CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 4 de febrero de dos mil veintidós (2022) Proceso primigenio: 11001-03-24-000-2018-00022-00 (3697-2018) Tipo de Proceso: Nulidad Demandantes: Óscar Guateque Cruz y Organización Sindical de Empleados de Migración Colombia (OSEMCO) Demandada: Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC) Decisión: Auto que resuelve la solicitud de medida cautelar ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- I.- EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA En este proceso se discute, parcialmente, la presunción de legalidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en adelante UAMEC: (i) Circular 020 de 7 de junio de 2016, por la que se fijan «lineamientos frente a incapacidades, vacaciones, compensatorios y cronograma de nómina»; y (ii) Resolución 1629 de 22 de septiembre de 2017, en virtud de la que se establece «una jornada especial de trabajo por el sistema de turnos y se fijan lineamientos para el reconocimiento y la remuneración salarial correspondiente en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y se dictan otras disposiciones».
En esta oportunidad, el Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, parcial, de los efectos de los actos demandados, formulada por la parte demandante. II.- LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS Para una mejor comprensión del presente asunto, a continuación, se trascriben en su totalidad los actos administrativos demandados, subrayándose las disposiciones o segmentos específicamente acusados. 3.1.
La Circular 020 de 7 de junio de 2016, de la UAMEC, es del siguiente tenor literal: «PARA: SUBDIRECTORES, DIRECTORES REGIONALES, JEFES DE OFICINA, ASESORES, COORDINADORES, SUPERVISORES Y FUNCIONARIOS DE MIGRACIÓN COLOMBIA DE: SECRETARÍA GENERAL ASUNTO: LINEAMIENTOS FRENTE A INCAPACIDADES, VACACIONES, COMPENSATORIOS Y CRONOGRAMA DE NÓMINA Con el propósito de unificar los procedimientos de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia frente [a las] incapacidades y compensatorios, se efectúan algunas aclaraciones y se fijan lineamientos, así: [TÍTULO I.-] INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD Y LICENCIA DE MATERNIDAD GENERALIDADES El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.
En materia de Riesgos Profesionales, el artículo 2º de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad temporal como aquella que, según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado. LINEAMIENTOS El Decreto 2943 de 17 de diciembre de 2013, expedido por el Ministerio del Trabajo, redujo el número de días que los empleadores deben asumir frente a las prestaciones económicas por incapacidad laboral originada por enfermedad general, es decir, que el empleador responde por los 2 primeros días de incapacidad[,] y a partir del tercer día[,] le corresponde a las EPS.
La incapacidad y/o licencia de maternidad deberá ser expedida por la EPS y/o la ARL, según corresponda, independientemente del número de días por los que se expida la incapacidad, al ser el único documento idóneo para acreditar enfermedad o maternidad en los términos del régimen de seguridad social. El funcionario de la UAEMC debe hacer llegar la incapacidad y/o licencia en original con el sello de la EPS [y/o] IPS adscrita o[,] con la firma u sello del médico u odontólogo tratante, dentro de las 72 horas siguientes a la expedición de la misma, con el fin de justificar la ausencia en su puesto de trabajo durante el periodo de incapacidad.
Las incapacidades que sean expedidas por IPS, clínica[s] u hospital[es] de la red de atención de la EPS o de la ARL, deberán ser objeto de transcripción o valoración ante la respectiva EPS; para el efecto[,] la entidad en los términos del artículo 121 del Decreto 019 de 2012[,] realizará el trámite de radicación o transcripción de incapacidades o licencias; sin perjuicio de lo anterior, en los eventos en que se requiera adjuntar [la] historia clínica, será necesario que el funcionario la aporte preferiblemente ante la EPS, considerando que la UAEMC no está autorizada para solicitar ni tener en su poder estos documentos.
(Artículos 14 de la Res. 1995 de 1999 y artículo 38 de la Ley 23 de 1981). En caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad dado el carácter sinalagmático de la relación laboral, atendiendo que es la EPS quien realiza el reconocimiento de la prestación económica una vez valide los documentos, razón por la cual se reitera la responsabilidad del funcionario de acudir a la EPS ante cualquier eventualidad.
Las incapacidades y/o licencias deben identificarse como tal; NO se admiten documentos que digan fórmula médica, recetario, orden de procedimiento, hojas en blanco u otro título que no corresponda a un certificado de incapacidad. La incapacidad y/o licencia debe contener el nombre y apellido del funcionario, número de cédula legible, diagnóstico, fecha de inicio y de terminación de la misma, así como también, el número de[l] total de días de incapacidad.
En caso de incapacidad del funcionario [que se encuentra] en situación administrativa de vacaciones, es obligación del servidor, dar aviso inmediato a la Subdirección de Talento Humano (Grupo de Administración de Personal), respecto del otorgamiento de [la] incapacidad, con el fin de tomar las medidas administrativas correspondientes. La remisión del documento de incapacidad se deberá efectuar dentro de los 2 días siguientes, contados a partir de la expedición de la misma, con el fin de elaborar el acto administrativo que da cuenta de la interrupción de las vacaciones, en los términos del literal b) [del] artículo 15 del Decreto 1045 de 1978, es decir, la interrupción de vacaciones correspondientes a las incapacidades médicas, procederán únicamente cuando la incapacidad sea expedida por la entidad competente (EPS), de lo contrario, los funcionarios deben presentarse a su sitio de trabajo en el término que establece la resolución que concedió las vacaciones.
Los funcionarios que laboran por el sistema de turnos, deben presentarse en el sitio de trabajo el día inmediatamente siguiente al de la finalización de la incapacidad y en el horario que corresponda al primer turno diurno que se encuentre establecido en la dependencia, PCM, con el fin de retomar sus funciones, independientemente de que no corresponda al turno que habitualmente se encuentra asignado.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, es importante recordar que la relación laboral se interrumpe en caso [de] que la incapacidad supere los 180 días, es decir, que a partir del día 181 no se acumula tiempo para causar ninguna prestación económica. El funcionario seguirá percibiendo un auxilio por incapacidad a cargo de la AFP, considerando que Migración Colombia no puede pagar ningún auxilio al no tener un título jurídico o fundamento legal que lo permita.
Sin perjuicio de lo anterior, la UAEMC seguirá cotizando al sistema de seguridad social el valor correspondiente al empleador, tomando como IBC el valor correspondiente al auxilio por enfermedad. [TÍTULO II.-] VACACIONES GENERALIDADES El artículo 8º del Decreto 1045 de 1978, consagra que los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales como el Decreto 1933 de 1989.
El literal b del numeral 3º de la Directiva Presidencial Nro. 001 de 10 de febrero de 2016, imparte la siguiente instrucción “como regla general, las vacaciones no deben ser acumuladas ni interrumpidas. Sólo por necesidades del servicio o retiro[,] podrán ser compensadas en dinero”. LINEAMIENTOS Todo funcionario de Migración Colombia que tenga derecho al disfrute de vacaciones, debe programar mínimo un periodo vacacional dentro del año siguiente a aquel en que se causó el derecho, para garantizar el derecho al descanso y cumplir con la ejecución presupuestal de cada año, al no dejar acumulados valores de vacaciones.
Los funcionarios que sean trasladados deberán informar a su jefe inmediato el mes en que se encuentran programadas sus vacaciones y[,] en caso de requerir modificación de fecha, deberán informar a la Subdirección de Talento Humano[,] con Vo.Bo. del nuevo jefe inmediato y su superior jerárquico de forma inmediata, atendiendo que estas se deben ajustar al cronograma de nómina.
Únicamente se concederán vacaciones a partir del 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada. Para los funcionarios que trabajan mediante el sistema de turnos, cuando el día 1º o 16 corresponda a días feriados o festivos y deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio siempre y cuando el funcionario los haya causado y no se afecte la prestación del servicio.
La programación de los mismos se hará según lo expuesto en el numeral 5 de la parte de compensatorios. Para conceder el disfrute de un nuevo periodo de vacaciones, es necesario que el funcionario haya disfrutado en su totalidad el periodo anteriormente causado. La interrupción y/o aplazamiento de las vacaciones sólo obedecerá a estrictas necesidades del servicio, debidamente justificadas por el jefe inmediato del funcionario correspondiente.
Estas novedades deben informarse por escrito a la Subdirección de Talento Humano, explicando los motivos por los cuales se solicita dicha modificación con no menos de 3 días de antelación a la causación de la novedad, estableciendo de manera obligatoria la nueva fecha de disfrute. Para efectos de interrupción de vacaciones como consecuencia del otorgamiento de una incapacidad médica, se procederá de la forma prevista en el numeral 9 de la parte “Incapacidades” de la presente circular.
Los funcionarios que laboran por el sistema de turnos deberán presentarse a su sitio de trabajo el día laboral inmediatamente siguiente al de la finalización del periodo de disfrute de vacaciones[,] incluyendo sábado, domingo o festivo, en el horario que corresponda al primer turno diurno que se encuentre establecido en la dependencia, con el fin de retomar sus funciones independientemente que corresponda al turno que venía cumpliendo.
No obstante lo anterior, de acuerdo a las necesidades del servicio[,] la Dirección Regional podrá informar al servidor con una antelación de 8 días calendario al retorno de las vacaciones, el turno de trabajo al cual será asignado; así mismo, si el día de la presentación corresponde a sábado, feriado o festivo, estos se podrán otorgar a petición previa del funcionario como día de descanso compensatorio siempre y cuando los haya causado y no afecte la prestación del servicio. [TÍTULO III.-] COMPENSATORIOS GENERALIDADES De conformidad con lo previsto en la Resolución Nro. 01411 de 2013, los servidores que laboran por el sistema de turnos los días domingos y festivos, serán objeto de tiempo de descanso compensatorio.
LINEAMIENTOS Los compensatorios se constituyen en tiempo de descanso originado con ocasión de la efectiva prestación del servicio, de donde se infiere, que en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.), no se generará tiempo compensatorio por dicho periodo, en consecuencia[,] frente a la ausencia [en] la prestación de un turno, el servidor debe presentarse en el horario que corresponda al primer turno diurno siguiente que se encuentre establecido en la dependencia, PCM, a partir de lo cual se procederá por parte de la dirección regional a asignarlo al turno respectivo, garantizando la prestación del servicio y la jornada laboral establecida.
A todos los servidores y en particular, a los que laboran por el sistema de turnos, se les recuerda que la prestación del servicio es personal e intransferible, por consiguiente, deberán presentarse en el turno al cual se encuentran asignados o al que deban presentarse después de alguna novedad administrativa como las mencionadas anteriormente, quedando totalmente prohibido realizar cambios de turno entre los funcionarios.
Los supervisores y coordinadores de puestos de control migratorio [PCM], así como los directores regionales[,] deben tomar las medidas que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios, y en consecuencia, ejercerán los correspondientes controles e informar a la Oficina de Control Disciplinario Interno sobre la ocurrencia de alguna práctica diferente a lo prescrito.
Los directores regionales, en asocio con los coordinadores de procesos de apoyo, deben elaborar una programación mensual de compensatorios, mediante la cual se garantice, por una parte, el disfrute del descanso a los servidores que tienen derecho a tal beneficio y, por otra, la prestación ininterrumpida del servicio. La programación de compensatorios a que se refiere el numeral anterior, debe ser divulgada a través de correo electrónico con una antelación no inferior a 8 días calendario y, además, llevar un registro escrito sobre el particular. [TÍTULO IV.-] CRONOGRAMA DE NÓMINA FRENTE A SITUACIONES ADMINISTRATIVAS GENERALIDADES Una situación administrativa [puede] definirse como el estado en que se encuentran los empleados públicos frente a la administración en un momento determinado.
LINEAMIENTOS La Subdirección de Talento Humano tramitará las diferentes situaciones administrativas que tengan afectación sobre la nómina de la entidad, como son las licencias ordinarias no remuneradas, vacaciones, encargos en empleos de carrera administrativa, comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, nombramientos y aceptación de renuncias, atendiendo las fechas de corte establecidas en el cronograma de cierre y apertura de novedades.
Por lo descrito, los funcionarios deben tener en cuenta las fechas de apertura y cierre de novedades para solicitar al Grupo de Administración de Personal, Selección e Incorporación cualquiera de las situaciones administrativas descritas. Si los requerimientos se registran por fuera de las fechas de corte establecidas, estas se tramitarán en el mes siguiente.
Al iniciar cada vigencia, la Subdirección de Talento Humano publicará el cuadro de nómina correspondiente, sobre el cual se continuarán aplicando los lineamientos referidos. (…)» 3.2. Por su parte, la Resolución 1629 de 22 de septiembre de 2017, de la UAMEC, dispone lo siguiente: «EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA.
En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, artículo 10 del Decreto 4062 de 2011, Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. ( ) A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá́ establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
( ) En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Que mediante Decreto 4062 de 2011, fue creada la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con el objeto de ejercer las funciones de autoridad y vigilancia de control migratorio y de extranjería del Estado colombiano, dentro del marco de la soberanía nacional y de conformidad con las leyes y la política que en la materia defina el gobierno Nacional.
Que son funciones del Director General expedir los actos administrativos, que se requieran para asegurar el cumplimiento de sus objetivos y funciones de acuerdo con las normas vigentes, entre ellos el establecimiento del horario de trabajo que garantice la prestación continua y efectiva del servicio. Que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia es un organismo civil de seguridad y por la naturaleza y características de las funciones de autoridad de control migratorio del Estado colombiano, dentro del marco de la soberanía nacional que cumplen sus servidores misionales, sus labores deben prestarse en forma continua e ininterrumpida, por lo cual, no pueden someterse a una jornada con límite específico de tiempo.
Que por esta razón es necesario contar con una jornada laboral de carácter especial por el sistema de turnos, en orden a que el servicio se satisfaga de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, como también distribuir de manera flexible la jornada máxima en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, y las cargas de trabajo para satisfacer las necesidades del servicio en los diferentes puestos de control migratorio.
Que, en consideración a lo anterior, mediante Resolución 01411 del 26 de agosto de 2013, se estableció́ en la UAEMC, el sistema de turnos y jornadas mixtas, únicamente para los funcionarios misionales que desarrollen funciones de control migratorio o apoyen esta gestión y presten sus servicios en puesto de control migratorio, cuya actividad se cumpla de manera habitual durante todo el año. Que a través de Resolución 2069 del 12 de noviembre de 2013, se modificó la Resolución 1411 de 2013, en el sentido de precisar que “laborarán por el sistema de turnos y en jornadas mixtas, los funcionarios que desarrollan funciones de soporte de las bases de datos en tiempo real para garantizar los procesos de control migratorio, asignados a los Grupos de Enlaces y Seguridad y Calidad, cuya actividad se cumpla de manera habitual durante todo el año.” Que los artículos 34, 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, que tratan sobre la jornada nocturna, las jornadas mixtas y el trabajo habitual y permanente en días dominicales y festivos, advierten que dicha regulación es aplicable a los empleados públicos, sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulan el trabajo por el sistema de turnos. Que sobre el particular el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto emitido a esta entidad en agosto de 2016 con radicado 20166223312932, indicó: "( ) Con base en lo anterior, se considera que los representantes legales de las entidades estatales están facultados por la ley para establecer y modificar el horario de trabajo, siempre y cuando no afecte la jornada laboral ordinaria que es de 44 horas semanales o de 66 horas semanales en el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, las cuales pueden organizar de acuerdo a sus necesidades.( )” Que, en revisión de las jornadas de turnos en las regionales, se ha establecido la necesidad de ajustar su distribución de acuerdo a la dinámica y flujos migratorios propia de cada dependencia. Que en el acuerdo laboral o suscrito entre Migración Colombia con la organización sindical OSEMCO en el 2017, se acordó́ en el numeral 1º del Capítulo tercero, lo siguiente: "ELABORACIÓN Y EXPEDICIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PARA LA ESTANDARIZACIÓN DE PAGOS DE RECARGOS GENERADOS Y DISFRUTE DE COMPENSATORIOS: Migración Colombia se compromete que a más tardar el 05 de septiembre de 2017 expedirá un acto administrativo modificatorio de la Resolución 1411 de 2013, que estandarice la jornada mixta, el reconocimiento y pago de recargos generados y el disfrute de compensatorios a nivel nacional, respecto de quienes trabajen en sistema de turnos, de conformidad con la normatividad aplicable”.
Que, en virtud de lo anterior, se hace necesario modificar la Resolución 1411 de 2013, fijando el sistema de turnos y lineamientos para su organización. Que, en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1º. Sistema de turnos. Los empleados misionales de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, responsables del proceso de control migratorio, los del Grupo Centro Estratégico Conjunto de Análisis Migratorio - CECAM, y los asignados a los Grupos de Enlaces, Grupo de Seguridad y Calidad de la Oficina de Tecnología de la Información que desarrollan funciones de soporte de las bases de datos en tiempo real para garantizar los procesos de control migratorio, trabajarán ordinariamente por el sistema de turnos de conformidad con la reglamentación especial prevista en la presente resolución. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a quienes aplique el sistema especial de turnos que se dispone, el trabajo en horas diurnas o nocturnas o en días dominicales o festivos, no da lugar a reconocimiento y pago de horas extras.
Únicamente procederá́ el pago de recargos y la compensación en tiempo de descanso, en proporción al tiempo laborado bajo tales circunstancias y en los términos de ley. Parágrafo: Se excluyen de la presente regulación quienes cumplen jornadas de ocho (8) horas, en los Grupos de Enlaces y Seguridad y Calidad, salvo que excepcionalmente deban prestar el servicio por el sistema de turnos, caso en el cual se aplicará lo dispuesto en la presente Resolución. Artículo 2º.
Jornada para el sistema de turnos. La jornada para el sistema de turnos será de máximo cuarenta y cuatro (44) horas a la semana y podrán distribuirse en turnos máximos de doce (12) horas de lunes a domingo. Parágrafo transitorio: Los turnos actuales de cada regional serán objeto de revisión y ajuste conforme las disposiciones aquí contenidas, dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución. Artículo 3º.
Rotación. En la organización del trabajo por el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se podrá efectuar rotación de los funcionarios entre los diferentes turnos establecidos, debiendo entre el final de una jomada y el comienzo de la siguiente mediar como mínimo doce (12) horas. Artículo 4º. Fijación de los turnos en cada regional.
Los turnos para cada regional y sus modificaciones se establecerán mediante Memorando expedido desde la Secretaria General, previo estudio que deberán adelantar, de manera conjunta, la Oficina Asesora de Planeación, la Subdirección de Talento Humano y la Dirección Regional, de acuerdo a los lineamientos establecidos en la presente resolución. Parágrafo 1º: Dentro del estudio adelantado y previo a la implementación de la programación que se establecerá́ en cada sede o Regional según el caso, se efectuará una socialización con los funcionarios adscritos o asignados a aquellas y la realización de un plan piloto.
Parágrafo 2º: En el evento de requerirse la modificación del turno, corresponderá al Director Regional, presentar la solicitud con la debida sustentación ante la Oficina Asesora de Planeación para que realice el estudio con el apoyo de la Subdirección de Talento Humano y emitan el correspondiente concepto sobre viabilidad o no de la solicitud de modificación. Artículo 5º.
Cumplimiento de jornada. Los turnos que se establezcan en Migración Colombia deben ser acorde con las necesidades de la entidad y de cada Regional y deben ajustarse al cumplimiento de la jornada máxima de las 44 horas semanales; dichas jornadas laborales pueden ser diurnas, nocturnas o mixtas. Los turnos serán de máximo doce (12) horas y su programación deberá́ contener los días laborales, de descanso y los compensatorios generados por trabajo dominical, de manera que los periodos de descanso ya estarán incluidos en los turnos establecidos.
Los compensatorios generados a partir de trabajo realizado en día feriado, serán reconocidos y programados en cada Regional. Parágrafo 1º: Para establecer los turnos se tendrá́ en cuenta lo siguiente: 1. La Jornada Ordinaria Laboral Diurna se desarrolla entre las 6:00 a m. y las 6:00 pm. 2. La Jornada Ordinaria Laboral nocturna se desarrolla entre las 6:00 p. m. y las 6:00 a.m. Parágrafo 2º: Las jornadas referidas podrán extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos.
Artículo 6º. Tiempo para tomar alimentos. Dentro del turno diurno de trabajo, los servidores tienen derecho a una (1) hora para almorzar. Para tal efecto, y con el fin de garantizar que todos los funcionarios puedan disfrutar de este derecho, el jefe o superior funcional inmediato, deberá organizar los turnos y grupos de servidores que, en cada momento de la jornada, podrán acudir a tomar el alimento, garantizando la continuidad en la prestación del servicio y el normal desarrollo de las funciones que debe cumplir el respectivo puesto de control migratorio (PCM) y los demás señalados en el artículo 1º de la presente resolución. Igualmente, dentro del turno nocturno de trabajo, los servidores tienen derecho a una hora para la cena, divididos en turnos, organizados por el jefe inmediato, con el fin de garantizar la continuidad del servicio y el normal desarrollo de las funciones que debe cumplir el respectivo PCM y los demás señalados en el artículo 1o de la presente resolución. Parágrafo: Las horas de almuerzo y de cena no se consideran como horas laboradas.
Artículo 7º. Planes de contingencia. Cuando por necesidades del servicio se activen planes de contingencia, los funcionarios de apoyo que se asignen temporalmente a la prestación de las funciones de control migratorio o misionales, señaladas en el artículo 1º de la presente Resolución, quedan cobijados por la reglamentación especial prevista en la presente resolución, mientras cumplan tales funciones.
Artículo 8º. Organización de los turnos. Es función de cada Director Regional velar por la organización de los turnos de conformidad con los esquemas aprobados y distribuir el personal que se requiera en cada uno de ellos, de acuerdo con las necesidades del servicio, atendiendo siempre la disponibilidad presupuestal con que se cuente. La programación se hará semanal, pero los pagos a que haya lugar se harán al vencimiento del respectivo mes.
Parágrafo. Excepcionalmente el Director Regional podrá modificar temporalmente el esquema establecido, en aquellos eventos en que el servicio así́ lo requiera, previa autorización escrita de la Secretaría General de la Entidad. Artículo 9º. Reorganización de turnos. Los funcionarios que laboran por el sistema de turnos deben presentarse en el sitio de trabajo el día inmediatamente siguiente al de la finalización de alguna situación administrativa tales como licencias, incapacidades, vacaciones, entre otras, que haya originado la separación temporal de sus funciones, y en el horario que corresponda al primer turno diurno que se encuentre establecido, sin perjuicio de que a continuación deba retomar sus funciones en el turno que le corresponda según la programación establecida.
No obstante, de acuerdo con las necesidades del servicio, el Director Regional o el Jefe de la Dependencia a la cual se encuentre asignado el funcionario, podrá informar al servidor con una antelación de ocho (8) días calendario a la finalización de la situación administrativa, si el turno de trabajo al que deberá incorporarse es diurno o nocturno. Parágrafo.
Al vencimiento del periodo de vacaciones, los Directores Regionales por conducto de los coordinadores o supervisores deberán informar al funcionario con una antelación de ocho (8) días calendario al retorno de sus vacaciones el turno de trabajo al cual serán asignados, dejando constancia de haber realizado efectivamente esa comunicación. Artículo 10º.
Prestación personal e intransferible. La organización de los turnos es potestativa de los Directores Regionales y la prestación del servicio por el sistema de turnos es personal e intransferible, por lo tanto, les está prohibido a los funcionarios realizar cambios de turnos sin la respectiva autorización, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 10 y 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 - Código Único Disciplinario.
Artículo 11º. Horas extras. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Resolución, para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de los descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, de conformidad con lo previsto en el Decreto de salarios de cada año. Artículo 12º.
Formas de liquidación de recargos. La(s) remuneración(es) que reconozca la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por el trabajo que realicen los funcionarios de control migratorio, los del Grupo Centro Estratégico Conjunto de Análisis Migratorio - CECAM, y los asignados a los Grupos de Enlaces, Grupo de Seguridad y Calidad de la Oficina de Tecnología de la Información que desarrollan funciones de soporte de las bases de datos en tiempo real para garantizar los procesos de control migratorio, que presten sus servicios por el sistema de turnos, y para los funcionarios de apoyo que de manera ocasional presten dichas funciones en los Puestos de Control Migratorio, se liquidará de la siguiente forma: DOMINICALES Y FESTIVOS 1.
Trabajo ordinario en días dominicales y festivos Conforme a lo establecido por el Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
Forma de liquidación: Valor día: Asignación básica / 30. Valor de la hora turno diario: Valor día / 8 Valor hora dominical: Valor de la hora turno diario X 2. Valor total horas dominicales por mes: Valor hora dominical X No. de horas dominicales laboradas. El trabajo en dominical adicionalmente al recargo anterior[,] dará lugar al disfrute de (uno) 1 día compensatorio por turno laborado o proporcional, el cual se encuentra incluido en la programación de turno. 2.
Recargo Nocturno: Cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jomadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, tendrán derecho a que la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunere con el recargo del treinta y cinco por ciento (35%), sobre la asignación básica mensual. Valor día: Asignación básica / 30.
Valor de la hora diaria: Asignación básica / 8. Valor hora nocturna: Valor de la hora con recargo nocturno diaria X 35%. Valor total horas nocturnas trabajadas por mes: Valor hora nocturnas trabajadas X No. de horas nocturnas trabajadas. Parágrafo: El reconocimiento de los recargos, estará sujeto al presupuesto asignado anualmente y su distribución entre las regionales; en el evento en que el presupuesto sea insuficiente, las horas pendientes de cancelar serán objeto de reconocimiento a través de descanso compensatorio.
La distribución del presupuesto para pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos, entre los funcionarios de cada regional, será de manera proporcional y/o porcentual. Artículo 13º. Control de cumplimiento. Corresponde al Director de la respectiva Regional velar por el cumplimiento de los turnos de trabajo de los empleados a su cargo.
En caso de incumplimiento sin justificación, o de que no se acate la prohibición de realizar cambio de turnos entre los funcionarios, el Director de la respectiva Regional o el Jefe de la Dependencia, deben informar inmediatamente las novedades a la Subdirección de Talento Humano y Control Disciplinario Interno, para que proceda a tomar las medidas administrativas y disciplinarias a que haya lugar.
Para el reconocimiento de dominicales y festivos, los jefes inmediatos adoptarán las medidas que estimen pertinentes para su control y certificarán el trabajo suplementario efectivamente cumplido, diligenciando el formato ATHF.97 V1 o en las herramientas que Migración Colombia destine para tal efecto. Artículo 14º. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Resoluciones 01411 y 2069 de 2013 y 1547 de 2015».
III.- LA DEMANDA Y LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR EN ELLA FORMULADA A continuación, el Despacho resume, de manera organizada y sistematizada, las censuras que la parte demandante formula - tanto en el libelo introductorio como en la solicitud de medida cautelar - contra algunos apartados de los actos administrativos trascritos: 4.1. Censuras contra los apartes -contenidos en los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016-, que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de remitir la incapacidad médica a la entidad accionada, en original, en un plazo de 72 horas - en unos casos - y de 2 días - en otros -.
Según la demanda, (i) estas disposiciones administrativas vulneran los principios de reserva legal y de legalidad, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria, porque «está[n] señalando términos, para [la] presentación de incapacidades, que no están determinados por el legislador», puesto que la mencionada «carga negativa», referida a la «presentación de un soporte de incapacidad», no está contenida en ninguna de las normas que integran el régimen legal del Sistema de Seguridad Social.
(ii) Los demandantes también sostienen, que los referidos plazos perentorios vulneran los principios constitucionales de «indubio pro operario» y buena fe, así como el derecho a la salud del «funcionario[,] quien no podrá posiblemente por su mismo estado de salud informar de inmediato y/o allegar la incapacidad», ya que «en l[os] señalado[s] término[s], posiblemente el trabajador aún no haya recuperado su óptimo estado de salud», por lo que «su condición física [le] impide» cumplir la mencionada exigencia, y «no puede la entidad presuponer que la familia o el entorno social del funcionario podrían allegar la […] incapacidad, teniendo en cuenta que la relación legal y reglamentaria la ostenta el funcionario con la entidad» y, mucho menos, «pone[r] en tela de juicio si el trabajador está o no en condiciones de enfermedad». 4.2.
Reparos contra los segmentos -contenidos en los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016-, que establecen una serie de requisitos para darle validez a las incapacidades médicas, como por ejemplo, que deben contener, entre otros, los datos del profesional de la salud que la expide, la entidad médica a la que está adscrito este, especificar el número de días de incapacidad, indicar con exactitud el diagnóstico y las fechas de inicio y culminación de la situación médica que la origina y, que no se admiten «documentos que digan fórmula médica, recetario, orden de procedimiento, hojas en blanco u otro título que no corresponda a un [verdadero] certificado de incapacidad».
Según la demanda, (i) las referidas disposiciones normativas contravienen la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado, que «las incapacidades expedidas por un profesional de la salud debidamente acreditado, aunque no haga parte de la EPS, deben ser aceptadas por los empleadores» para garantizar los derechos al trabajo, a la remuneración, a la salud y a la dignidad humana.
(ii) La parte demandante agrega, que las mencionadas disposiciones normativas trasgreden los principios de «buena fe», «prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades» y «primacía de la realidad sobre las formas», ya que estos «[trámites engorrosos] desconoce las limitaciones que se pueden presentar [cuando] el servidor acude al médico en condiciones de disminución física derivadas de su estado de salud, [pues] los centros de prestación de servicios de salud […] a diario sufren bajones o caídas del sistema interno y del fluido eléctrico, [por lo que] los médicos se ven abocados a la expedición de incapacidades en documentos hechos a mano alzada».
(iii) Los demandantes también aducen, que la UAEMC vulnera el derecho a la salud con las disposiciones acusadas, debido a que la exigencia de un «certificado de incapacidad determinando un formato especial» para ello, impide al empleado «acudir a un servicio médico particular o de medicina alternativa[,] con las mismas garantías del servicio de salud del sistema de seguridad social brindado por las EPS».
(iv) De acuerdo con la demanda, el derecho a la salud también se desconoce porque las disposiciones normativas acusadas, «impone[n] a la fuerza» al médico, «estándares» para la expedición de una incapacidad, «ordenándole al profesional de salud cómo hacer su trabajo», en situaciones «que son de plena disposición del profesional de la salud».
(v) Así mismo, los demandantes señalan, que las directivas administrativas cuestionadas vulneran los principios de reserva legal y de legalidad, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria porque los referidos requerimientos, «aunque lógicos», no están contenidos ni autorizados en ninguna de las normas del régimen de Seguridad Social.
(vi) Los demandantes expresan igualmente, que las prescripciones administrativas enjuiciadas, vulneran el principio de la libre actividad económica y empresarial que guían la prestación del servicio de salud, al establecer que solo se tendrán por válidas las incapacidades expedidas por las respectivas EPS. (vii) Los demandantes finalmente señalan, a modo de denuncia, que a pesar de que entre la UAEMC y la «compañía de salud prestadora de servicios de atención médica a domicilio» EMI, existe un convenio, se presenta la circunstancia de que las EPS a las que están afiliados los servidores de la UAEMC, no aceptan las incapacidades que expide EMI. 4.3.
Inconformidades contra los apartados - contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016 - que establecen, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad». Para los demandantes, el mencionado enunciado o directriz: (i) trasgrede los derechos de defensa y contradicción, propios del debido proceso, al establecer «un descuento unilateral de días de salario derivados de la negación de [la] trascripción de la incapacidad», sin el adelantamiento previo de un proceso disciplinario «que permita establecer la responsabilidad del trabajador»; y (ii) vulnera los principios de reserva legal y de legalidad, e implica una extralimitación de la facultad reglamentaria porque el mencionado descuento económico unilateral, no está contenido ni autorizado en ninguna de las normas del régimen de Seguridad Social. 4.4.
Censuras contra el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que establece, que «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada». En la demanda se asegura (i) que la disposición «quebranta el derecho a la igualdad [ya que] se limita al trabajador que labora mediante la jornada mixta o el denominado sistema de turnos, forzándolo necesariamente a laborar en turno de servicio el fin de semana, el cual puede incluir festivos, los cuales deberán cumplir obligatoriamente, bajo la premisa [de] que sólo podrá salir a disfrutar de su periodo vacacional hasta el primer día hábil siguiente», sin que ni siquiera esos días que no son hábiles se les tengan como compensatorios, mientras que al «personal que labora mediante la jornada habitual», se les permite «la salida al disfrute de vacaciones desde los días viernes».
En ese mismo sentido, agrega la parte demandante, que «quien labora en [la] jornada habitual tiene la posibilidad del goce de descanso [los días] sábado y domingo previos a la salida al disfrute de vacaciones, e inclusive, para reincorporarse [luego] de [estas]», sin que tengan que presentarse obligatoriamente, los días sábados, domingos y festivos al términos de sus vacaciones, mientras que a «quien labora mediante la jornada mixta no [se] le otorga el tiempo de descanso que ya se causó por trabajo [de] esos días».
(ii) Los demandantes también sostienen, que la referida disposición administrativa desconoce el Acuerdo Colectivo suscrito entre la UAEMC y OSEMCO, cuyo numeral 20 señala que el coordinador del Puesto de Control Migratorio, PCM, podrá otorgar, a petición del funcionario, días de descanso compensatorio para estos días que no son hábiles, anteriores al inicio del disfrute del periodo vacacional, siempre y cuando el funcionario los haya causado y no afecte la prestación del servicio.
Y (iii) Que el segmento trascrito vulnera el Convenio 132 de la OIT, el artículo 161 del CST, el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989, en los que -según los demandantes- se establece que los días que no son hábiles, así como los feriados y los festivos, no se «contabilizan» dentro del periodo de las vacaciones, como lo señala la disposición demandadas. 4.5.
Cuestionamientos contra las disposiciones -contenidas en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, en el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017- que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, que laboran en la jornada mixta, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado».
Para la parte demandante, los aludidos segmentos normativos: (i) son vulneratorios de los derechos a la salud y al «descanso necesario» establecidos en los artículos 49 y 53 constitucionales, respectivamente, porque implican que al vencerse la respectiva situación administrativa, el funcionario siempre deberá presentarse a laborar al día siguiente en el primer turno diurno, independientemente a que ese día no le hayan sido asignados turnos, e independientemente que al finalizar una de las mencionadas situaciones administrativas, coincida con un día de descanso;
(ii) desconocen la regla legal contenida en el régimen legal del extinto DAS que establece, que el día de reintegro después de las vacaciones debe corresponde con un día hábil, norma que es aplicable a los ex servidores del DAS, que luego de la supresión de la entidad, pasaron a la UAEMC; (iii) trasgreden los acuerdos colectivos suscritos entre OSEMCO y la UAEMC, en los que la entidad aquí demandada se comprometió a «informar previamente el turno de trabajo al que será asignado el trabajador, sin hacerlo presentar en día diferente» al que le fue asignado con anterioridad, ya que en la práctica «no está mediando notificación que informe o prevenga al trabajador de un cambio de turno», sino que incluso ello se está haciendo de manera verbal e informa; y (iv) violentan el derecho a la salud y al descanso, porque en la práctica, en desarrollo de dicha disposición, la UAEMC obliga a los servidores que recién salen de una incapacidad médica o licencia por enfermedad, a presentarse a laborar el turno inmediatamente siguiente al vencimiento de esa situación administrativa, independientemente que no tengan turnos asignados para ese día. 4.6.
Reparos contra el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, como «[l]os compensatorios [son] tiempo de descanso originado [por] la efectiva prestación del servicio» […] «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio por dicho periodo».
De acuerdo con los demandantes: (i) la norma administrativa en comento desconoce el derecho constitucional al descanso así como las preceptivas de los decretos 3135 de 1968 y, 1042 y 1045 de 1978, según los cuales, en la situación administrativa del permiso se da una ficción jurídica, puesto que, no obstante que el empleado no trabaje por estar de permiso, para todos los efectos legales la ley considera que ha prestado los servicios y, en ese sentido, «en el sistema de turnos cuando el permiso comprende un día festivo o domingo, no [debe] perder la remuneración especial fijada» como compensatorio;
(ii) la norma es imprecisa e incompleta cuando se refiere a la situación administrativa del permiso, ya que ésta comprende varias hipótesis «completamente diferentes», tales como el permiso compensatorio, el permiso sindical y el permiso remunerado, respecto de las cuales, caben diferentes consecuencias, que no fueron previstas por la norma, por ejemplo, en el caso del permiso sindical, caso en el que implicaría que aquellos servidores en quienes recaiga el permiso sindical, nunca tendrían derecho a compensatorios, porque al estar en permiso sindical materialmente no presta sus servicios a la entidad, sino que se dedica a las actividades sindicales;
(iii) la disposición acusada vulnera el derecho a la salud y al descanso, porque en la práctica, la UAEMC está descontando de los compensatorios, días y a veces hasta horas, cuando sus servidores estuvieron en licencia de enfermedad o incapacidad médica, lo que de manera «disimulada» equivale, según los demandantes, a tener que recuperar esos días, con el agravante de que a los servidores incapacitados siempre se les descuentan varias horas, porque las incapacidades médicas normalmente se expiden indicando las fechas o días que inician y culminan las situaciones médicas en que se originan, sin tener en cuenta que muchos turnos empiezan a diferentes horas del día. 4.7.
Acusaciones contra las disposiciones -contenidas en los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016- según los cuales, si el día anterior al inicio de las vacaciones o, el de la presentación a laborar luego de ellas, «correspond[e] a días feriados o festivos y [los funcionarios de la UAEMC que trabajan en la jornada mixta] deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio».
Para los demandantes, estas disposiciones administrativas (i) vulneran el derecho al descanso, ya que los días que no son hábiles y que en Colombia se denominan festivos y feriados, no son laborables, sino que están destinados al descanso; y (ii) desconocen el régimen legal del extinto DAS, aplicable a los ex servidores del DAS que luego de la supresión de la entidad, pasaron a la UAEMC, regulación la que supuestamente, los días festivos y feriados inmediatamente anteriores o posteriores al periodo de vacaciones, no son laborables. 4.8.
Inconformidades contra las directrices - contenidas en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016 - que establece que la UAEMC divulgará a través de correo electrónico, la programación de los compensatorios con mínimo 8 días de antelación y, que además, la entidad llevará un registro escrito sobre el particular. Para los demandantes, las referidas disposiciones administrativas vulneran los acuerdos colectivos celebrados entre OSEMCO y la UAEMC en 2015, en los que puntualmente se acordó que la UAEMC implementaría una herramienta tecnológica que permita a los funcionarios la consulta individual para verificar su acumulado de horas compensatorias adeudadas por la entidad, en razón de su trabajo en dominicales o festivos. 4.9.
Reparos contra los apartados - contenidos en el artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen la posibilidad de que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos».
La parte actora manifiesta, que la disposición en cita es contraria al derecho a la dignidad humana, «en el entendido que las necesidades del servicio en una entidad [como la UAEMC], que ostenta un amplio déficit de personal, son permanentes, y aunque [la disposición acusada] determine el reconocimiento de recargos y/o compensatorios, estos no suplirían el daño que se generaría en el empleado, producto de la prestación del servicio por un lapso superior a 12 horas». 4.10.
Inconformidades contra los segmentos - contenidos en los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen, que la prestación del servicio es «personal e intransferible», por lo que está prohibido «realizar cambios de turno entre funcionarios»; que los supervisores, coordinadores y directores regionales, deben tomar las medidas y controles que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios y; que cuando ello ocurra deberán informar a la Oficina de Control Disciplinario Interno cuando ello ocurra.
En la demanda se afirma, que las disposiciones administrativas reseñadas (i) son «discriminatorias» para los empleados que laboran bajo el sistema de turnos, frente los demás servidores públicos del Estado regulados por la misma jornada, a quienes sí se les permiten los cambios de turno; (ii) vulneran el principio de legalidad porque no «exist[e] norma expresa en contrario»; y (iii) es una «medida represiva e intimidatoria» contra el servidor público, al advertir las consecuencias sancionatorias derivadas de su incumplimiento, pese al menoscabo de los derechos fundamentales de contradicción y defensa con ocasión de la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. 4.11.
La demanda también cuestiona el artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017, que entre otras, establece que a los «funcionarios de apoyo» de la UAEMC, que por necesidades del servicio se asignen temporalmente a la prestación de las «funciones de control migratorio» durante los planes de contingencia, también se les aplicará la reglamentación especial de la jornada laboral mixta o por turnos contenida en dicho acto administrativo.
Según los demandantes, los directivos de la entidad, amparados en esta disposición administrativa, están destinando a su personal de confianza «a hacer acto de presencia» los dominicales y festivos en los puestos de control migratorio, PCM, «para devengar remuneración salarial equivalente a recargos por este concepto, sin que realmente desempeñen actividades misionales, toda vez que estos funcionarios no desempeñan actividades de control migratorio y únicamente son convocados para el manejo de filas de pasajeros, situación que en algunos casos ni siquiera se cumple y por el contrario […] están afectando negativamente […] el presupuesto asignado para los funcionarios que efectivamente cumplen con actividades de control».
IV.- LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA Y A LA MEDIDA CAUTELAR Para defender la legalidad de los actos administrativos cuestionados y oponerse a los razonamientos de los demandantes, la UAEMC argumentó lo siguiente: 5.1. Respecto de las censuras formuladas contra los apartes de la Circular demandada que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de remitir la incapacidad médica a la entidad -en original-, en plazos de 72 horas y 2 días, según el caso, la entidad señala: (i) que tales disposiciones tienen su razón de ser en el hecho de que el Decreto 648 de 2017, artículo 2.2.11.9, establece un término de 3 días para que se configure la sanción de vacancia por abandono del cargo, por lo que se hacía necesario -para evitar el adelantamiento del respectivo proceso administrativo sancionatorio-, establecer la directriz de que los funcionarios que tuviesen una incapacidad médica informasen dicha circunstancia a la entidad -enviando la correspondiente incapacidad médica en los plazos indicados- para justificar su ausencia;
(ii) que en todo caso, la UAEMC, «consciente de los vacíos que existían [en] la Circular 020 de 2016», expidió la Circular 041 de 2018, «mediante la cual se dio alcance a algunas disposiciones de la circular demandada»; reiterando en lo pertinente, la obligación de los servidores públicos de «hacer llegar la incapacidad médica (…) dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la expedición de la misma, con el fin de justificar la ausencia en su puesto de trabajo durante el periodo de incapacidad».
(Destacado de la entidad demandada). 5.2. En lo atinente a los reparos presentados contra los segmentos que establecen una serie de requisitos mínimos para poder otorgarle validez a las incapacidades médicas, la UAEMC aduce: (i) que ese mandato se deriva de normas de rango superior, como lo es el Decreto 780 de 2016 y la Circular Externa 11 de 1995, que estableció la competencia para emitir la incapacidad por enfermedad general en los médicos u odontólogos tratantes vinculados a la EPS respectiva, ya que de lo contrario, operará la figura de la transcripción, en donde la incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS a la cual se encuentra afiliada la persona, en los términos y condiciones que esta determine, sin perjuicio que «si esto no ocurre en dichos términos, la incapacidad no será considerada como válida para efectos de que el empleador recobre ante la EPS»;
(ii) que es desacertada la afirmación de la demanda relativa a que la entidad rechaza las incapacidades médicas expedidas por médicos particulares, pues, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 19 de 2012, «Migración se encarga de realizar la transcripción de incapacidades y de solicitar el trámite de recobro ante la EPS respectiva», de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 156, literal g);
(iii) que es incongruente que el demandante sostenga que el numeral 7º del título 1º de la Circular 020 de 2016 vulnera el principio de legalidad, cuando es precisamente el legislador quien estableció que «para este tipo de situaciones, por un lado, se debe contar con un formato establecido para el otorgamiento de incapacidades médicas (…) y, por el otro, deben tener un contenido mínimo, mismo que exige la entidad», con el fin además, de facilitar la transcripción de la incapacidad, en los casos en que sea aprobado el trámite por la EPS; y (iv) que el Decreto reglamentario 1171 de 1997, en su artículo 4º, prevé el contenido mínimo del certificado médico, «en lo relativo al estado de salud», a saber: «a) Lugar y fecha de expedición; b) Persona o entidad a la cual se dirige; c) Estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico; d) Nombre e identificación del paciente; e) Objeto y fines del certificado; f) Nombre del Profesional de la Medicina que lo expide; g) Número de la tarjeta profesional y registro; h) Firma de quien lo expide». 5.3.
Frente a las inconformidades encaminadas contra los apartados - contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016 - que establecen, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad», la entidad aduce: (i) que la transcripción de la incapacidad es una facultad discrecional de la EPS; y (ii) que la UAE Migración Colombia, no ha impartido órdenes a los Directores Regionales «para que se hagan esos supuestos descuentos de días para los funcionarios que no se presenten a laborar». 5.4.
Respecto de las censuras de la demanda contra el aparte - contenido en el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016 - por el cual «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada», la entidad aduce lo siguiente: (i) que la disposición señalada consiste en una herramienta implementada por la UAEMC que, de ningún modo, desconoce el derecho a la igualdad alegado por el demandante, toda vez que aplica para los empleados que laboran mediante la jornada laboral ordinaria o mixta, salvo algunas excepciones «que radican en las diferentes dinámicas de una y otra jornada», máxime cuando la igualdad se predica entre iguales, de manera que no puede pretenderse un tratamiento idéntico a situaciones fácticas disímiles;
(ii) que el cronograma o programación de vacaciones fue estructurado así, debido a la dinámica administrativa mensual del pago oportuno de la nómina, conforme a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Ley 1045 de 1978; y (iii) que con base en el principio de favorabilidad, si el día en que debe reintegrarse de las vacaciones corresponde al sábado, festivo o feriado, el servidor público lo podrá pedir, con el fin de gozar de este y presentarse en un día ordinario laboral, siempre que no se afecte la prestación del servicio de la entidad pública. 5.5.
En cuanto a los cuestionamientos contra las disposiciones -contenidas en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, en el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017 - que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, que laboran en la jornada mixta, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado», la UAEMC indica: (i) que no es cierto que se transgreda el derecho al «descanso necesario», así como las diferentes normas sustantivas que regulan el tema de las vacaciones de los servidores públicos, en tanto excluye «a quienes laboran mediante el sistema de turnos, del disfrute de 15 o 20 días hábiles de vacaciones», habida cuenta que el periodo de vacaciones se cuenta en días hábiles para todos los servidores públicos, independientemente si laboran en la jornada ordinaria o mixta, a cuyo término, deberán reincorporarse al servicio al día laboral inmediatamente siguiente; sin embargo, señala que en tratándose de la jornada mixta o por turnos, «todos los días son laborales [en razón de] la naturaleza de la jornada, [con ocasión] de la necesidad del servicio ininterrumpida y continua»; y (ii) que el deber de los funcionarios que laboran mediante el sistema de turnos frente a la presentación al sitio de trabajo el día inmediatamente siguiente a la finalización de la incapacidad, es acorde con la norma prevista en el artículo 2.2.11.9 del Decreto 648 de 2017, que prevé el abandono del cargo, sin justa causa, cuando el empleado público no reasuma sus funciones al vencimiento, verbigracia, de una incapacidad, indistintamente de que se trate de funcionarios de la jornada ordinaria o mixta -por turnos-. 5.6.
Frente a los cargos esgrimidos contra el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio», la entidad afirma: (i) que el derecho al compensatorio se origina por la efectiva prestación del servicio en día dominical y/o festivo, en la medida en que la finalidad de esta disposición consiste en que «aquellas personas que laboraron [en] un día dominical o feriado, los cuales no son laborales, pueda otorgárseles el tiempo proporcional al laborado a título de compensatorios»; y (ii) que el mandato administrativo demandado no obliga a los funcionarios a tomar compensatorios para evitar la concesión de permisos sindicales, sino que lo que sucede, es que en ocasiones, los servidores solicitan permisos sindicales cuando de manera previa, ya han pedido descansos compensatorios, razón por la cual, no pueden pretender que se modifique la decisión para otorgar el señalado permiso, situación que no se debe a una falencia de la circular acusada, sino a una falta de planeación de los dirigentes sindicales en la programación de sus actividades. 5.7.
Respecto de las acusaciones contra las disposiciones -contenidas en los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016 - según los cuales, si el día anterior al inicio de las vacaciones o, el de la presentación a laborar luego de ellas, «correspond[e] a días feriados o festivos y deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio», el ente público demandado sostiene, (i) que la reincorporación al servicio luego de las vacaciones de los funcionarios que laboran por el sistema de turnos, al día laboral inmediatamente siguiente «incluyendo sábado, domingo o festivo, en el horario que corresponda al primer turno diurno», no es ilegal, ya que, todos los días son hábiles dentro de la jornada laboral mixta.
Sin embargo, alega que si lo que el demandante pretende es «que si un funcionario de jornada mixta culmina su periodo de vacaciones en día viernes, este deba reincorporarse el día lunes, adicionando con ellos, más días a sus vacaciones», ello riñe con la finalidad de dicha jornada laboral mixta que, como se expuso, por razón de las funciones que realiza ese personal nunca podrá afectarse y, adicional a ello, se itera que por disposición legal, los días para el disfrute de las vacaciones se contabilizan en días hábiles, a saber, de lunes a viernes; y (ii) en relación con los ex servidores del extinto DAS, manifiesta que la UAEMC no redujo la cantidad de días de disfrute de vacaciones de aquellos funcionarios provenientes del extinto DAS; por el contrario, se les mantuvo algunos beneficios del régimen al cual pertenecían, entre ellos, el periodo vacacional de 20 días hábiles, lo cual dista sustancialmente de lo pretendido por el demandante, esto es, «que la reincorporación al servicio activo al cabo del disfrute del periodo de vacaciones, lo haga en día hábil, pretendiendo desconocer que para los funcionarios que laboran en el sistema de turnos o jornada mixta, todos los días son laborales». 5.8.
En lo relativo a las inconformidades contra las directrices - contenidas en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016 - que establece el deber de la UAEMC de divulgar a través de correo electrónico, la programación de los compensatorios con mínimo 8 días de antelación, la UAEMEC mmanifiesta, que el término «podrá», consagrado en el mismo numeral, relativo a la facultad discrecional de la Dirección Regional para informar al servidor con una antelación de 8 días al retorno de las vacaciones, el turno de trabajo asignado, fue modificado en la Circular 041 de 2018 que, en el numeral 8º del acápite de vacaciones, al señalar que «[e]sta comunicación deberá realizarse al correo electrónico personal y/o número celular registrado en la última actualización de datos, con una antelación no menor de ocho (8) días calendario, indicando la fecha exacta de reintegro -luego del disfrute del descanso remunerado causado- y el turno bajo el cual deberá desempeñar sus funciones, para lo cual dejará constancia documental de dicha gestión», precisamente en virtud de los acuerdos colectivos celebrados entre OSEMCO y la UAEMC en 2015. 5.9.
En cuanto a los reparos contra los apartados - contenidos en el artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen la posibilidad de que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos», la UAEMC sostiene que la expedición de la circular acusada obedece a la negociación entre la UAEMC y el sindicato OSEMCO, que dio origen al Acuerdo Colectivo por el cual, la entidad demandada se comprometió a más tardar el 5 de septiembre de 2017, a expedir «un acto administrativo modificatorio de la Resolución 1411 de 2013, que estandarice la jornada mixta, el reconocimiento y pago de recargos generados y el disfrute de compensatorios a nivel nacional, respecto de quienes trabajan en sistema de turnos, de conformidad con la norma aplicable», con el fin de compensar a los funcionarios que ejercen sus funciones a través del sistema de turnos, el cual es ocasional; y (ii) en todo caso no superará el límite máximo de 66 horas semanales y 12 diarias, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 5.10.
En lo que tiene que ver con las quejas de los demandantes contra los segmentos - contenidos en los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen, que la prestación del servicio es «personal e intransferible», por lo que está prohibido «realizar cambios de turno entre funcionarios» y que directivas de la UAEMC deben tomar las medidas y controles que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios, la entidad expresa: (i) que dichas disposiciones no tienen fines de «represión», sino que su fin es establecer los «procedimientos administrativos internos, […] lineamientos procedimentales prácticos, […] directrices que se acop[len] a la dinámica administrativa institucional», respecto de la jornada laboral u horario de trabajo al interior de la Unidad;
(ii) pero que en todo caso, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, de acuerdo con el régimen disciplinario, da lugar a eventuales investigaciones y sanciones; y (iii) que no es dable que los funcionarios modifiquen sus turnos de trabajo previamente establecidos, sin contar con el análisis y autorización de la administración, el cual tiene en cuenta las posibles consecuencias en riesgos laborales que se generaría al permitir que los empleados de la UAEMC fueran quienes dispusieran, de manera discrecional, la asignación de turnos para la prestación del servicio de la entidad; 5.11.
Finalmente, respecto de las quejas contra el artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017, que entre otras, establece que a los funcionarios de apoyo de la UAEMC, que por necesidades del servicio se asignen temporalmente a la prestación de las funciones de control migratorio durante los planes de contingencia, también se les aplicará la reglamentación especial de la jornada laboral mixta o por turnos contenida en dicho acto administrativo, la UAEMC aduce, que la referida norma obedece a la necesidad de la entidad de atender las diferentes dinámicas migratorias, que por su puesto, son diferentes en cada uno de los puestos de control migratorios terrestres, aéreos, marítimas y fluviales que existen a lo largo del territorio nacional.
V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Éste Despacho es competente para decidir las solicitudes de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA corresponde al Magistrado Ponente «decretar […] las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
PROBLEMAS JURÍDICOS Del análisis de las inconformidades expuestas por los demandantes en la demanda y en la solicitud de medida cautelar y, del estudio de los argumentos de la UAEMC, encuentra la Ponente que en esta etapa cautelar, se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: 7.1. Definir, si los apartes - contenidos en los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016 - que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de remitir la incapacidad médica a la entidad accionada, en original, en un plazo de 72 horas - en unos casos - y de 2 días - en otros -, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, vulneran los principios reserva legal y de legalidad, «indubio pro operario» y buena fe, así como el derecho a la salud, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria. 7.2.
Establecer, si los segmentos -contenidos en los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016- que determinan una serie de requisitos para darle validez a las incapacidades médicas, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente contravienen la jurisprudencia constitucional sobre la materia, así como los principios reserva legal, legalidad, libre actividad económica y empresarial, «buena fe», «prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades» y «primacía de la realidad sobre las formas», así como el derecho a la salud, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria. 7.3.
Determinar, si los apartados - contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016 - que establecen, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad será necesario descontar los días de incapacidad», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque según los demandantes, trasgreden los derechos de defensa y contradicción, así como el principio de legalidad. 7.4.
Definir, si el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que establece, que «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, vulnera el derecho a la igualdad, desconoce los acuerdos colectivos suscritos entre la UAEMC y OSEMCO y, trasgrede el Convenio 132 de la OIT, el artículo 161 del CST, el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989. 7.5.
Establecer, si las disposiciones - contenidas en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, en el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017 - que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, vulneran los derechos a la salud y al descanso y, desconocen el régimen legal del extinto DAS, trasgreden los acuerdos colectivos suscritos entre OSEMCO y la UAEMC. 7.6.
Definir, si el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, «[l]os compensatorios se constituyen en tiempo de descanso originado con ocasión de la efectiva prestación del servicio» de manera que «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio por dicho periodo», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque de acuerdo con la demanda, desconoce los derechos a la salud y al descanso y, trasgrede el régimen legal que regula la situación administrativa de los permisos. 7.7.
Definir, si las disposiciones - contenidas en los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016 - según los cuales, si el día anterior al inicio de las vacaciones o, el de la presentación a laborar luego de ellas, «correspond[e] a días feriados o festivos y deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque eventualmente, vulneran el derecho al descanso y, desconocen el régimen legal del extinto DAS. 7.8.
Establecer, si las directrices - contenidas en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016 - que señalan que la UAEMC divulgará a través de correo electrónico, la programación de los compensatorios con mínimo 8 días de antelación y, que además, la entidad llevará un registro escrito sobre el particular, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque según los demandantes, vulneran los acuerdos colectivos celebrados entre OSEMCO y la UAEMC. 7.9.
Determinar, si los apartados - contenidos en el artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen la posibilidad de que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, contrarían al derecho a la dignidad humana. 7.10.
Definir, si los segmentos - contenidos en los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen, que la prestación del servicio es «personal e intransferible», por lo que está prohibido «realizar cambios de turno entre funcionarios»; que los supervisores, coordinadores y directores regionales, deben tomar las medidas y controles que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios y, que cuando ello ocurra deberán informar a la Oficina de Control Disciplinario Interno cuando ello ocurra, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, vulneran el principio de legalidad y, es una «medida represiva e intimidatoria» contra el servidor público. 7.11.
Establecer, si el artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017, que entre otras, señala que a los funcionarios de apoyo de la UAEMC, que por necesidades del servicio se asignen temporalmente a la prestación de las funciones de control migratorio durante los planes de contingencia, también se les aplicará la reglamentación especial de la jornada laboral mixta o por turnos contenida en dicho acto administrativo, debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, los directivos de la entidad están destinando a su personal de confianza «a hacer acto de presencia» los dominicales y festivos en los puestos de control migratorio, PCM, «para devengar remuneración salarial equivalente a recargos por este concepto, sin que realmente desempeñen actividades misionales».
Con miras a resolver los anteriores planteamientos, se expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en Ley 1437 de 2011. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». «Artículo 229.
Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.».
En atención al artículo 230 de la codificación en mención, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del Juez o Magistrado Ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.
El tenor literal de la norma en mención consagra lo siguiente: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.».
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos atendiendo al tipo de medida cautelar que se pretenda. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.».
De las normas antes analizadas se desprende, que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.
Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio. Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Ponente aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.
Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial, el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».
Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En ese sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión. Así pues, es claro, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares.
Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. Finalmente, ya para agotar lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Ponente precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.
Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Para mayor claridad, a continuación se esquematiza la clasificación realizada de los requisitos de las medidas cautelares, en los siguientes dos cuadros, el primero, referido a los requisitos de procedencia, generales o comunes, y el segundo, relacionado con los requisitos específicos: Primer Cuadro. Requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal y de índole material, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Segundo cuadro. Requisitos de procedencia específicos, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Teniendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 para decretar las medidas cautelares, procede la Sala a estudiar los reparos expuestos en las solicitudes de medida cautelar, en virtud de las cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
4.1. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los apartes -contenidos en los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016-, que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de remitir la incapacidad médica a la entidad accionada, en original, en determinados plazos, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, vulneran los principios de legalidad, reserva legal, «indubio pro operario» y buena fe, así como el derecho a la salud, e implican una extralimitación en la facultad reglamentaria? Con el propósito de resolver el primer problema jurídico, el Despacho considera necesario señalar, -como bien lo aduce la UAEMC- que la Circular 020 de 2016 -aquí demandada- fue derogada, o por lo menos modificada, por la Circular 041 de 2018, actualmente vigente, -también expedida por la UAEMC-, la cual, en lo atinente a las «incapacidades por enfermedad y licencia de maternidad», establece lo siguiente: «La licencia por enfermedad, de acuerdo con los establecido en el artículo 2.2.5.5.11 del Decreto 648 de 2017, debe ser autorizada mediante acto administrativo, por lo que la Subdirección de Talento Humano a partir del mes de septiembre de 2017 inició la emisión de las resoluciones correspondientes para la legalización de esta situación administrativa.
En esa línea, se reitera la obligación de todos los servidores públicos de hacer llegar la incapacidad médica y/o licencia de maternidad o paternidad en original con el sello de la E.P.S., I.P.S. adscrita o con firma del médico odontólogo tratante, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la expedición de la misma, con el fin de justificar la ausencia en su puesto de trabajo durante el periodo de incapacidad.
En caso tal que se otorgue incapacidad en beneficio de algún funcionario que se encuentre disfrutando su periodo vacacional, es obligación de este dar aviso inmediato al Grupo de Administración de personal, Selección e Incorporación adscrito a la Subdirección de Talento Humano, con el fin de tomar las medidas administrativas respectivas. Para efectos de lo anterior, el documento deberá ser remitido dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir de la expedición de la incapacidad médica, con el fin de proceder a la elaboración del acto administrativo de interrupción de vacaciones con el propósito de hacer valer el documento médico así como garantizar el periodo vacacional de manera íntegra.
Con el fin de que la Subdirección de Talento Humano tenga conocimiento de la totalidad de novedades presentadas con ocasión a las incapacidades médicas radicadas por los funcionarios de las distintas dependencias, los Subdirectores Generales, Directores Regionales, Jefes de Oficina, Jefes de Oficina Asesora, Asesores, Coordinadores y Supervisores – como responsables de las dependencias y grupos internos de trabajo respectivos – deberán remitir toda la información al grupo de nómina de manera oportuna, clara y sin errores, a efectos de poder iniciar el respectivo trámite de la transcripción y recobro ante las correspondientes Entidades Promotoras de Salud, de acuerdo a lo establecido en el artículo 121 del Decreto 019 1012.
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el numeral quinto del capítulo de incapacidades de la Circular 20 de 2016. En el evento que los servidores públicos no lleguen las respectivas incapacidades médicas con el lleno de los requisitos legales y en todos los términos antes señalados, se dará trámite al procedimiento establecido en el artículo segundo (2º) del Decreto 051 de 2018, que adiciona el artículo 2.2.5.5.56 al Decreto 1083 de 2015, reglamentado mediante Resolución 1575 del 25 de junio de 2018».
(Subrayado del texto original). De acuerdo con lo expuesto, se tiene que los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, fueron modificados por el título I de la Circular 041 de 2018, así: El plazo de 72 horas consagrado en el numeral 3º del título I de la Circular 020 de 2016 para allegar la incapacidad por enfermedad o licencia por maternidad o paternidad, fue ampliado a tres (3) días hábiles, contados a partir de la expedición de la incapacidad médica.
El término de 2 días previsto en el numeral 8º del título I de la Circular 020 de 2016 para allegar la incapacidad cuando el funcionario se encuentra en la situación administrativa de vacaciones, fue ampliado a tres (3) días hábiles, contados a partir de la expedición de la incapacidad médica, con el fin de expedir el acto administrativo de interrupción del periodo vacacional.
Así las cosas, los apartes contenidos en los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, se entiende que fueron derogados, o por lo menos modificados, por la misma entidad -a través de la Circular 041 de 2018-, y por lo tanto, en este momento no están produciendo efecto jurídico alguno. En consecuencia, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en lo que a este preciso aspecto se refiere, carece de objeto, ya que -se insiste- los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, fueron derogados, o por lo menos modificados, por la misma entidad, mediante la Circular 041 de 2018.
Por ello, el Despacho declarará la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.
4.2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los segmentos -contenidos en los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016- que establecen una serie de requisitos para darle validez a las incapacidades médicas, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente contravienen la jurisprudencia constitucional sobre la materia, así como los principios de legalidad, reserva legal, libre actividad económica y empresarial, «buena fe», «prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades» y «primacía de la realidad sobre las formas», así como el derecho a la salud, e implican una extralimitación a la facultada reglamentaria? Para resolver el segundo problema jurídico, el Despacho estudiará, a continuación, de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, los siguientes aspectos: (i) concepto y clasificación general de las incapacidades;
(ii) efectos prestacionales de las incapacidades; (iii) efectos administrativos de las incapacidades; (iv) prueba, evidencia o constancia de las incapacidades; (v) principio de autonomía profesional en la expedición de las incapacidades médicas; (vi) requisitos mínimos, materiales y formales de los certificados de incapacidad médica, (vii) las disposiciones administrativas demandadas; y (viii) pronunciamiento del Despacho. 4.2.1.
Concepto, objetivo y clasificación general de las incapacidades La Real Academia Española, RAE, define la incapacidad como «falta de capacidad para hacer, recibir o aprender algo». En el mismo sentido, para el Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP, la incapacidad es «el estado de inhabilidad física o mental de un trabajador, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio habitual», sin que esta interrupción finalice la relación laboral.
El término incapacidad se utiliza en el ámbito laboral para designar la situación sobrevenida de forma involuntaria e imprevista al empleado, que limita el desarrollo habitual de su trabajo. El objetivo de dicha figura es proporcionarle al trabajador enfermo, no sólo tratamiento y rehabilitación médica, sino que también, prestaciones o auxilios económicos que le permitan vivir en forma digna, así como tiempo propicio para recuperar su estado de salud.
En la legislación laboral colombiana existen, de manera general, dos tipos de incapacidades, a saber: La incapacidad por enfermedad general, o de origen común, que es aquella que se origina en una enfermedad no profesional, es decir, que no ocurre con ocasión del trabajo que desarrolla el empleado. Se encuentra regulada por las leyes 100 de 1993 y 1753 de 2015 y, los Decretos 019 de 2012, 2943 de 2013 y 780 de 2016, entre otros; y La incapacidad por enfermedad laboral, que es aquella que se deriva de una enfermedad o accidente ligados con las actividades laborales del empleado.
Se encuentra regulada por las leyes 776 del 2002 y 1562 de 2012 y los Decretos 1295 de 1994, 2644 de 1994, entre otros. Según la Ley 776 del 2002, la incapacidad por enfermedad laboral, a su vez, se clasifica en (i) temporal y (i) permanente. La incapacidad temporal por enfermedad laboral, es aquella que según el cuadro clínico de la enfermedad o lesión que presente el afiliado cotizante al sistema General de Seguridad Social Integral, le impida desempeñar su trabajo habitual por un tiempo determinado (L.776/02, art 2).
Por su parte, la incapacidad permanente por enfermedad laboral, hace referencia a una pérdida definitiva de la capacidad laboral, que puede ser parcial o dar lugar al estado de invalidez: es parcial cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, igual o superior al 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado (L.776/02, art 5); mientras que se considera inválida la persona que por causa de origen laboral, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral (L.776/02, art 9). 4.2.2.
Efectos o consecuencias prestacionales de las incapacidades La incapacidad tiene efectos prestacionales que se relacionan con la prerrogativa a favor del empleado enfermo de recibir atención médica por parte de algunas de las entidades del sistema de seguridad social, y además, un subsidio económico, bien sea a cargo del empleador, o a cargo de la respectiva EPS o Fondo de Pensión, como se explicará más adelante.
De esta manera, el auxilio o prestación económica por la incapacidad laboral, trata de cubrir la falta de ingresos que se produce cuando el trabajador enfermo está imposibilitado temporalmente para trabajar. En el sistema jurídico colombiano, el Código Sustantivo del Trabajo del año 1950, ya consagraba en su artículo 277, el «derecho al auxilio por enfermedad no profesional», de la siguiente manera: «todo trabajador que preste servicios a una empresa de capital de $800.000 o superior, que sufra una incapacidad para desempeñar sus labores por causa de enfermedad no profesional, tendrá derecho, además del auxilio monetario establecido en el artículo 227, a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria necesaria, hasta por 6 meses».
El mencionado artículo 277 indicaba, que «En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por 180 días, así: las 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante».
Un par de años después, en 1952, la OIT adoptó el Convenio 102, conocido como «la norma mínima» de la Seguridad Social, en virtud del cual, la atención por enfermedad se considera la prestación más importante de la Seguridad Social, y por ello, según el artículo 10 de dicho instrumento internacional, la asistencia médica debe tener por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida, así como su actitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales, y debe comprender por lo menos, además de la atención médica, el suministro de productos farmacéuticos esenciales, la asistencia prenatal y la asistencia durante y posterior al parto.
Luego, el Convenio 130 de 1969 «sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad», agregó la asistencia odontológica y la readaptación médica, incluidos los aparatos de ortopedia y prótesis. En el ámbito del sector oficial, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, todos los servidores públicos en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social a la que se encuentren afiliados, les pague durante el tiempo de la enfermedad la siguiente remuneración: «Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante 180 días, y cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2/3 del sueldo o salario durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por los 90 días siguientes».
Ahora bien, en el Sistema de Seguridad Social Integral actualmente vigente, estructurado a partir de la Ley 100 de 1993 la figura de la incapacidad, tanto la de origen común, como la generada por enfermedad laboral, está contenida en el artículo 206 de la referida norma, en los siguientes términos: «Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto».
De acuerdo con las leyes 100 de 1993 y 1753 de 2015 y, los Decretos 019 de 2012, 2943 de 2013, 780 de 2016, entre otros, el auxilio económico que recibe el trabajador en la incapacidad por enfermedad general, o de origen común, corresponde al 66.6% del salario base de cotización durante los primeros 90 días, y a partir de ahí, el 50%, sin que dicha suma sea inferior al salario mínimo; montos que deben pagar el empleador, la EPS y el fondo de pensiones según la duración de la incapacidad, así: En lo que tiene que ver con la incapacidad por enfermedad laboral, de acuerdo con las leyes 776 del 2002 y 1562 de 2012 y los Decretos 1295 de 1994, 2644 de 1994, entre otros, es la ARL la que la reconoce, y se paga desde el primer día sobre una base del 100% del IBL. 4.2.3.
Efectos o consecuencias administrativas de las incapacidades Desde el punto de vista administrativo, las incapacidades médicas dan lugar a que se configure la «situación administrativa» denominada «licencia remunerada por enfermedad», en virtud de la cual, al trabajador se le permite excusarse de la inasistencia al trabajo por motivos de salud, toda vez que la ausencia injustificada al sitio de trabajo constituye una falta disciplinaria.
Al respecto, el Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente: «Artículo 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. Artículo 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad.
La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente. Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.
Parágrafo. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Artículo 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.
Artículo 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.
Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud. Artículo 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad.
El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo». Recuerda el Despacho, que las situaciones administrativas, son las circunstancias en las que se pueden encontrar los empleados públicos frente a la Administración durante su relación laboral. De esta manera, los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: (1) en servicio activo, (2) en licencia, (3) en permiso, (4) en comisión, (5) en ejercicio de funciones de otro empleo por encargo, (6) suspendido o separado en el ejercicio de sus funciones, (7) en periodo de prueba en empleos de carrera, (8) en vacaciones, (9) en descaso compensado y (10) prestando servicio militar.
En lo que tiene que ver con las licencias, esta situación administrativa permite que el empleado público se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad; por lo tanto, salvo las excepciones que contemple la ley, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado.
Las licencias se deben conferir por el nominador o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad. Conforme a la legislación laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser: (i) no remuneradas y (ii) remuneradas. Las licencias no remuneradas son: (1) la licencia ordinaria y (2) la licencia para adelantar estudios.
A su vez, las licencias remuneradas son: (1) la licencia de maternidad, (2) la licencia de paternidad, (3) la licencia por enfermedad, (4) la licencia por luto y (5) la licencia para actividades deportivas. Así pues, la licencia por enfermedad, que es la que interesa para los efectos de esta providencia, es la que se autoriza -mediante acto administrativo motivado- cuando el servidor se encuentra incapacitado, de oficio o a solitud de parte, previa certificación expedida por autoridad médica competente.
Por lo anterior, una vez sea notificado el empleador del reconocimiento de la incapacidad médica, deberá expedirse el acto administrativo a través del cual se concede la licencia por el término señalado en el respectivo certificado médico. 4.2.4. Prueba, evidencia o constancia de las incapacidades Como viene expuesto, el Decreto 1083 de 2015, señala en su artículo 2.2.5.5.11, que «la licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente».
Ello significa, que la incapacidad es conferida, en primer lugar, a través de un certificado expedido en forma autónoma por un profesional de la salud (médico u odontólogo), que debe estar registrado en la historia clínica del paciente. El certificado médico, según la Ley 23 de 1981, artículo 50, se define como «… un documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona.
Su expedición implica responsabilidad legal y moral para el médico.» (Resaltado fuera del texto original). 4.2.5. Principio de autonomía de los profesionales de la salud, en la expedición de las incapacidades médicas Es importante anotar, que una de las características principales de los actos médicos u odontológicos, como lo son los certificados médicos, es que se guían por el principio de la autonomía médica, que según la Asociación Médica Mundial de la Salud, en su 39 Asamblea en Madrid (España), en el año 2005, tiene que ver con «la garantía de que el médico pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes».
En el ordenamiento jurídico colombiano el principio de la autonomía médica está regulado en la Ley 1438 de 2011, artículo 105, así: «Artículo 105. Autonomía profesional. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión. Así las cosas y de acuerdo a las normas citadas, los profesionales de la medicina, se encuentren en la facultad de tomar las acciones que consideren pertinentes para garantizar la atención integral de salud de sus pacientes, pudiendo expedir el certificado de incapacidad, encontrándose el reconocimiento y pago de la misma, en cabeza de la respectiva EPS.» (Subraya el Despacho).
Por su parte, a Ley Estatutaria de Salud, en su artículo 17, también garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes, en los siguientes términos: «Artículo 17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo.
Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias. (Negrilla y Subraya fuera de texto). En esa misma línea, la Corte Constitucional en sentencia C-313 de 2014, señaló sobre el particular lo siguiente: «Desde la jurisprudencia de esta Corte la autonomía de los galenos ha sido reconocida, cuando la opinión del médico tratante se ha tenido como prevalente y es uno de los requisitos para inaplicar exclusiones, esto es, aun frente a determinada normatividad, se ha destacado y salvaguardado el dictamen del médico que es la expresión de su autonomía. (…) Se puede afirmar entonces que la autonomía en el marco de la profesión es la expresión de la idea más general de libertad.
Por ende, el mandato que garantiza la autonomía de los profesionales de la salud es constitucional. Y los elementos que fungen como límites a esa autodeterminación resultan admisibles en la medida en que ninguno de ellos se evidencia como una intromisión arbitraria. La fuerza de la evidencia científica y la racionalidad, el peso de la ética, la necesidad de autorregulación resulta imprescindibles en el ejercicio de la actividad médica.» (Resaltado fuera del texto original).
Así las cosas y de acuerdo a las normas citadas, los profesionales de la medicina, se encuentran en la facultad autónoma de tomar las acciones que consideren pertinentes para garantizar la atención integral de salud de sus pacientes, pudiendo determinar la necesidad de expedir el certificado de incapacidad médica, encontrándose el reconocimiento y pago de la misma, en cabeza de la respectiva EPS. 4.2.6.
Requisitos mínimos, materiales y formales de los certificados médicos de incapacidad No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico exige una serie de contenidos mínimos para darle validez a los certificados médicos. En efecto, de acuerdo con la normativa actualmente vigente, Decreto 780 de 2016, las incapacidades médicas deben constar en un documento oficial expedido por un profesional de la salud y deben contener, entre otros los siguientes datos: «Artículo 2.7.2.2.1.3.2.
Expedición. El Certificado Médico será expedido por un Profesional de la Medicina, con tarjeta profesional o registro del Ministerio de Salud y Protección Social, o por un médico que se encuentre prestando el Servicio Social Obligatorio, de conformidad con lo previsto por el artículo 50 de la Ley 23 de 1981. Parágrafo. El texto del Certificado Médico será claro, preciso y deberá ceñirse estrictamente a la verdad.
Su expedición irregular conllevará responsabilidad civil, penal y ética para el médico que lo expida, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. (…) «Artículo 2.7.2.2.1.3.4. Contenido del certificado médico. El Certificado Médico en lo relativo al estado de salud, tratamiento o acto médico deberá contener como mínimo, los siguientes datos generales: a).
Lugar y fecha de expedición; b). Persona o entidad a la cual se dirige; c). Estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico; d). Nombre e identificación del paciente; e). Objeto y fines del certificado; f). Nombre del Profesional de la Medicina que lo expide; g). Número de la tarjeta profesional y registro; h). Firma de quien lo expide.» (Resaltado fuera del texto original).
Al respecto, el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2014, sostuvo que el certificado médico de incapacidad expedido por el profesional de la salud acreditado y autorizado, es el único documento válido para justificar la inasistencia al lugar de trabajo, tal como se observa a continuación: «(…) entiéndase como certificado de incapacidad, el documento oficial que se emite a favor del asegurado titular a fin de hacer constar el tipo de contingencia bien sea enfermedad o accidente y la duración del período de incapacidad temporal para el trabajo.
Se otorga como resultado del reconocimiento médico por el cual se acredita que las condiciones de salud del asegurado regular titular activo, requiere descanso físico o como consecuencia de la atención médica está incapacitado temporalmente para su trabajo habitual es expedido obligatoriamente por el profesional de la salud acreditado y autorizado.
(…) Con la historia clínica no se puede pretender justificar la inasistencia a su lugar de trabajo, sin embargo la demandada comprometida con el respeto de sus derechos constitucionales y legales la tuvo en cuenta al proferir los fallos acusados.» (Resaltado fuera del texto original). Así pues, las incapacidades médicas deben constar en un documento oficial expedido por un profesional de la salud y deben contener, entre otros los siguientes datos: lugar y fecha de expedición, persona o entidad a la cual se dirige, estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico, nombre e identificación del paciente, objeto y fines del certificado, nombre del profesional de la medicina que lo expide, número de la tarjeta profesional y registro, y por último, firma de quien lo expide; elementos que deben ser verificados por el nominador para determinar si puede tener en cuenta este documento para justificar la ausencia en el trabajo. 4.2.7.
Los usuarios del sistema de salud tienen el deber de actuar con buena fe y de suministrar información oportuna y veraz En efecto, los usuarios del sistema de salud tienen unos deberes y obligaciones frente al SGSSS, previstos originalmente en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 139 de la Ley 1438 de 2011, entre los cuales se encuentran, entre otras, actuar frente al sistema y sus actores, con buena fe, así como suministrar oportuna y cabalmente la información que se les requiera sobre su estado de salud, para efectos del servicio, entre otros: «Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: 1.
Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización. 5.
Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8.
Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes». 4.2.8. Disposiciones administrativas demandadas Recuerda el Despacho, que en lo que tiene que ver con el segundo problema jurídico, las disposiciones administrativas demandadas son los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016, que establecen: «6.- Las incapacidades y/o licencias deben identificarse como tal;
NO se admiten documentos que digan fórmula médica, recetario, orden de procedimiento, hojas en blanco u otro título que no corresponda a un certificado de incapacidad. 7.- La incapacidad y/o licencia debe contener el nombre y apellido del funcionario, número de cédula legible, diagnóstico, fecha de inicio y de terminación de la misma, así como también, el número de[l] total de días de incapacidad. 8.- En caso de incapacidad del funcionario [que se encuentra] en situación administrativa de vacaciones, es obligación del servidor, dar aviso inmediato a la Subdirección de Talento Humano (Grupo de Administración de Personal), respecto del otorgamiento de [la] incapacidad, con el fin de tomar las medidas administrativas correspondientes.
La remisión del documento de incapacidad se deberá efectuar dentro de los 2 días siguientes, contados a partir de la expedición de la misma, con el fin de elaborar el acto administrativo que da cuenta de la interrupción de las vacaciones, en los términos del literal b) [del] artículo 15 del Decreto 1045 de 1978, es decir, la interrupción de vacaciones correspondientes a las incapacidades médicas, procederán únicamente cuando la incapacidad sea expedida por la entidad competente (EPS), de lo contrario, los funcionarios deben presentarse a su sitio de trabajo en el término que establece la resolución que concedió las vacaciones».
Como puede apreciarse, las normas administrativas demandadas, establecen una serie de requisitos para darle validez a las incapacidades médicas, como por ejemplo, que deben contener, entre otros, los datos del profesional de la salud que la expide, la entidad médica a la que está adscrito este, especificar el número de días de incapacidad, indicar con exactitud el diagnóstico y las fechas de inicio y culminación de la situación médica que la origina y, que no se admiten «documentos que digan fórmula médica, recetario, orden de procedimiento, hojas en blanco u otro título que no corresponda a un [verdadero] certificado de incapacidad». 4.2.9.
Pronunciamiento del Despacho resolviendo el segundo problema jurídico Luego de examinar las disposiciones administrativas demandadas, y de contrastarlas, con la normatividad expuesta, de manera sumaria e inicial, el Despacho considera que en esta etapa o momento procesal, no hay lugar a suspender provisionalmente, como medida cautelar, los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016, en virtud de las siguientes consideraciones: Para la Ponente, -se insiste, en que es de manera inicial-, los requisitos que la UAEMC exige en los numerales 6º y 7º del título I de la Circular 020 de 2016 para darle validez a las incapacidades médicas, no vulneran los principios de legalidad y de reserva legal, así como tampoco implican una extralimitación en la facultad reglamentaria, puesto que la información mínima que dichos numerales exigen que contengan los certificados médicos en los que constan las incapacidades médicas, relacionados con los datos del médico, el paciente, el diagnóstico, el tratamiento y el periodo que se estime necesario para la recuperación del servidor público, son los mismos que, en esencia, se establecen en los artículos 2.7.2.2.1.3.2 y 2.7.2.2.1.3.4 del Decreto 780 de 2016 atrás trascritos, como puede apreciarse en el siguiente cuadro comparativo: Como puede apreciarse luego del ejercicio comparativo realizado, los requisitos que la UAEMC exige en los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016 para darle validez a las incapacidades médicas, en términos generales, son los que están establecidos en los artículos 2.7.2.2.1.3.2 y 2.7.2.2.1.3.4 del Decreto 780 de 2016, y por ello, ab initio, el Despacho no encuentra vulnerados los principios de legalidad y de reserva legal, así como tampoco se halla acreditada la extralimitación de la facultad reglamentaria.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la supuesta trasgresión de los principios de «buena fe», «prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades» y «primacía de la realidad sobre las formas», así como del derecho a la salud, luego del análisis ab initio adelantado, el Despacho considera que las disposiciones administrativas demandadas no los vulneran, ya que, (i) conforme a lo previsto en los artículos 2.7.2.2.1.3.2 y 2.7.2.2.1.3.4 del Decreto 780 de 2016, en consonancia con los artículos 105 de la Ley 1438 de 2011 y 17 de la Ley Estatutaria de Salud, para expedir las prescripciones médicas e incapacidades, los datos exigidos como contenidos o elementos mínimos de dichos documentos, no establecen ningún tipo de constreñimiento, presión o restricción sobre el ejercicio profesional de los médicos y odontólogos, que desconozca su naturaleza de acto médico autónomo; además, (ii) la lectura inicial de los apartados demandados, muestra que los datos mínimos que la Circular acusada requiere para validar los certificados médicos de incapacidad, tienen el propósito de brindar claridad sobre la situación médica del servidor público enfermo, no sólo para efectos de organización y gestión administrativa al interior de la entidad, sino que también, con miras a facilitar el proceso de recuperación, rehabilitación y reincorporación laboral, lo cual sólo puede hacerse a partir de un diagnóstico claro; y finalmente (iii) los usuarios del sistema de salud tienen unos deberes y obligaciones frente al SGSSS, previstos originalmente en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 139 de la Ley 1438 de 2011, entre los cuales se encuentran, entre otras, actuar frente al sistema y sus actores, con buena fe, así como suministrar oportuna y cabalmente la información que se les requiera para efectos del servicio, entre otros.
Por otra parte, en criterio de la suscrita Magistrada Ponente, la Circular demanda, y específicamente los numerales 6º, 7º y 8º de su título I, al establecer una serie de requisitos para darle validez a las incapacidades médicas, no desconocen -ab initio- el principio de la libre actividad económica y empresarial en la prestación del servicio de salud: (i) porque ello no impide que los particulares, en ejercicio de su libre iniciativa, gesten y conformen EPS e IPS, para operar en el marco del sistema de seguridad social integral;
(ii) ya que los afiliados al sistema tienen derecho a la libre escogencia de EPS, tal como lo señalan los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, que contemplan expresamente dentro de los principios del sistema de salud, que este debe asegurar a los usuarios, «la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud, sea individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley»; y (iii) puesto que, en todo caso, si por alguna circunstancia el servidor público enfermo es atendido por un médico u odontólogo externo a la EPS a la cual está afiliado, o que no haga parte de la red de EPS o IPS del sistema de seguridad social integral, tal situación no es motivo para restarle validez al certificado médico de incapacidad expedido en tales eventos, ya que para esos casos la legislación contempla el trámite de la transcripción, mediante el cual, las EPS trasladan al formato oficial el certificado otorgado por un médico u odontólogo ajeno a estas, conforme lo establecen, entre otros, el Decreto Ley 019 de 2012, como se explicará más adelante al resolver el siguiente problema jurídico.
Por último, respecto de la supuesta trasgresión de la jurisprudencia constitucional contenida en las sentencias T-061 y T-499 de 2014 de la Corte Constitucional, el Despacho encuentra que en las mencionadas providencias, la Corte no se refirió a la temática abordada en esta causa judicial, es decir, no se pronunció sobre la validez de las incapacidades expedidas por profesionales de la salud que no hagan parte de la red de EPS del sistema.
En efecto, en la sentencia T-061 de 2014, el alto tribunal estudio el caso de mujer de 53 años que padecía de cáncer diagnosticado por el médico de la EPS y como consecuencia de su enfermedad requería un examen que nunca le fue practicado, en tanto la entidad accionada no expidió la autorización, razón por la cual, acudió al Instituto Nacional de Cancerología ante la demora injustificada del tratamiento, en donde el médico le ordenó la toma de varias imágenes diagnósticas a través de una prescripción médica.
Sin embargo, la EPS negó la totalidad de aquellos, al considerar que no eran necesarios, según lo aducido por el médico de la EPS y adicionalmente, algunos de dichas imágenes diagnósticas no hacían parte del Plan Obligatorio de Salud (POS). Por otro lado, en la sentencia T-061 de 2014, la Corte analizó el caso de tres accionantes, que padecían enfermedades catastróficas y la EPS a la que estaban afiliados les negó varios medicamentos al estar excluidos del POS y ser prescritos por un médico no adscrito a ella.
Así las cosas, contrario a lo expuesto en la demanda, en principio, no es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, haya sostenido en las sentencias analizadas en precedencia, que «las incapacidades expedidas por un profesional de la salud debidamente acreditado, aunque no haga parte de la EPS, deben ser aceptadas por los empleadores».
En conclusión, luego de examinar las disposiciones administrativas demandadas, de contrastarlas con la normatividad expuesta y, de estudiar los argumentos de las partes, el Despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en estos momentos no hay lugar a suspender provisionalmente, como medida cautelar, los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.
4.3. TERCER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los apartados -contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016- que establecen, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque según los demandantes, trasgreden los derechos de defensa y contradicción, así como los principios de reserva legal y de legalidad, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria? A efectos de dirimir el tercer problema jurídico, el Despacho revisará de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, los siguientes ítems: (i) concepto y objetivo de la figura de la transcripción de las incapacidades;
(ii) procedimiento o trámite para la transcripción de las incapacidades; (iii) consecuencias que se pueden derivar de la negativa de las EPS de transcribir una incapacidad; (iv) prohibición de realizar descuentos unilaterales a los empleados, sin el agotamiento de un proceso administrativo sancionatorio o judicial, respetuoso del debido proceso;
(v) las disposiciones administrativas demandadas; y (vi) pronunciamiento del Despacho. 4.3.1. Concepto y objetivo de figura de la transcripción de las incapacidades Como viene expuesto, las leyes 100 de 1993 y 1753 de 2015, así como los Decretos 019 de 2012, 2943 de 2013 y 780 de 2016, entre otros, establecen que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema les reconocerá, en caso de incapacidad por enfermedad general, el derecho a acceder a los servicios de salud del plan de beneficios del mencionado sistema y, a obtener las correspondientes prestaciones y/o auxilios económicos.
Ahora bien, de conformidad con la normativa señalada, la regla general en el SGSSS, es que la incapacidad sea reconocida luego de que sea expedido el respectivo certificado médico por el profesional de la salud -respetando el principio de autonomía profesional-, adscrito o perteneciente a la respectiva EPS a la que está afiliado el servidor público enfermo.
Pero puede ocurrir, que por alguna circunstancia, el empleado incapacitado es atendido por un médico u odontólogo externo a la EPS a la cual está afiliado, o que no haga parte de la red de EPS o IPS del SGSSS. En tales eventos, para asegurar la validez del certificado médico de incapacidad expedido por un galeno ajeno a una EPS, para garantizar los derechos fundamentales de los empleados afiliados al SGSSS y, para darle aplicación a los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, la legislación prevé la institución de la transcripción de las incapacidades, mediante la cual, las EPS trasladan al formato oficial o propio, el certificado médico de incapacidad otorgado por un médico u odontólogo ajeno a estas, avalándolo, para otorgarle certeza, eficacia, refrendo y legitimidad documental, si se quiere.
Fue en ese sentido que la transcripción de las incapacidades se definió en el artículo 17 de la derogada Resolución 2266 de 1998 -que reglamentó el proceso de expedición, reconocimiento y trámite de incapacidades y licencias en el extinto Instituto de Seguros Sociales-, como «el acto [o hecho] mediante el cual un funcionario competente, traslada al formato único oficial la incapacidad o licencia ordenada por médico u odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión pero no adscrito al ISS» o EPS, hecho o acto que además, «debe registrarse en la historia clínica del paciente, anexando a ésta, los documentos» de soporte correspondientes.
Pese a que la mencionada resolución no se encuentra vigente, para la Ponente cobra una especial significancia la definición que en ella se realiza del trámite de transcripción de incapacidades, ya que, como adelante se anotará, las normas que integran el SGSSS, tanto legales como reglamentarias, no definen la mencionada figura. 4.3.2. Procedimiento o trámite para la transcripción de las incapacidades En efecto, el Despacho encuentra al respecto, que no existe una norma que regule de forma expresa y detallada el trámite o procedimiento de transcripción de las incapacidades, no obstante, es importante tener en cuenta, que de acuerdo con el Decreto Ley 019 de 2012, artículo 121, luego de que el afiliado cumpla con la obligación de informar al empleador sobre la expedición de la incapacidad, y de remitírsela por algún medio -agrega la Ponente-, el empleador deberá adelantar el trámite para el reconocimiento de las incapacidades ante las respectivas entidades promotoras de salud, EPS: «Artículo 121.
Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia». (Resaltado fuera del texto original). Como puede apreciarse, la disposición transcrita exonera a los afiliados incapacitados de adelantar el trámite de reconocimiento de incapacidades ante las EPS, y traslada esa carga administrativa al empleador, pero asignándole al empleado, eso si, la obligación de informar al nominador sobre la expedición de una incapacidad a su favor y de remitírsela por algún medio -insiste la Ponente-, para que posteriormente, el empleador tramite dicha incapacidad ante la EPS correspondiente.
En ese orden de ideas, el Despacho entiende, que en virtud de lo dispuesto por el trascrito artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, -una vez informado por el empleado, de que le fue expedido a su nombre un certificado de incapacidad médica, por un galeno externo a la EPS a la cual está afiliado-, es el empleador quien debe elevar ante la respectiva EPS la solicitud para se desarrolle el trámite de transcripción de la incapacidad.
Ahora bien, en cuanto al trámite en sí, o el procedimiento propiamente dicho, que debe desarrollarse al interior de las EPS para transcribir las incapacidades expedidas por médicos u odontólogos externos o ajenos a ellas, dada la ausencia de normas sobre el particular, tanto el Ministerio de Salud como el Departamento Administrativo de la Función Pública, en varios conceptos han reconocido a las EPS cierta facultad o potestad para regular la materia o establecer los parámetros, guías o instructivos a que hubiere lugar, en tanto, según lo establecido por el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, la «función básica» de dichos entes es la de «organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados».
Sobre esta facultad, prerrogativa o función que tienen las EPS de establecer los parámetros, guías o instructivos que contengan el trámite o el procedimiento que debe desarrollarse al interior de dichas entidades para transcribir las incapacidades expedidas por médicos u odontólogos externos o ajenos a ellas, es importante anotar, que esa potestad, reconocida por el Ministerio de Salud, el Departamento Administrativo de la Función Pública y por la jurisdicción de lo contencioso administrativo -por primera vez en esta providencia-, no puede desarrollarse -como tampoco puede hacerlo ninguna potestad pública- de manera arbitraria o caprichosa, ya que está sujeta al ordenamiento jurídico y debe respetar y garantizar no solamente la efectividad del derecho a la salud y demás derechos fundamentales de los afiliados, sino que también debe observar los principios de la función pública, tales como, eficiencia, economía, celeridad, eficacia, etc., así como los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, verbigracia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación y autonomía médica, entre otros.
En este punto, es necesario precisar, que justamente en virtud del principio de autonomía médica, al momento de transcribir las incapacidades expedidas por médicos u odontólogos externos o ajenos a ellas, las EPS no están obligadas a validarlas, aceptarlas o «trascribirlas» en su totalidad, puesto que el médico perteneciente o adscrito a la respectiva EPS, en ejercicio de su autonomía profesional -se repite-, puede evaluar el tiempo y las razones de la incapacidad y determinar la posibilidad de aumentarla, reducirla o negar la solicitud de transcripción, si fuere el caso, de manera motivada -claro está-, por ejemplo, cuando se advierta la ausencia de los contenidos mínimos exigidos en el Decreto 780 de 2016.
Así lo consideró el Ministerio de Salud, en Concepto 201311200403401 de abril de 2013, en los siguientes términos: «(…) debe anotarse que si una incapacidad ha sido expedida por un galeno ajeno a la EPS, será preciso que aquella se traslade al formulario oficial de la EPS y con fundamento en este procedimiento, se proceda a su reconocimiento, tramite denominado – transcripción de la incapacidad-.
(…) Efectivamente el médico de su EPS puede reducir los días de incapacidad que un médico ajeno a ella haya concedido, bajo el entendido que en el sistema General de Seguridad Social en Salud, las incapacidades son expedidas por los profesionales de la salud que forman parte de la red prestadora de la EPS a la que se encuentre afiliado el cotizante; por lo que siendo las EPS quienes deben reconocer en principio las incapacidades, son ellas las llamadas a expedirlas a través de sus profesionales adscritos.
Con respecto al certificado de incapacidad que presenta el trabajador a su respectivo empleador, en este debe constar como mínimo la causa de la incapacidad, la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de duración, todo esto para que sea correctamente reconocida la incapacidad y pueda la EPS proceder al reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad.» (Subrayado del Despacho).
El Ministerio de Salud volvió a pronunciarse en idénticos términos sobre el tema, en el 2016 en el Concepto 20161160042402, en el que señaló lo siguiente: «De otra parte, dentro de la normativa reglamentaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no existe ninguna disposición que regule el tema de transcripción de incapacidades, lo que trae como consecuencia que ésta se realice bajo los parámetros establecidos por las EPS, según las oportunidades y mecanismos que determinen su aceptación. Así mismo y frente a su primer y segundo interrogante, debe señalarse que tampoco se ha expedido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una norma que de forma expresa obligue a las EPS a transcribir todas las incapacidades, por ello es que se afirma que dichas entidades transcribirán las incapacidades en los términos y condiciones que ellas mismas señalen.
No está por demás indicar, que algunas EPS no sujetan a trámite de transcripción las incapacidades que emiten cuando las mismas manejan simultáneamente Medicina Prepagada, Planes Complementarios, etc.». En conclusión, de acuerdo con lo expuesto: (i) -informado por el empleado, de que le fue expedido a su nombre un certificado de incapacidad médica, por un galeno externo a la EPS a la cual está afiliado-, el empleador debe elevar ante la respectiva EPS la solicitud para que se desarrolle el trámite de transcripción de la incapacidad;
(ii) la transcripción de incapacidades se realiza bajo los parámetros, guías o instructivos establecidos por cada EPS, según las oportunidades y mecanismos que determinen su aceptación; y (iii) en virtud del principio de autonomía médica, las EPS no están obligadas a validar, aceptar o transcribir en su totalidad, las incapacidades expedidas por médicos u odontólogos externos o ajenos a ellas, estando incluso facultadas para evaluar el tiempo y las razones de la incapacidad y determinar la posibilidad de aumentarla, reducirla o negar la solicitud de transcripción, si fuere el caso, de manera motivada -claro está-. 4.3.3.
Consecuencias que se pueden derivar de la negativa de las EPS de transcribir una incapacidad médica Definido entonces -de manera preliminar- que en virtud del principio de autonomía médica, al momento de transcribir las incapacidades expedidas por médicos u odontólogos externos o ajenos a ellas, las EPS pueden modificarlas o negarlas de manera motivada, surge entonces la cuestión de las consecuencias que se pueden derivar de tal circunstancia. Sin agotar todas las posibilidades que la naturaleza casuística de este asunto impone, y más bien a título enunciativo, en criterio de este Despacho, ante la negativa de una EPS de transcribir una incapacidad médica expedida por médicos u odontólogos externos, surgen una serie de opciones o cursos de acción, así como obligaciones, tanto para el empleado, como para su nominador, así: 78.1.
En lo que tiene que ver con el empleado o trabajador: (i) si la negativa de una EPS de transcribir una incapacidad médica se fundamenta en la ausencia de los contenidos mínimos exigidos en el Decreto 780 de 2016, el servidor podría acudir al «médico particular» que expidió el respectivo certificado médico para que lo complemente o aclare, y de esta manera -a través del empleador o por su propia cuenta- intentar subsanar las falencias encontradas por su EPS;
(ii) de igual modo, podría recurrir a los servicios médicos que ofrece la EPS a la está afiliado para que evalúen, diagnostiquen y traten su padecimiento; (iii) en todo caso, de persistir la negativa de la EPS de trascribir la incapacidad o de expedir una nueva, el empleado está en la obligación de reintegrarse de inmediato a su funciones, so pena del adelantamiento de los procesos administrativos sancionatorios o judiciales a que hubiere lugar por abandono del cargo; y (iv) sin perjuicio de lo anterior, el empleado o trabajador podrá acudir a la Superintendencia Nacional de Salud a exponer su caso, ya que dicha entidad, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1122 del 2007, tiene dentro de sus funciones, la de «conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez», entre otros, del «reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador» y «en los eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para con sus usuarios». 78.2.
Y en lo que tiene que ver con el empleador o nominador, ante la negativa de una EPS de transcribir una incapacidad médica expedida por un galeno externo, surgen los deberes de: (i) requerir al empleado para que se reintegre de inmediato a sus funciones; (ii) adelantar los procesos administrativos sancionatorios o judiciales a que hubiere lugar, para establecer eventuales incumplimientos de deberes funcionales o la posible comisión de faltas disciplinarias, entre otras; y (iii) de igual modo, el nominador también puede acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. 4.3.4.
Prohibición de realizar descuentos unilaterales a los empleados, sin el agotamiento de un proceso administrativo sancionatorio o judicial, respetuoso del debido proceso Esbozados los anteriores puntos preliminares y, dejando de lado la discusión de si los descuentos -contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016-constituyen una verdadera sanción administrativa o una medida de restitución de la legalidad desfavorable al servidor público, el Despacho considera importante recordar que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, especialmente de la Corte Constitucional, aun cuando es posible plantearse la imposición de sanciones de plano, producto de acoger los principios de eficacia y celeridad que presiden las actuaciones administrativas, estas mismas están obligadas a respetar la prevalencia de los derechos fundamentales, entre ellos, la presunción de inocencia, así como el principio de legalidad que es el nervio central del Estado de Derecho, y en consecuencia, «un acto sancionatorio, desprovisto de un proceso previo, es un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho, previsto en la Constitución», de manera tal que, para imponer una sanción administrativa, «se requiere una investigación previa, se debe surtir un proceso en el que las partes presentan pruebas, y una vez proferida la decisión, que consiste en una resolución motivada» se permita «interponer los recursos previstos en la ley contra los actos administrativos».
A propósito de esta temática, los artículos 2.2.31.5 y 2.2.31.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública -Decreto 1083 de 2015-, señalan lo siguiente: «Artículo 2.2.31.5. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.
Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y b) Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.
Artículo 2.2.31.6. Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: a) A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos. b) A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. c) A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los límites legales. d) A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y e) A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.
(Subraya el Despacho). De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas no podrán descontar o deducir directa o unilateralmente valor alguno al funcionario público de su salario, salvo cuando exista (i) autorización expresa del servidor público, (ii) orden judicial u orden administrativa, previo adelantamiento de un procedimiento respetuoso del debido proceso, (iii) y en los casos previstos en la ley, concernientes a cuotas sindicales, aportes o cotizaciones al SGSSS, etc. 4.3.5.
Disposición administrativa demandada Recuerda el Despacho, que en lo que tiene que ver con el tercer problema jurídico, la directriz administrativa demandada es el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016, que establece: «En caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad dado el carácter sinalagmático de la relación laboral, atendiendo que es la EPS quien realiza el reconocimiento de la prestación económica una vez valide los documentos, razón por la cual se reitera la responsabilidad del funcionario de acudir a la EPS ante cualquier eventualidad». 4.3.6.
Pronunciamiento del Despacho resolviendo el tercer problema jurídico Luego de estudiar la disposición administrativa demandada, y de contrastarla, con la normatividad expuesta, el Despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en esta etapa o momento procesal, no hay lugar a suspender provisionalmente -como medida cautelar-, el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016, que establece, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad», porque no se configura una transgresión de los derechos de defensa y contradicción, así como tampoco del el principio de legalidad, bajo el entendido, claro está, que la UAEMC solo podrá realizar la mencionada deducción cuando se configuren los supuestos contemplados en los artículos 2.2.31.5., ordinal a) y 2.2.31.6. ordinal d) del Decreto 1083 de 2015, referidos a que exista orden judicial u orden administrativa, previo adelantamiento de un procedimiento respetuoso del debido proceso.
4.4. CUARTO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que establece, que «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, vulnera el derecho a la igualdad, desconoce los acuerdos colectivos suscritos entre la UAEMC y OSEMCO y, trasgrede el Convenio 132 de la OIT, el artículo 161 del CST, el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989? Antes de entrar de estudiar el cuarto problema jurídico, es importante reiterar que la Circular 020 de 2016 -aquí demandada- fue modificada por la Circular 041 de 2018, actualmente vigente, -también expedida por la UAEMC-, la cual, en lo atinente a las vacaciones establece lo siguiente: «[I]VACACIONES 1.- Todo funcionario de Migración Colombia que tenga derecho al disfrute de vacaciones, debe programar, mínimo un (1) periodo vacacional dentro del año siguiente a aquel en que se causó el derecho, con el fin de garantizar el descanso y cumplir con la ejecución presupuestal de cada año, salvo las excepciones establecidas desde la Subdirección de Talento Humano. 2.- Dada la obligación de programar de forma efectiva la ejecución presupuestal de cada vigencia, todos los funcionarios de forma obligatoria deben quedar incluidos en el Plan Anual de Vacaciones que solicita la Subdirección de Talento Humano, en caso contrario, la administración procederá a programarlos previa comunicación al funcionario, sobre el particular. 3.- Para conceder el disfrute de un nuevo periodo de vacaciones, es necesario que el funcionario haya disfrutado en su totalidad, el periodo anteriormente causado. 4.- La interrupción y/o aplazamiento de las vacaciones sólo obedecerá a estrictas necesidades del servicio, debidamente justificadas, por el jefe de la dependencia del funcionario correspondiente.
Estas novedades deben informarse por escrito a la Subdirección de Talento Humano, explicando claramente los motivos por los cuales se solicita dicha modificación con no menos de tres (3) días de antelación a la causación de la novedad, estableciendo de forma obligatoria la nueva fecha de disfrute. 5.- En tratándose del periodo vacacional para los funcionarios que laboran mediante jornada laboral mixta, el descanso remunerado causado luego de haber laborado los respectivos turnos, bien sean diurnos o nocturnos, es un derecho que le asiste a cada uno de ellos, debiéndose garantizar por parte de cada Director Regional, Coordinador o Supervisor, su disfrute, sin que por ningún motivo se vea menguado o suprimido por el inicio de sus vacaciones. 6.- De esta forma, aquellos funcionarios que se encuentren de servicio el día inmediatamente anterior al inicio de su periodo vacacional y, que hayan generado en debida forma el derecho al descanso remunerado del que habla la ley, se les debe garantizar dicho tiempo, permitiendo el disfrute de tales días de manera inmediatamente posterior a la terminación de las vacaciones, a efectos que no se tengan pendientes periodos de descanso debidamente causados al momento de reintegrarse a sus labores. 7.- Con fundamento en lo anterior, los trabajadores podrán hacer uso de los días de descanso causados con ocasión al último turno laborado, con posterioridad al término de las vacaciones, debiéndose presentar el día inmediatamente siguiente al goce de dicho derecho, independientemente de si este es sábado, domingo o festivo, ya que todos los días son hábiles dentro de la jornada mixta. 8.- El Director Regional, o quien este designe, deberá llevar el control respectivo de los empleados a su cargo y que se encuentren en la situación descrita en los numerales 6º y 7º del presente capítulo, a efectos de realizar las comunicaciones respectivas, dando aviso a los funcionarios del día exacto en el cual deben reintegrarse.
Esta comunicación deberá realizarse al correo electrónico personal y/o número celular registrado en la última actualización de datos, con una antelación no menor de ocho (8) días calendario, indicando la fecha exacta del reintegro -luego del disfrute del descanso remunerado causado- y el turno bajo el cual deberá desempeñar sus funciones, para lo cual se dejará constancia documental de dicha gestión. Mismo trámite se deberá realizar con los funcionarios que no se encuentren bajo el supuesto expuesto. 9.- Teniendo en cuenta que durante las vacaciones se presenta la cesación transitoria en el ejercicio efectivo de las funciones y de acuerdo a las recomendaciones de LER Operational Rjsk Surveyors Financial Lines, en su informe de Seguimiento a la Gestión del Riesgo Operativo de la UAE Migración Colombia, a partir de la fecha queda prohibido a todos los funcionarios de la entidad la concurrencia a los puestos de control migratorio de la entidad a nivel nacional, en su calidad de funcionario activo durante el disfrute efectivo de sus vacaciones.
Es importante precisar que la Circular Nro. 020 de 2016 se implementó en concordancia con lo descrito en la Directiva Presidencial Nro. 009 de noviembre de 2018 “Plan de Austeridad”, ítem b), numeral 1.7., en la cual se estipula como regla general, que “las vacaciones no deben ser acumuladas in interrumpidas” [y que] “sólo por necesidades del servicio o retiro podrán ser compensadas en dinero”.
Por consiguiente, los Subdirectores Generales, Directores Regionales, Jefes de Oficina y Jefes de Oficina Asesora, deberán indicar en la solicitud de interrupción de vacaciones, cuáles son las necesidades del servicio que justifican esta novedad, así como especificar la fecha de la misma vigencia en que retomarán los días faltantes, habida cuenta las afectaciones presupuestales que se causarían al pasar de una vigencia a otra. […] [IV.-] DISPOSICIONES FINALES Finalmente, resulta del caso recordar que estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento por parte de todos los directores regionales, Subdirectores, Jefes de Oficina, Coordinadores y/o Supervisores de las dependencias de Migración Colombia a nivel nacional, en tanto se trata de derechos fundamentales, constitucionales e irrenunciables de los funcionarios de la entidad, por lo que su desconocimiento podría acarrear sanciones de tipo disciplinario.
Con respecto a la Circular 020 de 2016, esta mantiene su vigencia de manera integral, debiendo darse su interpretación de manera sistemática junto con el presente documento. […]». (Subrayado del texto original). De acuerdo con lo expuesto, se tiene que -al parecer- el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que establece, que «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada», que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, fue derogado, o por lo menos modificado, por el título III de la Circular 041 de 2018, en el que al dar nuevas directrices sobre el trámite de las vacaciones en la UAEMC, no está contenido el aludido enunciado normativo.
Así las cosas, el aparte contenido en el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que se demanda en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, se entiende que fue derogado, o por lo menos modificado, por la misma entidad -a través de la Circular 041 de 2018-, y por lo tanto, en este momento no está produciendo efecto jurídico alguno. En consecuencia, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en lo que a este preciso aspecto se refiere, carece de objeto, ya que -se insiste- el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que se demanda en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, fue derogado, o por lo menos modificado, por la misma entidad, mediante la Circular 041 de 2018.
Por ello, el Despacho declarará la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.
4.5. QUINTO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Las disposiciones - contenidas en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, en el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017 - que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, que laboran en la jornada mixta, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, vulneran los derechos a la salud y al descanso y, desconocen el régimen legal del extinto DAS, trasgreden los acuerdos colectivos suscritos entre OSEMCO y la UAEMC? Como viene expuesto, la Circular 020 de 2016 -aquí demandada- fue modificada por la Circular 041 de 2018, actualmente vigente, -también expedida por la UAEMC-, la cual se trascribe en su integridad a continuación: «PARA: SUBDIRECTORES, DIRECTORES REGIONALES, JEFES DE OFICINA, JEFES DE OFICINA ASESORA, ASESORES, COORDINADORES, SUPERVISORES Y FUNCIONARIOS DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA EPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA DE: SECRETARIO GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA ASUNTO: ALCANCE DE LA CIRCULAR 020 DE 2016 – LINEAMIENTOS FRENTE A INCAPACIDADES, VACACIONES, COMPENSATORIOS Y CRONOGRAMA DE NÓMINA Dando alcance a lo establecido en la Circular Nro. 020 de 07 de junio de 2016, a través de la cual se unificaron y se fijaron los lineamientos frente a las incapacidades, vacaciones, compensatorios y cronograma de nómina, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia hace énfasis en las disposiciones allí plasmadas, así como se permite establecer disposiciones adicionales en relación con dichas situaciones administrativas, en procura de garantizar la legalidad de las actuaciones institucionales. [I.-] INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD Y LICENCIA DE MATERNIDAD La licencia por enfermedad, de acuerdo con los establecido en el artículo 2.2.5.5.11 del Decreto 648 de 2017, debe ser autorizada mediante acto administrativo, por lo que la Subdirección de Talento Humano a partir del mes de septiembre de 2017 inició la emisión de las resoluciones correspondientes para la legalización de esta situación administrativa.
En esa línea, se reitera la obligación de todos los servidores públicos de hacer llegar la incapacidad médica y/o licencia de maternidad o paternidad en original con el sello de la E.P.S., I.P.S. adscrita o con firma del médico odontólogo tratante, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la expedición de la misma, con el fin de justificar la ausencia en su puesto de trabajo durante el periodo de incapacidad.
En caso tal que se otorgue incapacidad en beneficio de algún funcionario que se encuentre disfrutando su periodo vacacional, es obligación de este dar aviso inmediato al Grupo de Administración de personal, Selección e Incorporación adscrito a la Subdirección de Talento Humano, con el fin de tomar las medidas administrativas respectivas. Para efectos de lo anterior, el documento deberá ser remitido dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir de la expedición de la incapacidad médica, con el fin de proceder a la elaboración del acto administrativo de interrupción de vacaciones con el propósito de hacer valer el documento médico así como garantizar el periodo vacacional de manera íntegra.
Con el fin de que la Subdirección de Talento Humano tenga conocimiento de la totalidad de novedades presentadas con ocasión a las incapacidades médicas radicadas por los funcionarios de las distintas dependencias, los Subdirectores Generales, Directores Regionales, Jefes de Oficina, Jefes de Oficina Asesora, Asesores, Coordinadores y Supervisores – como responsables de las dependencias y grupos internos de trabajo respectivos – deberán remitir toda la información al grupo de nómina de manera oportuna, clara y sin errores, a efectos de poder iniciar el respectivo trámite de la transcripción y recobro ante las correspondientes Entidades Promotoras de Salud, de acuerdo a lo establecido en el artículo 121 del Decreto 019 de 2012.
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el numeral quinto del capítulo de incapacidades de la Circular 20 de 2016. En el evento que los servidores públicos no lleguen las respectivas incapacidades médicas con el lleno de los requisitos legales y en todos los términos antes señalados, se dará trámite al procedimiento establecido en el artículo segundo (2º) del Decreto 051 de 2018, que adiciona el artículo 2.2.5.5.56 al Decreto 1083 de 2015, reglamentado mediante Resolución 1575 del 25 de junio de 2018. [II.-] VACACIONES 1.- Todo funcionario de Migración Colombia que tenga derecho al disfrute de vacaciones, debe programar, mínimo un (1) periodo vacacional dentro del año siguiente a aquel en que se causó el derecho, con el fin de garantizar el descanso y cumplir con la ejecución presupuestal de cada año, salvo las excepciones establecidas desde la Subdirección de Talento Humano. 2.- Dada la obligación de programar de forma efectiva la ejecución presupuestal de cada vigencia, todos los funcionarios de forma obligatoria deben quedar incluidos en el Plan Anual de Vacaciones que solicita la Subdirección de Talento Humano, en caso contrario, la administración procederá a programarlos previa comunicación al funcionario, sobre el particular. 3.- Para conceder el disfrute de un nuevo periodo de vacaciones, es necesario que el funcionario haya disfrutado en su totalidad, el periodo anteriormente causado. 4.- La interrupción y/o aplazamiento de las vacaciones sólo obedecerá a estrictas necesidades del servicio, debidamente justificadas, por el jefe de la dependencia del funcionario correspondiente.
Estas novedades deben informarse por escrito a la Subdirección de Talento Humano, explicando claramente los motivos por los cuales se solicita dicha modificación con no menos de tres (3) días de antelación a la causación de la novedad, estableciendo de forma obligatoria la nueva fecha de disfrute. 5.- En tratándose del periodo vacacional para los funcionarios que laboran mediante jornada laboral mixta, el descanso remunerado causado luego de haber laborado los respectivos turnos, bien sean diurnos o nocturnos, es un derecho que le asiste a cada uno de ellos, debiéndose garantizar por parte de cada Director Regional, Coordinador o Supervisor, su disfrute, sin que por ningún motivo se vea menguado o suprimido por el inicio de sus vacaciones. 6.- De esta forma, aquellos funcionarios que se encuentren de servicio el día inmediatamente anterior al inicio de su periodo vacacional y, que hayan generado en debida forma el derecho al descanso remunerado del que habla la ley, se les debe garantizar dicho tiempo, permitiendo el disfrute de tales días de manera inmediatamente posterior a la terminación de las vacaciones, a efectos que no se tengan pendientes periodos de descanso debidamente causados al momento de reintegrarse a sus labores. 7.- Con fundamento en lo anterior, los trabajadores podrán hacer uso de los días de descanso causados con ocasión al último turno laborado, con posterioridad al término de las vacaciones, debiéndose presentar el día inmediatamente siguiente al goce de dicho derecho, independientemente de si este es sábado, domingo o festivo, ya que todos los días son hábiles dentro de la jornada mixta. 8.- El Director Regional, o quien este designe, deberá llevar el control respectivo de los empleados a su cargo y que se encuentren en la situación descrita en los numerales 6º y 7º del presente capítulo, a efectos de realizar las comunicaciones respectivas, dando aviso a los funcionarios del día exacto en el cual deben reintegrarse.
Esta comunicación deberá realizarse al correo electrónico personal y/o número celular registrado en la última actualización de datos, con una antelación no menor de ocho (8) días calendario, indicando la fecha exacta del reintegro -luego del disfrute del descanso remunerado causado- y el turno bajo el cual deberá desempeñar sus funciones, para lo cual se dejará constancia documental de dicha gestión. Mismo trámite se deberá realizar con los funcionarios que no se encuentren bajo el supuesto expuesto. 9.- Teniendo en cuenta que durante las vacaciones se presenta la cesación transitoria en el ejercicio efectivo de las funciones y de acuerdo a las recomendaciones de LER Operational Rjsk Surveyors Financial Lines, en su informe de Seguimiento a la Gestión del Riesgo Operativo de la UAE Migración Colombia, a partir de la fecha queda prohibido a todos los funcionarios de la entidad la concurrencia a los puestos de control migratorio de la entidad a nivel nacional, en su calidad de funcionario activo durante el disfrute efectivo de sus vacaciones.
Es importante precisar que la Circular Nro. 020 de 2016 se implementó en concordancia con lo descrito en la Directiva Presidencial Nro. 009 de noviembre de 2018 “Plan de Austeridad”, ítem b), numeral 1.7., en la cual se estipula como regla general, que “las vacaciones no deben ser acumuladas in interrumpidas” [y que] “sólo por necesidades del servicio o retiro podrán ser compensadas en dinero”.
Por consiguiente, los Subdirectores Generales, Directores Regionales, Jefes de Oficina y Jefes de Oficina Asesora, deberán indicar en la solicitud de interrupción de vacaciones, cuáles son las necesidades del servicio que justifican esta novedad, así como especificar la fecha de la misma vigencia en que retomarán los días faltantes, habida cuenta las afectaciones presupuestales que se causarían al pasar de una vigencia a otra. [III.-] CRONOGRAMA DE NÓMINA FRENTE A SITUACIONES ADMINISTRATIVAS La Subdirección de Talento Humano tramitará las diferentes situaciones administrativas que tengan afectación sobre la nómina de la entidad, como son licencias ordinaria no remuneradas, vacaciones, encargos en empleo de carrera administrativa, comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, nombramientos y aceptación de renuncia, atendiendo únicamente las fechas de corte establecidas en el cronograma de cierre y apertura de novedades del grupo de nómina (el cual se publica cada año en la intranet y se remite a través de los correos electrónicos).
Así las cosas, todos los funcionarios deben tener en cuenta que las situaciones administrativas, serán tramitadas de conformidad con los criterios y lineamientos señalados en la Circular 020 de 2016 y sus modificaciones, de conformidad con las fechas de apertura y cierre de novedades señaladas en el cronograma de nómina. En el caso en que las novedades administrativas se registren por fuera de las fechas de corte establecidas, estás serán tramitadas en el mes siguiente.
Los lineamientos aquí establecidos contribuyen al fortalecimiento de una cultura de responsabilidad frente al reporte y registro oportuno de las novedades administrativas, máxime cuando el Decreto 1990 de 2016 y la Resolución 2388 de 2016 y su modificatoria Resolución 5858 de 2016, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, establecen la nueva estructura de la Planilla Pila, la cual exige a la Entidad, presentar entre otros, los siguientes datos: 1.- Marcación de novedad de licencia remunerada. 2.- Fecha de inicio y de finalización de novedades de nómina. 3.- Por cada novedad debe haber un renglón. 4.- La novedad debe reportarse en el mes de ocurrencia. 5.- Actualización de datos del aportante en los meses de enero y julio. 6.- Coherencia de datos de validación. 7.- Número de horas laboradas.
La ausencia de información respecto a las novedades administrativas de los funcionarios, generarán a la administración una carga laboral adicional al tener que generar planillas de corrección, asumir intereses de mora y entrar en un posible detrimento patrimonial, considerando que se harían aportes que de acuerdo a la estructura planteada, no se podría solicitar devolución de los mismos, a las diferentes administradoras del sistema. [IV.-] DISPOSICIONES FINALES Finalmente, resulta del caso recordar que estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento por parte de todos los directores regionales, Subdirectores, Jefes de Oficina, Coordinadores y/o Supervisores de las dependencias de Migración Colombia a nivel nacional, en tanto se trata de derechos fundamentales, constitucionales e irrenunciables de los funcionarios de la entidad, por lo que su desconocimiento podría acarrear sanciones de tipo disciplinario.
Con respecto a la Circular 020 de 2016, esta mantiene su vigencia de manera integral, debiendo darse su interpretación de manera sistemática junto con el presente documento. […]». (Subrayado fuera del texto original). De acuerdo con lo expuesto, se tiene que -al parecer- los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017, que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, que laboran en la jornada mixta, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado», que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, fue derogado, o por lo menos modificado, por la Circular 041 de 2018, en la que al dar nuevas directrices sobre el trámite de las vacaciones en la UAEMC, no está contenido el aludido enunciado normativo.
Así las cosas, el aparte contenido en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, se entiende que fue derogado, o por lo menos modificado, por la misma entidad -a través de la Circular 041 de 2018-, y por lo tanto, en este momento tales directrices no están produciendo efecto jurídico alguno. En consecuencia, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en lo que a este preciso aspecto se refiere, carece de objeto, ya que -se insiste- los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, al parecer fueron derogados, o por lo menos modificados, por la misma entidad, mediante la Circular 041 de 2018.
Por ello, el Despacho declarará la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.
4.6. SEXTO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio por dicho periodo», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque de acuerdo con la demanda, desconoce los derechos a la salud y al descanso y, trasgrede el régimen legal que regula la situación administrativa del «permiso»? Con miras a resolver el problema jurídico propuesto, el Despacho revisará, de manera somera, los siguientes tópicos: (i) concepto, finalidad y presupuestos del descanso compensatorio; y (ii) la situación administrativa del permiso. 4.6.1.
Concepto, finalidad y presupuestos del descanso compensatorio El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su artículo 7º, que los Estados miembros deben asegurar al trabajador «el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias», entre ellos, «el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
Por su parte, la Constitución consagra en su artículo 25, el derecho al trabajo «en condiciones dignas y justas» y en su artículo 53, un mandato al legislador de expedir un estatuto del trabajo que asegure los principios mínimos fundamentales que deben amparar a los trabajadores, entre ellos, el derecho al «descanso necesario». En atención a ello, en el sector público, los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, regulan lo atinente al cumplimiento de una jornada semanal máxima, y el derecho al descanso compensatorio cuando el servidor labore de manera «habitual y permanente» en días dominicales o festivos, en los siguientes términos: «Artículo 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…) Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.».
(Subrayado fuera del texto original). De acuerdo con el artículo 33 del decreto en cita, la jornada laboral ordinaria establecida para los empleados públicos en general, corresponde a 44 horas semanales de lunes a sábado, límite dentro del cual, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo, y conforme al artículo 39 ibídem, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo, deban laborar «habitual y permanente» en días dominicales o festivos por el sistema de turnos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día compensatorio.
La normatividad sobre jornada laboral fue compilada y actualizada, en el Decreto 1083 de 2015, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», de la siguiente manera: «Artículo 2.2.1.3.1. Dedicación de los empleos. En las plantas de empleos podrán crearse empleos de tiempo completo, de medio tiempo o de tiempo parcial, de acuerdo con las necesidades del servicio y previo estudio técnico que así lo demuestre.
Son empleos de tiempo completo los que están sujetos a la jornada máxima laboral establecida en el artículo 33 del Decreto-ley 1042 de 1978 o en la norma que lo modifique o sustituya. Los empleos de medio tiempo son aquellos que tienen una jornada equivalente a la mitad de la jornada laboral semanal establecida en el artículo 33 del Decreto-ley 1042 de 1978 o en la norma que lo modifique o sustituya.
Los empleos de tiempo parcial son aquellos que no corresponden a jornadas de tiempo completo o de medio tiempo. Los empleos de medio tiempo y de tiempo parcial se remunerarán en forma proporcional al tiempo laborado y los aportes a la seguridad social serán proporcionales al salario devengado. Si éstos empleos se crean con carácter permanente dentro de las plantas, serán de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, según la clasificación establecida en el ARTÍCULO 5 de la Ley 909 de 2004.
Artículo 2.2.1.3.2. Nomenclatura y clasificación. Los empleos de medio tiempo o de tiempo parcial deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de empleos vigentes para los empleos de tiempo completo en la respectiva entidad. Artículo 2.2.1.3.3. Campo de aplicación de la Jornada laboral por el Sistema de Turnos. La jornada laboral por el sistema de turnos que se regula en el presente decreto es aplicable a los empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.
Parágrafo. Las disposiciones del presente decreto no aplicarán a las entidades o servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos. Artículo 2.2.1.3.4. Sistema de turnos. Cuando la necesidad del servicio lo requiera, el jefe del organismo o su delegado, dentro del límite máximo de las cuarenta y cuatro (44) horas semanales de trabajo establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, podrá implementar jornadas laborales por el sistema de turnos, los cuales podrán ser diurnos, nocturnos o mixtos, atendiendo los siguientes criterios: i) el trabajo por turnos implica una forma de organización de la jornada laboral bajo horarios previamente establecidos o acordados para un grupo de trabajadores, ii) en consideración al tiempo, el turno es sucesivo, continuo, iii) los turnos se hacen necesarios en actividades, servicios, empresas con procesos productivos continuos o labores que deban prestarse sin solución de continuidad, por lo que implica que el trabajo se realice habitualmente en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos y, iv) se deben respetar las jornadas laborales ordinarias y los descansos correspondientes.
El registro de los turnos se podrá llevar en planillas que deberán contener como mínimo: nombre de la entidad, período de turno indicando si es en jornada diurna, nocturna o mixta, fecha para cumplirlos, relación detallada de la asignación por empleado y la identificación del empleo que desempeña el servidor. Los turnos podrán ser resultado de la concertación con los empleados o con las organizaciones sindicales.
Artículo 2.2.1.3.5. Límites de la jornada laboral para los turnos. Para establecer la jornada por turnos se deberán tener en cuenta los siguientes límites de la jornada laboral: a) La jornada ordinaria laboral diurna se desarrollará entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. b) La jornada ordinaria laboral nocturna se desarrolla entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. c) La jornada ordinaria laboral mixta tiene lugar cuando el tiempo ordinario transcurre tanto en jornada diurna como en nocturna.
(Adicionado por el Art. 1 del Decreto 400 de 2021) Artículo 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes aspectos: a) La duración de cada turno no podrá exceder de doce (12) horas. b) Entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo, doce (12) horas de descanso para el servidor.
Parágrafo. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a las doce (12) horas. Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.
Artículo 2.2.1.3.7. Remuneración del trabajo en sistema por turnos. De conformidad con lo señalado en el Decreto Ley 1042 de 1978, los empleados públicos que trabajen por el sistema por turnos en jornadas mixtas, es decir, cuando las labores se desarrollen habitual y permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, tendrán derecho a que la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunere con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) Quienes deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual.
Artículo 2.2.1.3.8. Trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo suplementario o de horas extras es aquel que excede o sobrepasa la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978. Los empleados públicos que laboren horas extras diurnas tendrán derecho a un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la asignación básica mensual.
Los empleados públicos que laboren horas extras nocturnas tendrán derecho a un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual. El reconocimiento y pago del trabajo suplementario o de horas extras en las jornadas por el sistema de turnos, se efectuará de conformidad con las normas vigentes en la materia. Artículo 2.2.1.3.9.
Medidas de salud, seguridad y adaptación en el sitio de trabajo en jornadas nocturnas. Las entidades deberán adoptar las medidas de salud y seguridad en el trabajo para los empleados que trabajen en jornadas por el sistema de turnos, tomando entre otras acciones la distribución o alternación de cargas de trabajo equitativas y proporcionales.» En ese sentido, se tiene que para obtener el derecho al descanso compensatorio, el empleado público debe laborar en dominical o festivo, independientemente de las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos, puesto que se trata precisamente de «compensar» la labor previamente realizada.
Para tal fin, el empleador deberá fijar las horas de trabajo habitual en dominical y festivo que optimicen el sistema de turnos, de manera que sean razonables y proporcionales para disfrutar el descanso compensatorio. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante el Concepto 2422 del 9 de diciembre de 2019, en el que se resolvió una consulta realizada por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), acerca del reconocimiento de días compensatorios en la jornada de turnos de empleados públicos del nivel territorial, a saber: «…Por definición el descanso del trabajador corresponde a cesar en el trabajo, es decir, un tiempo de reposo que le permite «recuperar energías», además de «proteger su salud física y mental».
Nótese que para tener derecho al descanso compensatorio se requiere haber completado la jornada laboral en dominical, en decir, se trata de «compensar» un trabajo previamente realizado. En otras palabras, por trabajar habitualmente en dominical, se concede el efecto opuesto a dicho tiempo de servicio como lo es el descanso, de allí su denominación como compensatorio.
Lo anterior es plenamente concordante con lo dispuesto en el artículo 4º del Convenio 001 de la Organización Internacional del Trabajo, citado en este concepto, que en relación con el trabajo por el «sistema de turnos» establece la necesidad de compensar el «día de descanso semanal». Así las cosas, si el descanso del trabajador es un cese en el trabajo (tiempo de reposo), en manera alguna puede ser considerado como tiempo de servicio para completar la jornada laboral, sin perjuicio de que su remuneración se entienda incluida en el valor del salario mensual.
Ahora, ni en la norma general (Decreto Ley 1042 de 1978) ni en la especial (Ley 269 de 1996), se establece un número de horas laboradas en dominical o festivo, para tener derecho al descanso compensatorio. Así las cosas, en atención a que el derecho al descanso del trabajador tiene el carácter de fundamental, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos, conlleva para el trabajador el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978».
(Resaltado fuera del texto original). Corolario de lo expuesto, es que el descanso compensatorio se causa con ocasión de la prestación del trabajo «habitual y permanente» en los dominicales o festivos, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, anteriormente trascrito, toda vez que su finalidad es compensar el desgaste del empleado público a fin de garantizar el «descanso necesario» previsto en la Constitución Política, así como en los artículos 4º del Convenio 001 de la OIT «sobre las horas de trabajo» y 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de manera que si dentro del sistema de turnos no se presta el servicio de manera previa en esos días, no hay lugar a la compensación prevista en la norma.
Ahora bien, en relación con los términos «habitual y permanente», el Departamento Administrativo de la Función Pública a través del Concepto 253131 del 16 de julio de 2021, al resolver una consulta sobre la forma de reconocimiento, compensación o remuneración a un servidor público que labora en días dominicales o festivos, sostuvo lo siguiente: «Haciendo relación con el término “habitual” enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo el tratadista Diego Younes expresó: «Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por “razones de servicio”.
“Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo.» Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, precisó sobre el particular: «… el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio.» (Subrayado fuera del texto).
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así: «La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales.» En este punto, el Despacho recuerda que en la demanda se acusa el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016 de ser imprecisa e incompleta cuando se refiere a la situación administrativa del permiso, ya que ésta comprende varias hipótesis «completamente diferentes», tales como el permiso compensatorio, el permiso sindical y el permiso remunerado, respecto de las cuales, según la parte demandante, caben diferentes consecuencias, que no fueron previstas por la norma, por ejemplo, en el caso del permiso sindical, caso en el que implicaría que aquellos servidores en quienes recaiga el permiso sindical, nunca tendrían derecho a compensatorios, porque al estar en permiso sindical materialmente no presta sus servicios a la entidad, sino que se dedica a las actividades sindicales.
Por lo tanto, a continuación se abordará la situación administrativa relativa al permiso y sus diferentes modalidades. 4.6.2. El permiso Constituye una situación administrativa, en virtud de la cual, el empleado se desvincula, aunque de manera muy transitoria, del servicio, sin que deje de percibir el salario, como sí ocurre con la licencia. Esto, con la finalidad de que los servidores públicos puedan atender circunstancias apremiantes de orden personal o familiar.
Los permisos se clasifican así: (1) el permiso remunerado, (2) el permiso sindical, (3) el permiso de lactancia, y (4) permiso académico compensado: 4.6.2.1. El permiso remunerado El permiso es una situación administrativa en la cual se puede encontrar el empleado público, que se encuentra regulada en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el 648 de 2017.
En virtud de esta situación administrativa, el empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos. Cuando la causa del permiso sea una calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia laboral.
De no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados. Cuando un ministro o un director de departamento administrativo deba salir del país en fines de semana o días festivos y no medie una situación administrativa, deberá solicitar previamente el respectivo permiso remunerado y se procederá al nombramiento de un ministro o director encargado.
La Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, consagra como derechos de todo servidor público en el artículo 33: «6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la Ley». Con base en lo anterior, cuando la ley señala dentro de los derechos de los servidores públicos el de obtener permisos hasta por tres días, se refiere a los casos exista justa causa, de tal manera que la entidad deberá evaluarla y determinar si concede el permiso.
La justa causa, en los términos de la Ley y la doctrina no se circunscribe a las calamidades domésticas, sino a toda circunstancia que amerite la ausencia del empleado al sitio de trabajo e implica la no prestación del servicio. 4.6.2.2. El permiso sindical Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.
Esta situación administrativa se encuentra regulada en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 648 de 2017, así: «Artículo 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos.
Cuando la causa del permiso sea una calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia laboral.
De no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados. Parágrafo. Cuando un Ministro o Director de Departamento Administrativo deba salir del país en fines de semana o días festivos y no medie una situación administrativa, deberá solicitar previamente el respectivo permiso remunerado y se procederá al nombramiento de un Ministro o Director encargado».
El nominador o el funcionario que este delegue para el efecto, reconocerá mediante acto administrativo los permisos sindicales de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, previa solicitud de las organizaciones sindicales en las que se identifique lo siguiente: i) Permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión; ii) nombre de los representantes; iii) finalidad; iv) duración periódica; y v) la distribución. Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.
En virtud de esta situación administrativa, el empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos. Sin embargo, de no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados.
Como se señala en la demanda, la doctrina ha expuesto que existe una ficción jurídica para efectos de las prestaciones sociales en permiso sindical. Sobre el particular, el profesor Diego Younes Moreno, ha señalado que en el permiso sindical acaece la siguiente ficción jurídica: «Ficción jurídica. En la situación administrativa del permiso se da una ficción jurídica, puesto que, no obstante que el empleado no trabaja durante el mismo, para todos los efectos legales y considera que el empleado ha prestado sus servicios.
Esto quiere decir que el tiempo del permiso es remunerado y por lo tanto si el beneficiario trabaja, por ejemplo, en jornada nocturna, no perderá el recargo correspondiente, o si lo hace por el sistema de turnos y el permiso comprende un día festivo o un domingo, no perderá la remuneración especial fijada por el Decreto 1042 de 1978 para tales casos.» Contrario a lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), a través del Concepto 288641 del 3 de septiembre de 2019, al referirse al permiso sindical como un derecho de los empleados públicos, estableció lo siguiente: «El trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo – valor no susceptible de ser compensado en tiempo- por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo.
El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo, lo que conlleva efectivamente a un triple pago. (…) En cuanto a su concesión, se encuentra que la Administración deberá otorgar los permisos mediante acto administrativo, previa solicitud de las organizaciones sindicales a los delegados del Sindicato, en la cual se debe precisar el nombre de los representantes, su finalidad, duración y distribución. Finalmente, esta Dirección Jurídica se permite reiterar que no es posible por parte de las entidades reconocer el trabajo suplementario de los días que los empleados se encuentran en permiso sindical, se considera que no procede, en tanto que la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos es viable cuando se realiza la prestación efectiva del servicio». 4.6.2.3.
El permiso de lactancia La mujer en lactancia, una vez reincorporada a sus labores normales, tiene derecho a que se le conceda un permiso especial durante el día para poder amamantar su hijo: dos descansos de treinta (30) minutos cada uno, durante los primeros (6) meses de edad. (Art. 238 CST). 4.6.2.4. El permiso académico compensado Al empleado público se le podrá otorgar permiso académico compensado de hasta dos (2) horas diarias o hasta cuarenta (40) horas mensuales, por dos (2) años, prorrogables por un (1) año, para adelantar programas académicos de educación superior en la modalidad de posgrado en instituciones legalmente reconocidas.
El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio, a juicio del jefe del organismo. En el acto que se confiere el permiso se deberá consagrar la forma de compensación del tiempo que se utilice para adelantar los estudios, para lo cual se le podrá variar la jornada laboral del servidor dentro de los límites señalados en la ley. 4.6.3.
Conclusiones del Despacho resolviendo el sexto problema jurídico Luego de estudiar la disposición administrativa demandada, y de contrastarla con la normatividad que regula el descanso compensatorio y el permiso como situación administrativa en el sector público, el Despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en esta etapa o momento procesal, no hay lugar a suspender provisionalmente -como medida cautelar-, el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio por dicho periodo», ya que, si bien en esta situación administrativa se causa una ficción jurídica frente a la remuneración, ello no sucede frente al descanso compensatorio, independientemente del permiso que se trate, porque, como quedó expuesto, los compensatorios constituyen tiempo de descanso originado con ocasión de la efectiva prestación del servicio.
4.7. SÉPTIMO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Las disposiciones -contenidas en los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016- según las cuales, si el día anterior al inicio de las vacaciones o, el de la presentación a laborar luego de ellas, «correspond[e] a días feriados o festivos y deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque eventualmente, vulneran el derecho al descanso y, desconocen el régimen legal del extinto DAS? Frente a este problema jurídico, el Despacho considera necesario señalar, que este aspecto también fue modificado por la Circular 041 de 2018, actualmente vigente, -también expedida por la UAEMC-, la cual, en el acápite de «[v]acaciones», establece en los numerales 5º, 6º y 7º, lo siguiente: «5.
En tratándose del periodo vacacional para los funcionarios que laboran mediante jornada laboral mixta, el descanso remunerado causado luego de haber laborado en los respectivos turnos – bien sean diurnos o nocturnos – es un derecho que le asiste a cada uno de ellos, debiéndose garantizar por parte de cada Director Regional, Coordinador o Supervisor, sin que por ningún motivo se vea menguado o suprimido por el inicio de sus vacaciones. 6.
De esta forma, aquellos funcionarios que se encuentren de servicio el día inmediatamente anterior al inicio de su periodo vacacional, y que hayan generado en debida forma el derecho de descaso remunerado del que habla la ley, se les debe garantizar dicho tiempo, permitiendo el disfrute de tales vacaciones, a efectos que no se tengan pendientes periodos de descanso debidamente causados al momento de reintegrarse a sus labores. 7.
Con fundamento en lo anterior, los trabajadores podrán hacer uso de los días de descanso causados con ocasión al último turno laborado, con posterioridad al término de las vacaciones, debiéndose presentar el día inmediatamente siguiente al goce de dicho derecho, independientemente de si este es un sábado, domingo o festivo, ya que todos los días son hábiles dentro de la jornada laboral mixta».
(Subrayado del texto original). En tal virtud, la solicitud de medida cautelar, en lo que a este preciso aspecto se refiere, carece de objeto, ya que -se insiste- los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, también fueron derogados por la misma entidad, mediante la Circular 041 de 2018, y por lo tanto, en este momento no tiene efectos jurídicos; razón que para el Despacho es suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.
4.8. OCTAVO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Las directrices -contenidas en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016- que establece que la UAEMC divulgará a través de correo electrónico, la programación de los compensatorios con mínimo 8 días de antelación y, que además, la entidad llevará un registro escrito sobre el particular, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque según los demandantes, vulneran los acuerdos colectivos celebrados entre OSEMCO y la UAEMC? Los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016 -aquí acusada- también fueron objeto de adición por el numeral 8º del acápite de «[v]acaciones», de la Circular 041 de 2018 actualmente vigente, -también expedida por la UAEMC-, en los siguientes términos: «8.
El Director Regional – o a quien este designe- deberá llevar el control respectivo de los empleados a su cargo y que se encuentren en la situación descrita en los numerales sexto (6º) y séptimo (7º) del presente capítulo (descanso y vacaciones), a efectos de realizar las comunicaciones respectivas, dando aviso a los funcionarios del día exacto en el cual deben reintegrarse.
Esta comunicación deberá realizarse al correo electrónico personal y/o número de celular registrado en la última actualización de datos, con una antelación no menor de ocho (8) días calendario, indicando la fecha exacta de reintegro – luego del disfrute del descanso remunerado causado- y el turno bajo el cual deberá desempeñar sus funciones, para lo cual se dejará constancia documental de dicha gestión. Mismo trámite que se deberá realizar con los funcionarios que no se encuentren bajo el supuesto expuesto».
La adición se concreta en que el Director Regional – o a quien este designe-, llevará el control respectivo de los empleados que se encuentren en vacaciones y tengan derecho al descanso compensatorio, a fin de que les avisen, con una antelación no menor a 8 días, al correo electrónico personal y/o número de celular registrado en la última actualización de datos, la fecha exacta de reintegro.
Así las cosas, los aparte contenidos en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, se entiende que fue derogado, o por lo menos modificado, por la misma entidad -a través de la Circular 041 de 2018-, y por lo tanto, en este momento tales directrices no están produciendo efecto jurídico alguno. En consecuencia, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, en lo que a este preciso aspecto se refiere, carece de objeto, ya que -se insiste- los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016, que se demandan en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar, al parecer fueron derogados, o por lo menos modificados, por la misma entidad, mediante el numeral 8º del acápite de «[v]acaciones» de la Circular 041 de 2018.
4.9. NOVENO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los apartados -contenidos en el artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017- que establecen la posibilidad de que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos», deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, contrarían al derecho a la dignidad humana? Con el propósito de resolver el problema jurídico propuesto, a continuación el Despacho se ocupará de estudiar de manera inicial y sucinta la normatividad nacional e internacional que regula lo relacionado con la jornada laboral, en especial la atinente a los servidores públicos, para posteriormente analizar el caso particular de los empleados de la UAEMC. 4.9.1.
Jornada laboral La «jornada de trabajo», «jornada laboral» o «tiempo de trabajo» como lo denomina la Organización Internacional del Trabajo (OIT), hace referencia al número de horas que el trabajador trabaja efectivamente en una jornada o día, y puede referirse también al cómputo semanal, mensual o anual de tiempo trabajado. La «jornada laboral» se debe diferenciar del «horario de trabajo», pues, la «jornada» representa el número de horas que el trabajador presta su servicio, mientras que el «horario» hace referencia a la hora u horas de entrada y/o salida.
En nuestro ordenamiento jurídico, como más adelante se precisará, la fijación de la «jornada laboral» es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el «horario», sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la «jornada».
Es importante precisar, que la jornada laboral en la administración pública, comprende el período de tiempo durante el cual los empleados se encuentran a disposición cumpliendo las funciones que les corresponde desarrollar, no solamente con el fin de que el servicio público a cargo de las respectivas entidades oficiales se preste dentro de un determinado espacio de tiempo, sino, para que el empleado disponga de un tiempo razonable para su descanso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha expresado, que «la protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas de trabajo máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del empleador. La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados (…) atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior».
En esa misma línea, la doctrina especializada en la materia de Función Pública, ámbito que también es conocido como de lo laboral administrativo, ha señalado, que «el fundamento de someter la prestación del servicio de los funcionarios públicos a una jornada pretende conciliar, de una parte, la misma condición orgánica y síquica del hombre que exige descansos destinados a su recuperación biológica y anímica, así como la destinación de parte del tiempo a la atención de asuntos distintos del trabajo como su vida familiar, con la necesidad apremiante de garantizar la mejor y más adecuada satisfacción de las tareas a cargo de la administración pública». 4.9.2.
Regulación internacional La cuestión de la regulación de la «jornada laboral» o el «tiempo de trabajo» es, quizá, la inquietud o demanda social más antigua reconocida por los organismos internacionales, al punto que inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial, se firmó por 50 países, en junio de 1919, el famoso «Tratado de Versalles» que establece en el punto 4º de su artículo 427, la adopción de 8 horas al día o 48 horas a la semana, como jornada laboral ordinaria para los trabajadores en general.
Posteriormente, en octubre de 1919, unos meses después de la firma del «Tratado de Versalles», los miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) reunidos en Washington, adoptaron el primer convenio de dicha organización, justamente sobre la jornada laboral, que es el llamado «Convenio 001 sobre las horas de trabajo -industria- de 1919», por el que se limitan las horas de trabajo en las industrias a 8 horas diarias o 48 horas semanales, o sea, 6 días laborales a la semana. En otros convenios de la OIT, como los Nos. 14 de 1921, 30 de 1930 y 47 de 1935, se establecen normas similares para los sectores del comercio y el trabajo de «oficinas» en general.
Siguiendo un orden cronológico, es importante resaltar, que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, consagra el derecho al descanso y al tiempo libre de la siguiente manera: «Artículo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.» A partir de entonces, la OIT ha venido adoptando los siguientes convenios, protocolos y recomendaciones en los que se ha referido, entre otras, al «tiempo de trabajo» o «jornada laboral», de la siguiente manera: (i) el Convenio 89 de 1948 sobre el trabajo nocturno de mujeres;
(ii) el Protocolo de 1990 referido a la aplicación del Convenio 89 de 1948 sobre el trabajo nocturno de mujeres; (iii) el Convenio 106 de 1957 sobre el descanso semanal en las áreas de comercio y oficinas en general; (iv) el Convenio 132 de 1970 sobre las vacaciones pagadas; (v) el Convenio 171 de 1990 sobre el trabajo nocturno; (vi) el Convenio 175 de 1994 sobre el trabajo a tiempo parcial;
(vii) la Recomendación 13 de 1921 sobre el trabajo nocturno de las mujeres en el sector de la agricultura; (viii) la Recomendación 98 de 1954 sobre las vacaciones pagadas; (ix) la Recomendación 103 de 1957 sobre el descanso semanal en los sectores del comercio y de oficinas en general; (x) la Recomendación 116 de 1926 sobre la reducción de la duración del trabajo;
(xi) la Recomendación 178 de 1990 sobre el trabajo nocturno; y (xii) la Recomendación No. 182 de 1994 sobre el trabajo a tiempo parcial. Por último, el Despacho relieva, que el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo decidió en su 325ª reunión de 2015, que el Estudio General que tenía que elaborar la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones con miras a su presentación a la Conferencia Internacional del Trabajo en 2018, se dedicara exclusivamente a los instrumentos relativos al «tiempo de trabajo» o «jornada laboral».
Así pues, de acuerdo con lo expuesto, no cabe duda que el «tiempo de trabajo» o «jornada laboral», los períodos de descanso y la ordenación del tiempo de trabajo, son aspectos fundamentales de las relaciones laborales y juegan un rol central en los instrumentos internacionales sobre la materia. 4.9.3. La jornada laboral de los servidores públicos en Colombia Como viene expuesto, en nuestro ordenamiento jurídico, la regulación de la «jornada laboral» es de origen legal, y por lo tanto, su establecimiento corresponde al legislador, órgano que de manera extraordinaria delegó dicha tarea en el Ejecutivo, a través de la Ley 5ª de 1978.
En desarrollo de dicha facultad «extraordinaria», el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 de 1978, por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos».
Sobre la jornada laboral de los servidores públicos, los artículos 21, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978, señalan: «Artículo 21. De la aplicación de las escalas. Las escalas de remuneración fijadas en los artículos anteriores comprenden tres columnas así: La primera señala los grados de remuneración que corresponden a las distintas denominaciones de empleo.
La segunda columna indica la remuneración básica para cada uno de los grados y que se aplicara durante el año 1978. La tercera columna señala la remuneración básica que corresponderá a cada uno de los grados a partir del 1ro de enero de 1979. Por consiguiente, los empleados públicos a quienes se aplica el presente decreto recibirán, el 1ro de enero de 1979, la asignación básica que corresponda al grado de remuneración fijado para su cargo en la tercera columna sin perjuicio de los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto.
Las asignaciones fijadas en las escalas corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. Los empleos de media jornada se remuneraran en forma proporcional. Por ningún motivo se establecerán empleos cuya jornada de trabajo sea inferior a medio tiempo. Para los efectos de este decreto se entiende por empleos de medio tiempo los que tienen una jornada diaria no inferior a 4 horas.
En las plantas de personal de cada organismo se fijara los cargos de medio tiempo. (…) Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35 %, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: Modificado por los Decretos anuales salariales. (…) Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.
Este trabajo se remunerará con un recargo del 75%sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38.
De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: Modificado por los Decretos anuales salariales. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.» Como viene expuesto, a normatividad sobre jornada laboral fue compilada y actualizada, en el Decreto 1083 de 2015, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», de la siguiente manera: «Artículo 2.2.1.3.1.
Dedicación de los empleos. En las plantas de empleos podrán crearse empleos de tiempo completo, de medio tiempo o de tiempo parcial, de acuerdo con las necesidades del servicio y previo estudio técnico que así lo demuestre. Son empleos de tiempo completo los que están sujetos a la jornada máxima laboral establecida en el artículo 33 del Decreto-ley 1042 de 1978 o en la norma que lo modifique o sustituya.
Los empleos de medio tiempo son aquellos que tienen una jornada equivalente a la mitad de la jornada laboral semanal establecida en el artículo 33 del Decreto-ley 1042 de 1978 o en la norma que lo modifique o sustituya. Los empleos de tiempo parcial son aquellos que no corresponden a jornadas de tiempo completo o de medio tiempo. Los empleos de medio tiempo y de tiempo parcial se remunerarán en forma proporcional al tiempo laborado y los aportes a la seguridad social serán proporcionales al salario devengado.
Si éstos empleos se crean con carácter permanente dentro de las plantas, serán de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, según la clasificación establecida en el ARTÍCULO 5 de la Ley 909 de 2004. Artículo 2.2.1.3.2. Nomenclatura y clasificación. Los empleos de medio tiempo o de tiempo parcial deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de empleos vigentes para los empleos de tiempo completo en la respectiva entidad.
Artículo 2.2.1.3.3. Campo de aplicación de la Jornada laboral por el Sistema de Turnos. La jornada laboral por el sistema de turnos que se regula en el presente decreto es aplicable a los empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.
Parágrafo. Las disposiciones del presente decreto no aplicarán a las entidades o servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos. Artículo 2.2.1.3.4. Sistema de turnos. Cuando la necesidad del servicio lo requiera, el jefe del organismo o su delegado, dentro del límite máximo de las cuarenta y cuatro (44) horas semanales de trabajo establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, podrá implementar jornadas laborales por el sistema de turnos, los cuales podrán ser diurnos, nocturnos o mixtos, atendiendo los siguientes criterios: i) el trabajo por turnos implica una forma de organización de la jornada laboral bajo horarios previamente establecidos o acordados para un grupo de trabajadores, ii) en consideración al tiempo, el turno es sucesivo, continuo, iii) los turnos se hacen necesarios en actividades, servicios, empresas con procesos productivos continuos o labores que deban prestarse sin solución de continuidad, por lo que implica que el trabajo se realice habitualmente en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos y, iv) se deben respetar las jornadas laborales ordinarias y los descansos correspondientes.
El registro de los turnos se podrá llevar en planillas que deberán contener como mínimo: nombre de la entidad, período de turno indicando si es en jornada diurna, nocturna o mixta, fecha para cumplirlos, relación detallada de la asignación por empleado y la identificación del empleo que desempeña el servidor. Los turnos podrán ser resultado de la concertación con los empleados o con las organizaciones sindicales.
Artículo 2.2.1.3.5. Límites de la jornada laboral para los turnos. Para establecer la jornada por turnos se deberán tener en cuenta los siguientes límites de la jornada laboral: a) La jornada ordinaria laboral diurna se desarrollará entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. b) La jornada ordinaria laboral nocturna se desarrolla entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. c) La jornada ordinaria laboral mixta tiene lugar cuando el tiempo ordinario transcurre tanto en jornada diurna como en nocturna.
(Adicionado por el Art. 1 del Decreto 400 de 2021) Artículo 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes aspectos: a) La duración de cada turno no podrá exceder de doce (12) horas. b) Entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo, doce (12) horas de descanso para el servidor.
Parágrafo. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a las doce (12) horas. Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.
Artículo 2.2.1.3.7. Remuneración del trabajo en sistema por turnos. De conformidad con lo señalado en el Decreto Ley 1042 de 1978, los empleados públicos que trabajen por el sistema por turnos en jornadas mixtas, es decir, cuando las labores se desarrollen habitual y permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, tendrán derecho a que la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunere con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) Quienes deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual.
Artículo 2.2.1.3.8. Trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo suplementario o de horas extras es aquel que excede o sobrepasa la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978. Los empleados públicos que laboren horas extras diurnas tendrán derecho a un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la asignación básica mensual.
Los empleados públicos que laboren horas extras nocturnas tendrán derecho a un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual. El reconocimiento y pago del trabajo suplementario o de horas extras en las jornadas por el sistema de turnos, se efectuará de conformidad con las normas vigentes en la materia. Artículo 2.2.1.3.9.
Medidas de salud, seguridad y adaptación en el sitio de trabajo en jornadas nocturnas. Las entidades deberán adoptar las medidas de salud y seguridad en el trabajo para los empleados que trabajen en jornadas por el sistema de turnos, tomando entre otras acciones la distribución o alternación de cargas de trabajo equitativas y proporcionales.» Con base en la normatividad trascrita, se tiene que la jornada laboral establecida para los empleados públicos en general, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Con excepción de los servidores que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial, pues, puede ser de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales. 4.9.4. De la jornada laboral del sistema de turnos mediante jornada mixta de la UAEMC Mediante la Resolución 01411 del 26 de agosto de 2013, se estableció en la UAEMC el sistema de turnos y jornadas mixtas, únicamente para los funcionarios misionales que desarrollan funciones de control migratorio o apoyan esta gestión y prestan sus servicios en puesto de control migratorio, cuya actividad se cumple de manera habitual durante todo el año. En el artículo 1º ibídem, la Administración dispuso que únicamente laborarán por el sistema de turnos y en jornadas mixtas, los funcionarios misionales que desarrollen funciones de control migratorio y presten sus servicios en puestos de control migratorio, cuya actividad se cumpla de manera habitual durante todo el año calendario.
Posteriormente, a través de Resolución 2069 del 12 de noviembre de 2013, se modificó la Resolución 1411 de 2013, en el sentido de precisar que «laborarán por el sistema de turnos y en jornadas mixtas, los funcionarios que desarrollan funciones de soporte de las bases de datos en tiempo real para garantizar los procesos de control migratorio, asignados a los Grupos de Enlaces y Seguridad y Calidad, cuya actividad se cumpla de manera habitual durante todo el año».
En lo concerniente a la norma que regula la jornada laboral por turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), a través del Concepto 20136000101321 de 28 de junio de 2013, se pronunció en los siguientes términos: «1. La jornada máxima semanal para las entidades de la Rama Ejecutiva, que no tengan disposición especial, será de cuarenta y cuatro horas, las cuales se distribuirán de acuerdo con las necesidades de la entidad, en los turnos y jornadas mixtas que se requieran.
Se reitera lo señalado al inicio de este escrito en el sentido de que la jornada máxima se encuentra establecida de forma semanal. 2. En razón a que la jornada por turnos y las jornadas mixtas no se encuentran desarrolladas por el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, no existe una directriz que señale el tiempo de descanso que deberán tener los servidores públicos dentro de las mismas; no obstante lo anterior, se reitera lo señalado en los conceptos emitidos en el sentido de que se debe respetar, el derecho al descanso que se encuentra íntimamente ligado a la dignidad de los trabajadores y es indispensable para la recuperación de la fuerza física y la destinación de un tiempo para el campo personal del servidor.
Así las cosas, la entidad, para la fijación de los turnos y jornadas mixtas que requiera para su funcionamiento, deberán programar a sus servidores de manera que respete el derecho al descanso de los mismos. Cabe resaltar que no corresponde a este Departamento Administrativo señalar cuántos dominicales deberá descansar cada uno de los empleados. […]» (Subrayado fuera de texto) El 22 de septiembre de 2017, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, expidió la Resolución 1629 (uno de los actos acusados), «Por medio de la cual se establece una jornada especial de trabajo por el sistema de turnos y se fijan lineamientos para el reconocimiento y la remuneración salarial correspondiente en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia», a saber: «Artículo 1º.
Sistema de turnos. Los empleados misionales de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, responsables del proceso de control migratorio, los del Grupo Centro Estratégico Conjunto de Análisis Migratorio - CECAM, y los asignados a los Grupos de Enlaces, Grupo de Seguridad y Calidad de la Oficina de Tecnología de la Información que desarrollan funciones de soporte de las bases de datos en tiempo real para garantizar los procesos de control migratorio, trabajarán ordinariamente por el sistema de turnos de conformidad con la reglamentación especial revista en la presente resolución. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a quienes aplique el sistema especial de turnos que se dispone, el trabajo en horas diurnas o nocturnas o en días dominicales o festivos, no da lugar a reconocimiento y pago de horas extras.
Únicamente procederá el pago de recargos y la compensación en tiempo de descanso, en proporción al tiempo laborado bajo tales circunstancias y en los términos de ley. Parágrafo: Se excluyen de la presente regulación quienes cumplen jornadas de ocho 8) horas, en los Grupos de Enlaces y Seguridad y Calidad, salvo que excepcionalmente deban prestar el servicio por el sistema de turnos, caso en el cual se aplicará lo dispuesto en la presente Resolución. Artículo 2º.
Jornada para el sistema de turnos: La jornada para el sistema de turnos será de máximo cuarenta y cuatro (44) horas a la semana y podrán distribuirse en turnos máximos de doce (12) horas de lunes a domingo. Parágrafo transitorio: Los turnos actuales de cada regional serán objeto de revisión y ajuste conforme las disposiciones aquí contenidas, dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución. Artículo 3º.
Rotación: En la organización del trabajo por el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se podrá efectuar rotación de los funcionarios entre los diferentes turnos establecidos, debiendo entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediar como mínimo doce (12) horas. Artículo 4º. Fijación de los turnos en cada regional.
Los turnos para cada regional y sus modificaciones se establecerán mediante Memorando expedido desde la Secretaria General, previo estudio que deberán adelantar, de manera conjunta, la Oficina Asesora de Planeación, la Subdirección de Talento Humano y la Dirección Regional, de acuerdo a los lineamientos establecidos en la presente resolución. Parágrafo 1: Dentro del estudio adelantado y previo a la implementación de la programación que se establecerá en cada sede o Regional según el caso, se efectuará una socialización con los funcionarios adscritos o asignados a aquellas y la realización de un plan piloto.
Parágrafo 2: En el evento de requerirse la modificación del turno, corresponderá al Director Regional, presentar la solicitud con la debida sustentación ante la Oficina Asesora de Planeación para que realice el estudio con el apoyo de la Subdirección de Talento Humano y emitan el correspondiente concepto sobre viabilidad o no de la solicitud de modificación. Artículo 5º.
Cumplimiento de jornada. Los turnos que se establezcan en Migración Colombia deben ser acorde con las necesidades de la entidad y de cada Regional y deben ajustarse al cumplimiento de la jornada máxima de las 44 horas semanales; dichas jornadas laborales pueden ser diurnas, nocturnas o mixtas. Los turnos serán de máximo doce (12) horas y su programación deberá contener los días laborales, de descanso y los compensatorios generados por trabajo dominical, de lanera que los períodos de descanso ya estarán incluidos en los turnos establecidos.
Los compensatorios generados a partir de trabajo realizado en día feriado, serán reconocidos y programados en cada Regional. Parágrafo 1: Para establecer los turnos se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. La Jornada Ordinaria Laboral Diurna se desarrolla entre las 6:00 a m. y las 6:00 pm. 2. La Jornada Ordinaria Laboral nocturna se desarrolla entre las 6:00 p. m. y las 6:00 a.m. Parágrafo 2: Las jornadas referidas podrán extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos.
(…) Artículo 8º: Organización de los turnos. Es función de cada Director Regional velar por la organización de los turnos de conformidad con los esquemas aprobados y distribuir el personal que se requiera en cada uno de ellos, de acuerdo con las necesidades del servicio, atendiendo siempre la disponibilidad presupuestal con que se cuente.
La programación se hará semanal, pero los pagos a que haya lugar se harán al vencimiento del respectivo mes. Parágrafo. Excepcionalmente el Director Regional podrá modificar temporalmente el esquema establecido, en aquellos eventos en que el servicio así lo requiera, previa autorización escrita de la Secretaría General de la Entidad». (Resaltado fuera del texto original).
Según las normas expuestas, en el sistema por turnos la jornada laboral máxima es cuarenta y cuatro (44) horas a la semana que podrán distribuirse en turnos de doce (12) horas de lunes a domingo), por cuanto se trata de la autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado colombiano. 4.9.5. Pronunciamiento del Despacho resolviendo el noveno problema jurídico En lo atinente a la extensión de las jornadas, por necesidades del servicio, de acuerdo con la normatividad expuesta, para el Despacho, el parámetro previsto en el artículo 5º de la Resolución 1629 del 22 de septiembre de 2017, al parecer se ajusta al ordenamiento superior, siempre que: (i) los turnos que se establezcan en la UAEMC, se insiste, según las necesidades del servicio de cada Regional, se cumplan la jornada máxima de las 44 horas semanales; y (ii) los turnos sean de máximo 12 horas y su programación contenga los días laborales, de descanso y los compensatorios generados por trabajo dominical, de manera que los períodos de descanso ya estarán incluidos en los turnos establecidos; circunstancias que como puede apreciarse de la lectura de las diferentes resoluciones que reglamentan la materia en la UAEMC, parece ser que sí están contempladas.
En consecuencia, luego de estudiar la disposición administrativa demandada, y de contrastarla, con la normatividad expuesta, el Despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en esta etapa o momento procesal, no hay lugar a suspender provisionalmente -como medida cautelar-, el artículo 5º de la Resolución 1629 del 22 de septiembre de 2017, que establece, que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos».
4.10. DÉCIMO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los segmentos -contenidos en los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017- que establecen, que la prestación del servicio es «personal e intransferible», por lo que está prohibido «realizar cambios de turno entre funcionarios»; que los supervisores, coordinadores y directores regionales, deben tomar las medidas y controles que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios y, que cuando ello ocurra deberán informar a la Oficina de Control Disciplinario Interno cuando ello ocurra, deben suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, vulneran el principio de legalidad y, es una «medida represiva e intimidatoria» contra el servidor público? Al respecto, esta Subsección señaló mediante sentencia del 15 de mayo de 2020, que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral, entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Una de las manifestaciones de esa subordinación, se concreta en la facultad del jefe de la entidad de establecer el horario de trabajo consagrada en el inciso segundo del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, a saber: «Artículo 33. De la jornada de trabajo. (…) Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
(…)». (Subrayado fuera del texto original). Como viene expuesto en el acápite precedente, es competencia del jefe del organismo o entidad, según las necesidades del servicio, establecer el horario de trabajo y, dentro del mismo, los turnos de trabajo como modalidad de distribución de la jornada laboral conforme a la cual debe prestarse el servicio.
Esto -como lo señaló la entidad demandada-, obedece a una facultad legal contemplada en cabeza del jefe del respectivo organismo, cuya finalidad es garantizar la prestación continua del servicio y a su vez, la administración eficaz y eficiente de los diferentes turnos y en su defecto, los reemplazos, sin perjuicio de los procesos administrativos sancionatorios y disciplinarios a que hubiere lugar.
Por consiguiente, la obligación prevista en el numeral 2º del título 3º de la Circular 020 de 2016, cuyo inciso final prevé que «[l]os supervisores y Coordinadores de Puestos de Control Migratorio, así como los Directores Regionales deben tomar las medidas que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios, y, en consecuencia, ejercerán los correspondientes controles e informarán a la Oficina de Control Disciplinario Interno sobre la ocurrencia de alguna práctica diferente a lo prescrito», en modo alguno constituye una «disposición discriminatoria», para los servidores públicos de la UAEMC que laboran bajo el sistema de turnos; sino que dentro del régimen disciplinario, es obligación del empleador informar a la autoridad disciplinaria, en este caso, la Subdirección de Control Disciplinario de la UAEMC, con el fin de establecer si se configura alguna de las causales consagradas en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, con garantía del debido proceso y los derechos de defensa y contradicción. Lo anterior, por cuanto el artículo 1º del Código Disciplinario Único prevé la titularidad de la acción disciplinaria contra los servidores públicos de sus dependencias, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales (control disciplinario externo), en las oficinas de control disciplinario interno y los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado (control disciplinario interno).
En consecuencia, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento.
4.11. DÉCIMO PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿El artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017, que entre otras establece, que a los funcionarios de apoyo de la UAEMC, que por necesidades del servicio se asignen temporalmente a la prestación de las funciones de control migratorio durante los planes de contingencia, también se les aplicará la reglamentación especial de la jornada laboral mixta o por turnos contenida en dicho acto administrativo, debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente, los directivos de la entidad están destinando a su personal de confianza «a hacer acto de presencia» los dominicales y festivos en los puestos de control migratorio, PCM, «para devengar remuneración salarial equivalente a recargos por este concepto, sin que realmente desempeñen actividades misionales»? Antes de desarrollar el escrutinio preliminar de legalidad, propio de la etapa cautelar, la Ponente abordará a continuación, la aptitud de los cargos o reproches formulados por la parte demandante, a partir de los cuales se formula el aludido problema jurídico.
En efecto, de acuerdo con el artículo 162 del CPACA, en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones, señalarse las normas pretendidamente violadas y explicarse el concepto de su violación. Ello supone que en la demanda: (i) se identifiquen las disposiciones o actos administrativos que se impugnan como ilegales;
(ii) se determinen las disposiciones constitucionales y legales que se alegan como vulneradas, y (iii) se formule, por lo menos, un cargo o reproche de ilegalidad, en el sentido más amplio de la expresión, con la exposición de las razones o motivos por los cuales se considera que disposiciones han sido infringidas. Por lo tanto, el artículo 162 del CPACA le impone al demandante una carga de contenido material y no simplemente formal, en el sentido de que no basta que la censura o reproche formulado contra las disposiciones administrativas se estructure a partir de cualquier tipo de razones o motivos, sino que se requiere que las razones invocadas satisfagan unos mínimos argumentativos, como por ejemplo: (i) que en el concepto de violación exista un hilo conductor de la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las cuales se soporta;
(ii) que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor deduzca de manera subjetiva, valga decir, que exista una verdadera confrontación entre la disposición administrativa acusada y la norma jurídica superior; (iii) que se defina o se muestre cómo la disposición administrativa demandada vulnera el ordenamiento jurídico, de manera que el argumento tenga alcance persuasivo, esto es, que sea capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la legalidad de la disposición administrativa demandada; y (iv) que se empleen argumentos de naturaleza estrictamente jurídicos, y no de estirpe doctrinal o de mera conveniencia. Al aplicar los anteriores postulados al caso en concreto, el Despacho encuentra que la parte demandante extrae de la disposición administrativa demandada (artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017) consecuencias que no se desprenden de esta desde un punto de vista objetivo, como que el enunciado normativo acusado es ilegal porque supuestamente, los directivos de la entidad están destinando a su personal de confianza «a hacer acto de presencia» los dominicales y festivos en los puestos de control migratorio, PCM, «para devengar remuneración salarial equivalente a recargos por este concepto, sin que realmente desempeñen actividades misionales».
Para la Ponente, es evidente que lo expuesto en la demanda sobre el particular, no corresponde al contenido objetivo de la disposición administrativa acusada, sino que más bien alude a situaciones o circunstancias de hecho, que eventualmente pueden constituir algún tipo de irregularidad, pero que no llegan a conformar un verdadero reproche de ilegalidad normativa, ya que no constituyen razones concretas de carácter constitucional o legal que permitan plantear una contradicción entre la resolución acusada y las normas superiores.
Por ello, el Despacho declarará la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere; decisión que como lo señala el artículo 229 del CPACA, no implica prejuzgamiento. 5.- CAPÍTULO FINAL Por último, el Despacho encuentra que en la foliatura no están los Acuerdos Colectivos suscritos entre la UAEMC y OSEMCO, que se referencian en la demanda y en su contestación. Por consiguiente, (i) en aplicación de los principios de celeridad y eficiencia, (ii) en uso de las facultades propias de la dirección del proceso y, (iii) en virtud de la obligación procesal de la parte demandada de adjuntar las pruebas en su poder, principalmente, la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados; por Secretaría, se ordenará oficiar a las partes, especialmente a la UAEMC, para que remitan la documental señalada.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO. - En lo que te tiene que ver con el primer problema jurídico planteado en esta providencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, por carencia actual de objeto, de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016, porque al parecer esas disposiciones administrativas no están vigentes en este momento, debido a que fueron derogadas, o por lo menos modificadas, por la Circular 041 de 2018.
SEGUNDO. - Respecto del segundo problema jurídico formulado en este auto, NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016. TERCERO.- Frente al tercer problema jurídico planteado en esta providencia, NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016, pero bajo el entendido que la UAEMC solo podrá realizar el descuento establecido en dicho enunciado normativo, cuando se configuren los supuestos contemplados en los artículos 2.2.31.5., ordinal a) y 2.2.31.6. ordinal d) del Decreto 1083 de 2015, referidos a que exista orden judicial u orden administrativa, previo adelantamiento de un procedimiento respetuoso del debido proceso.
CUARTO. - En lo que te tiene que ver con el cuarto problema jurídico planteado en esta providencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, por carencia actual de objeto, de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, porque al parecer esa disposición administrativa no está vigente en este momento, debido a que fue derogadas, o por lo menos modificada, por la Circular 041 de 2018.
QUINTO. - Respecto del quinto problema jurídico formulado en esta providencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, por carencia actual de objeto, de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017, porque al parecer esas disposiciones administrativas no están vigentes en este momento, debido a que fueron derogadas, o por lo menos modificadas, por la Circular 041 de 2018.
SEXTO. - Frente al sexto problema jurídico formulado en este auto, NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016. SÉPTIMO.- En lo que te tiene que ver con el séptimo problema jurídico planteado en esta providencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, por carencia actual de objeto, de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016, porque al parecer esas disposiciones administrativas no están vigentes en este momento, debido a que fueron derogadas, o por lo menos modificadas, por la Circular 041 de 2018.
OCTAVO. - Respecto del octavo problema jurídico formulado en esta providencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA, por carencia actual de objeto, de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016, porque al parecer esas disposiciones administrativas no están vigentes en este momento, debido a que fueron derogadas, o por lo menos modificadas, por la Circular 041 de 2018.
NOVENO. - Frente al noveno problema jurídico planteado en esta providencia, NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017, pero bajo el entendido que la UAEMC podrá extender a solicitud del Director Regional, las jornadas laborales de los empleados que laboran mediante el sistema mixto, únicamente por necesidades del servicio y en forma ocasional, siempre que los turnos que se establezcan en Migración Colombia, según las necesidades del servicio de cada Regional, se ajusten al cumplimiento de la jornada máxima de las 44 horas semanales y 12 horas diarias, e igualmente, se otorgue el descanso proporcional al tiempo adicional laborado.
DÉCIMO. - En relación con el décimo problema jurídico planteado en esta providencia, NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017. DÉCIMO PRIMERO.- Frente al décimo primer problema jurídico planteado en esta providencia, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de suspensión provisional, en lo que a este punto se refiere.
DÉCIMO SEGUNDO. - En aplicación de los principios de celeridad y eficiencia, en uso de las facultades propias de la dirección del proceso y, en virtud de la obligación procesal de la parte demandada de adjuntar las pruebas en su poder, principalmente, la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados, por Secretaría, se ordena OFICIAR a las partes, principalmente a la UAEMC, para que remitan los Acuerdos Colectivos suscritos entre la UAEMC y OSEMCO, que se referencian en la demanda y en su contestación. Notifíquese, publíquese y cúmplase.
(Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado