1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Accionante: María Elena Gallego Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Elena Gallego, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

ANTECEDENTES La señora María Elena Gallego, mediante apoderado, instauró acción de tutela, en aras de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y el acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

HECHOS Manifestó la señora María que labora con la entidad territorial certificada en educación del departamento de Antioquia, después del año 1990. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional en su condición de empleador no le consignó sus cesantías por los servicios prestados en el año 2020, de ahí que, el 9 de agosto del mismo año solicitó el pago de las cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, petición que fue negada mediante el acto administrativo ANT2022EE027001 del 25 de julio de 2022.

Por lo anterior, presentó demanda, de nulidad y restablecimiento, frente a la cual el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2022 negó las pretensiones y, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de agosto de 2023 confirmó la decisión. La accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en violación directa de la Constitución Política, puesto que en la sentencia cuestionada se inobservó el artículo 53, relativo a la aplicación de la situación más favorable al trabajador, y en defecto sustantivo, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria.

Para el efecto, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.

Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867- 01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132- 01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660- 2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015- 00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, 2012-00212-02 (4470-2021); y 26 de enero de 2013, 2018- 0231-01 (0871-2020).

Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los tribunales administrativos del país también existen precedentes judiciales, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 21 de junio de 2022, 2018-00097-00; 24 de enero de 2023, 2019-00046-01; 31 de mayo de 2019, 2013-00734-00.

Así mismo, identificó las siguientes providencias expedidas por distintos juzgados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022-00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072- 00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022- 00008- 00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.

Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.

Así mismo, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en tres errores, comoquiera que no es cierto que de la Ley 344 de 1996 hubiera nacido la obligación de consignar las cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, pues lo que allí se estableció es que hasta su fecha de promulgación se respetaría el régimen de cesantías que cada empleado público de ese orden tuviera; la posición de aquel implicaría desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.

En esa medida, coligió que la conclusión del Tribunal Administrativo de Antioquia consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES Solicita que se amparen sus derechos fundamentales ya invocados y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia del 30 de agosto de 2023 y, en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 3 de octubre de 2023 la consejera ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la accionada y vinculó al Juzgado Noveno Administrativo de Medellín, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y al departamento de Antioquia, como terceros interesados.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El 4 de octubre de 2023 la Secretaría General del Consejo de Estado notificó al Tribunal Administrativo de Antioquia de la acción de tutela; sin embargo, este guardó silencio. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Fiduprevisora S.A. allegó informe donde señaló que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de las cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, modalidad que no corresponde para el FOMAG, pues para esta se estableció la unidad de caja a través de la Ley 91 de 1989, donde no se consignan las cesantías, sino que ya están presupuestadas y trasladadas al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Asimismo, adujo frente a la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional referenciada por el accionante que, no corresponde a los mismos hechos del caso concreto, pues en este no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías y, en cuanto a las providencias del Consejo de Estado precisó que estas deciden casos particulares y concretos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas.

Por lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Gobernación de Antioquia allegó informe donde manifestó que a los docentes no se les aplica el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino la Ley 91 de 1989, dado que, existe el principio de unidad de caja, es decir que, al 31 de diciembre del año 2020, ya se encontraba depositado en el fondo el 100% de las cesantías.

El 4 de octubre de 2023 la Secretaría General del Consejo de Estado notificó al Ministerio de Educación Nacional y al Juzgado Noveno Administrativo de Medellín; sin embargo, estos guardaron silencio. SENTENCIA IMPUGNADA El 26 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela, por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, al considerar que la accionante expuso similares planteamientos a los estudiados en el proceso ordinario, los cuales están dirigidos a revivir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990.

IMPUGNACIÓN La señora María Elena Gallego, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia del 26 de octubre de 2023, bajo el argumento de que la acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, para lo cual trajo a colación providencias de esta corporación, mediante las cuales se analizó un caso de similar naturaleza y se concluyó “que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso, la seguridad social y la obligatoriedad de seguir el precedente, en armonía con el principio de la favorabilidad; ii) la accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión”.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) el caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En la sentencia objeto de impugnación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar no cumplido el requisito 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de relevancia constitucional, ya que la accionante trae a colación argumentos que están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural.

Frente a la relevancia constitucional la Sala considera que contrario a lo expuesto por el juez constitucional de primera instancia la acción de tutela sí satisface este requisito, pues está dada por los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la providencia cuestionada. Así las cosas, se tienen por cumplidos los requisitos de procedibilidad, pues a) la relevancia constitucional está dada por los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la providencia cuestionada; b) la accionante no cuenta con otro medio de defensa para discutir lo aquí expuesto; c) se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia; d) no se invoca una irregularidad procesal y e) la tutela no se dirige contra un fallo de tutela.

Esclarecido lo anterior, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos, sustantivo y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia discutida en esta sede constitucional luego de identificar y analizar el marco normativo de los docentes afiliados al FOMAG y de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, y de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, explicó que el asunto decidido en la Sentencia SU098/18, citada por la accionante, no tenía identidad fáctica con el caso estudiado, dado que la demandante sí fue afiliada al FOMAG y las entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales; además, aclaró que en esa oportunidad la Corte Constitucional aplicó la Ley 50 de 1990 para 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la entidad territorial y la transgresión de los derechos laborales del trabajador.

Igualmente, dilucidó que el Consejo de Estado ha utilizado esa posición cuando el ente territorial ha omitido la afiliación del docente al FOMAG, lo cual no aconteció en el caso, para lo cual citó la Sentencia SU 573/19. Por lo anterior, coligió que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y señaló que la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a la demandante porque las particularidades administrativas de la consignación de la prestación al interior del régimen de la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para la procedencia de la sanción moratoria.

Adicionalmente, puntualizó que no resulta viable, en atención al principio de favorabilidad, aplicar normas de otro régimen, pues aquel está limitado a su vez por el principio de inescindibilidad de la norma. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que la accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la accionante, quien sí se encuentra afiliada a ese fondo, como ciertamente lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia aquí cuestionada.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por la señora María Elena Gallego, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

De igual manera, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento de la accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por la accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Antioquia debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre la liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. En ese orden de ideas, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, la señora María Elena Gallego también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, no es demás precisar que en la sentencia del 11 de octubre de 20233 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia frente a la aplicabilidad de la sanción moratoria Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG, en los siguientes términos: " (…) Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…)" (negrilla fuera de texto original). En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia del 26 de octubre de 2023 de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta y, en su lugar, negar el amparo invocado por la señora María Elena Gallego, por los motivos señalados 3 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05509-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la parte considerativa de este fallo. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC