cita (modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007), a que, «el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». 10 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: «En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;12 (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales13 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.14 Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o violación de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales.15 En ese orden, la Sala resalta que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-573 de 2019, al resolver un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos, concluyó que no se encontraba satisfecho el requisito de relevancia constitucional, con fundamento en lo siguiente: […] 51.

Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional. Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». 12 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). 13 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005),«los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho». 14 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). 15 Todo derecho fundamental tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias.

Los debates acerca de las facetas legales y reglamentarias de los derechos carecen, por tanto, de la relevancia constitucional necesaria para habilitar la excepcional intervención del juez de tutela en aras de controlar las decisiones proferidas en los procesos de las jurisdicciones diferentes de la constitucional. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada. 52.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial […] 55.

De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […].

Así las cosas, al analizar el caso concreto, se tiene que, en primer lugar, la parte actora pretende que por esta vía se fije la posición respecto a la aplicación de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas establecida en la Ley 50 de 1990, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y, para ello, hace una amplia exposición de los antecedentes normativos y jurisprudenciales del régimen de cesantías de los educadores; sin embargo, ese no es el propósito de la solicitud de amparo constitucional, pues al juez de tutela no le corresponde entrar a dilucidar asuntos de mera legalidad, con una connotación de contenido patrimonial.

En segundo lugar, si bien los reparos de la accionante apuntan a la protección de garantías iusfundamentales, lo cual en otras oportunidades para la Sala ha sido suficiente para entender superado ese presupuesto, en el presente caso, no lo es, 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros porque lejos de revestir la importancia constitucional exigida, lo que denotan es la utilización del mecanismo de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate del asunto.

Ciertamente, la redacción de la acción de tutela demuestra que el propósito de la accionante es que se estudie nuevamente la controversia puesta a consideración de los jueces de instancia, en cuanto a si era posible o no acudir a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el reconocimiento, en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la penalidad definida en esa norma por la presunta tardanza en la consignación de su cesantía anual.

Lo anterior, porque se encuentra en desacuerdo con la interpretación del Tribunal Administrativo de Boyacá y, al considerar que era forzoso que acogiera ciertos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que, a su juicio, definen situaciones similares a la suya. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela contra providencia judicial fue instituida como un mecanismo extraordinario de protección de derechos fundamentales que pueden verse afectados a partir de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso judicial, por lo que, dada su naturaleza, la procedencia y estudio debe ceñirse a una serie de límites constitucionales que tienen por objeto impedir que sea utilizada como una tercera instancia, pues ello sería invadir la esfera propia del juez natural de la causa.

En tercer lugar, la Sala avizora que los desacuerdos de la señora Blanca Inés Lancheros se sometieron al escrutinio del Tribunal y, sobre estos, ya se profirió una decisión, sin que corresponda al juez de tutela examinar el fondo del asunto, en abierto desconocimiento de los principios de autonomía e interpretación judicial. En esos términos, conforme al criterio adoptado por la Corte Constitucional, la Sala considera que el asunto sub examine no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, toda vez que versa sobre una cuestión meramente legal y porque la accionante pretende reabrir la controversia resuelta por el juez natural de la causa. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03198 00 Demandante: Blanca Inés Lancheros 3.

Conclusión En el presente caso, la acción de tutela es improcedente para atacar la providencia del 28 de abril de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001 33 33 009 2022 00108 01, porque no se encuentra configurada la relevancia constitucional del asunto.

En tal sentido, se rechazará la acción interpuesta por la señora Blanca Inés Lancheros. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Rechazar por improcedente, la acción de tutela interpuesta por la señora Blanca Inés Lancheros, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM