50001233300020180038704 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo.1 Demandado: Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S.2 Asunto: Resuelve incidente de desacato en consulta AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide, en sede de consulta, el incidente de desacato presentado por el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta por el presunto incumplimiento de la sentencia de 11 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES La solicitud de tutela 1. El señor Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio y la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., porque, a su juicio, al negarle el tratamiento integral a su hijo quien padece “[…] marcado retardo 1 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI, Documento denominado “ED_CARATULA(.pdf) NroActua 2”.

Archivo aportado en forma digital. 2 Ibidem. 2 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo psicomotriz hiperactivo con asfixia pares craneales normales marcha inestable con aumento de polígono de sustentación reflejos simétricos, crisis convulsivas desencadenadas a epilepsia y vértigo […]”, vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia. La sentencia de tutela 2.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018, resolvió: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna, tratamiento integral y seguridad social del joven […], conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva EPS autorice y brinde en un término no superior a diez (10) días los servicios médicos prescritos por su médico tratante, es decir el servicio del cuidados (sic) y las terapias integrales de 8 horas diarias por el término de 6 meses, y que en lo sucesivo con base en el principio de integralidad, autorice todos los tratamientos, procedimientos, servicios, medicamentos, elementos de aseo, cirugías y demás órdenes prescritas por su médico tratante y que guarden relación con la patología “marcado retardo psicomotriz hiperactivo con asfixia pares craneales normales marcha inestable con aumento de polígono de sustentación reflejos simétricos, crisis convulsivas desencadenadas a epilepsia y vértigo”, los cuales, en casos de no estar incluidos en el plan de beneficios de salud, se autoriza su respectivo recobro.

TERCERO: instar a la juez Cuarta Administrativa Oral del Circuito de Villavicencio, al Juez Primero Civil del Circuito de Villavicencio y al Juez Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, que en lo sucesivo, en casos similares adopten medidas necesarias frente a la situación fáctica expuesta por los usuarios, para que no incurran nuevamente en la afectación de sus derechos fundamentales.

CUARTO: COMPULSAR copias del expediente y de la presente sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, para que, dentro del ámbito de sus competencias, investigue la conducta de los funcionarios de la NUEVA EPS que incumplieron la orden provisional de protección contenida en el auto del 6 de diciembre de 2018 […]”. 3.

Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] Colofón de lo anterior, encuentra la Sala que se ha impuesto una carga adicional al señor Edgar Dabey Leal Romero, al tener que acudir no en una (1) sino en cuatro (4) oportunidades a la administración de justicia, en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales de su hijo dada la situación médica que presenta, quien como se ha esbozado atrás, es un sujeto que merece especial protección constitucional.

Pese a ello y a que la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe 3 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales, han encontrado el accionante y su hijo una barrera al acceso de una justicia material y efectiva, máxime cuando están involucrados los derechos de una persona con discapacidad.

La Corte Constitucional ha sostenido en diversas jurisprudencias que cuando están en juego las garantía fundamentales de sujetos que merecen una especial protección constitucional, como es el caso de menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas como sida o cáncer entre otras patologías, la atención integral en materia de salud debe ser brindada independientemente de que las prestaciones requeridas se encuentren o no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud.

En virtud de lo anterior, la Sala hace un llamado a los jueces constitucionales que conocieron de la situación médica del joven Diego Andrés Leal Giraldo, para que en lo sucesivo, en casos similares adopten las medidas necesarias frete (sic) a la situación fáctica expuesta por los usuarios, para que no incurran nuevamente en la afectación de sus derechos fundamentales.

Similar reproche merece la falta de atención oportuna y eficaz por parte de la Nueva EPS, quien ha vulnerado asiduamente los derechos fundamentales del joven Diego Andrés Leal Giraldo, incluso, pese a que existe una medida cautelar en curso decretada por el despacho ponente, según o (sic) manifestado por el Procurador Judicial, no se ha cumplido, burlando sin justificación alguna no solo los derechos del paciente sino también la decisión judicial en mención […]”.

El incidente de desacato 4. El Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta, mediante correo electrónico recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Meta el 5 de diciembre de 2022, informó sobre el presunto incumplimiento de la sentencia citada supra, porque la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S.: i) suspendió el servicio de cuidador a Diego Andrés Leal Giraldo; y ii) no ha hecho entrega de los 90 tapabocas y el gel antibacterial que le deben entregar cada mes, insumos autorizados por el médico tratante.

Trámite 5. Mediante auto de 6 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta realizó un requerimiento previo a la apertura del incidente de desacato, a través del cual requirió a Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., o a quien haga sus veces, por ser la autoridad encartada, para que informara si se había dado cumplimiento a la orden judicial objeto de debate, “[…] específicamente sobre el servicio de cuidador de enfermería y entrega de insumos, pues en dicha sentencia se decidió amparar los derechos fundamentales a la salud, vida digna, tratamiento integral y seguridad 4 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo social del joven Diego Andrés Leal Giraldo […]”.

Igualmente, requirió a Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S., o a quien hiciere sus veces, en calidad de superior jerárquico de la responsable, para que hiciera cumplir dicha sentencia de tutela y rindiera informe al respecto. 6. Finalmente, en la providencia mencionada supra, se solicitó a la Nueva E.P.S. informar los datos de identificación y “[…] la dirección de correo electrónico institucional o personal […]” de Janeth Maldonado Arévalo y Katherine Townsend Santamaría, o de las personas que, de ser ese el caso, ocuparan actualmente los cargos responsables del cumplimiento de dicha sentencia. Igualmente, requirió al señor Edgar Dabey Leal Romero para que informara si la accionada está dando cumplimiento a la orden de tutela. 7.

La providencia mencionada supra fue notificada el 6 de diciembre de 2022, al correo electrónico personal institucional de Janeth Maldonado Arévalo y Katherine Townsend Santamaría, y a las direcciones electrónicas de la Nueva E.P.S. 8. Con ocasión de dicho requerimiento previo, el apoderado especial de la Nueva E.P.S. informó que la encargada de dar cumplimiento a la sentencia de tutela de la referencia es Janeth Maldonado, en calidad de Directora Zonal Meta, quien recibe notificaciones al correo electrónico de la Nueva E.P.S. Igualmente, precisó que, procedió a dar traslado del asunto al área técnica correspondiente para que realizara el estudio del caso y gestionara lo pertinente en aras de garantizar el derecho fundamental de su afiliado. 9.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia de 12 de diciembre de 2022, resolvió iniciar el trámite incidental y, en consecuencia, ordenó notificar personalmente a Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., o a quien haga sus veces, para que, en un término de 1 día informara sobre las actuaciones realizadas con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de tutela. 10.

La providencia mencionada supra fue notificada el 12 de diciembre de 2022, al correo electrónico personal institucional de Janeth Maldonado Arévalo y a las direcciones electrónicas de la Nueva E.P.S. 5 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo 11.

Janeth Maldonado Arévalo y la Nueva E.P.S. guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 12. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia proferida el 16 de diciembre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO a la Directora Zonal Meta de la Nueva EPS, Janeth Maldonado Arévalo, ante el incumplimiento a la orden constitucional emitida el 11 de diciembre de 2018.

SEGUNDO: IMPONER LAS SANCINES a la Directora Zonal Meta de la Nueva EPS, Janeth Maldonado Arévalo, de multa de diez (10) salarios mínimo legales mensuales vigentes y de siete (7) días de arresto.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente la presente providencia a la Directora Zonal Meta de la Nueva EPS, Janeth Maldonado Arévalo, y a los demás sujetos procesales.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR el expediente al Superior en consulta en el efecto suspensivo.

QUINTO: La sanción de multa deberá cancelarse por la sancionada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la Cuenta RAMA JUDICIAL-MULTAS Y RENDIMIENTOS-CUENTA ÚNICA NACIONAL, del Banco Agrario de Colombia No. […]; Concepto: Multas y Cauciones efectivas, según la circular DEAJC15-61 expedida por Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de la orden de tutela emitida el 11 de diciembre de 2018.

SEXTO: Vencido el término anterior, dentro de los dos (2) días siguientes la sancionada deberá acreditar ante este Tribunal el pago de la sanción impuesta. En caso de no cumplirse esta obligación, por Secretaría remítase a la Oficina de cobro coactivo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Villavicencio copia auténtica de esta providencia de conformidad con el artículo 114 de C.G.P., con constancia de ejecutoria de la misma.

SÉPTIMO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría ofíciese a la Policía Nacional, para que dé cumplimiento al arresto ordenado contra la Directora Zonal Meta de la Nueva EPS, Janeth Maldonado Arévalo, identificada con la cédula de ciudadanía No. […]”. 13. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] la parte incidentada no ha allegado al plenario pronunciamiento sobre la continuidad en el servicio de cuidadora enfermera y la entrega de los insumos prescritos por el médico tratante, pese a que en el caso del servicio de cuidador, según la orden médica prescrita el 17 de noviembre de 2022, éste debe suministrarse por 12 horas diarias durante seis meses ante la situación de discapacidad del joven representado; y, en cuanto al suministro de 90 tapabocas y 1 gel antibacterial, se debe tener en cuenta que son insumos para el cuidado y aseo diario del accionante. 6 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo Como se observa en la orden aludida, la Nueva EPS es responsable de autorizar y brindar al joven Diego Andrés Leal Giraldo diversos servicios prescritos por el médico tratante ante el principio de integralidad ordenado, servicios entre los cuales se encuentran el de cuidador y la entrega de elementos de aseo, los que aduce la parte actora no se le están garantizando.

Revisadas las documentales anexas al plenario, se tiene orden médica del 17 de noviembre de 2022, en la que el especialista en neurología prescribió “SS CUIDADORA DE ENFERMERIA 12 HORAS DIARIAS POR EL ESTADO DEL PACIENTE SE DEBE CONTINUAR CON CUIDADOR DE ENFERMERIA POR 6 MESES”, como se puede observar en la correspondiente fórmula médica […] Igualmente, reposa fórmula médica del 18 de noviembre hogaño en la que se observa diversos servicios e insumos prescritos, entre los cuales está el suministro de 90 tapabocas con uso de 3 diarios y 1 gel antibacterial.

De manera que, de las prescripciones médicas aludidas y lo indicado en el trámite incidental, se observa un incumplimiento objetivo al fallo de tutela emitido, dado que el servicio de cuidador ordenado por el médico tratante al joven Diego Andrés Leal Giraldo cubría los días 13, 26, 27 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2022, datas en que, según lo indicado por la parte incidentante, no le fue prestado dicho servicio; así mismo, se tiene la prescripción de tapabocas y gel antibacterial, insumos que no le han sido entregados, afirmaciones que se tienen por ciertas bajo el principio de la buena fe, lo observado en las pruebas documentales y la falta de respuesta al requerimiento previo de incidente de desacato que se le hizo a la parte incidentada para que informara, entre otras cosas, si le había dado o no cumplimiento al fallo de tutela proferido dentro del presente proceso el 11 de diciembre de 2018, en relación con los hechos y omisiones que motivan el presente trámite de desacato (Decreto 2591 de 1991, artículos 19, 20). 8 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo desacato […]”, escrito del cual se lee lo siguiente: “[…] Según el fallo incidente desacato acción de tutela 17 de febrero de 2023 radicado 50001-23-33-000-2018-00387-00.

Accionado: NUEVA EPS, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE META, se reitera que la atención debe ser diaria de 12 horas de enfermera cuidadora, con base en lo ordenado por el médico neurólogo AGUSTIN GUTIERREZ GARAVITO, lo cual desde el 4 de febrero de 2023, no se ha dado. Es decir, tenemos un mes sin el servicio y cada vez mi salud está más deteriorado, ya casi no puedo con la asistencia para mi hijo, dado que soy un señor de la tercera edad de más de 71 con problemas de sobre peso, prostáticos, artrosis severa de rodillas b y cansancio general.

Y si sigo así, ya no podré atender más a mi hijo, a quien ya no se con quién dejar. A esto le sumo que la ausencia de cuidador me imposibilita la atención por parte del INSTITUTO AYUDANDO A VIVIR, dado que, si bien se me ofrece ese servicio, el operador del transporte que recoge a DIEGO ANDRES, sólo lo hace si lleva una enfermera acompañante diaria, como la tenía hasta el año pasado.

Como no la tiene, en la práctica no me lo recibe el transporte y como no lo puedo transportar, tampoco, de contera tiene en la práctica la rehabilitación de la precitada IPS […]”.3 II. CONSIDERACIONES Competencia 17. Vistos los artículos 274 y 525 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916 sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela y el desacato de las órdenes del juez de tutela, los cuales establecen que i) la sentencia que concede la tutela debe ser cumplida por la autoridad responsable, sin demora, ii) que el juez de tutela tiene el trámite de verificación de cumplimiento y el incidente de desacato como medios para hacer cumplir sus providencias y que, de imponerse sanción, esta iii) será consultada al superior jerárquico. 18.

Atendiendo a que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 8 de septiembre de 20177, señaló que el juez de tutela conserva la 3 Transcripción literal del texto. 4 “[…] Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. […]El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. (Se resalta) 5 “[…] Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental […].” (Se resalta) 6 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 7 C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Nro.

Único de Radicado: 11001-03-15-000-2014-04007-01 (AC). Actor: Octavio Segundo Vence Pisciotti. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. 9 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo competencia para tomar las medidas que considere necesarias para el logro efectivo y real del amparo y que “[…] dependiendo de las circunstancias […] podrá adelantar el trámite de verificación de cumplimiento de la orden de tutela y ante la persistencia en su inobservancia, deberá iniciar el incidente de desacato e imponer la respectiva sanción, sin que nada impida que ambas figuras se tramiten de manera paralela […]”.

Problema jurídico 19. En el caso sub examine, corresponde a la Sala en grado jurisdiccional de consulta, determinar si hay lugar o no a confirmar la sanción por desacato que el Tribunal Administrativo del Meta impuso a Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., por el presunto incumplimiento de la sentencia de 11 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal mencionado supra. 20.

Para resolver el anterior interrogante la Sala analizará los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial que regula el trámite incidental de desacato; ii) el análisis del caso concreto y, iii) las conclusiones de la Sala. Marco normativo y jurisprudencial que regula el trámite incidental de desacato 21. Vistos los artículos 27 y 52 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19918, sobre i) el cumplimiento oportuno de la sentencia de tutela y las facultades del juez para lograr su cumplimiento y ii) las sanciones que pueden imponerse a quien incumpliere con una orden en sede de tutela. 22.

Sobre la naturaleza del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un mecanismo por medio del cual se busca persuadir al responsable del cumplimiento de la sentencia de tutela a acatar la orden allí impartida. 23. Así mismo ha indicado que el incidente de desacato se erige como el ejercicio del poder disciplinario del juez de tutela, en la medida en que, de encontrar comprobada la negligencia de la persona responsable del cumplimiento 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo de la sentencia, corresponde la imposición de una sanción, de ahí la responsabilidad sea subjetiva.

Esto expuso la Corte9: “[…] Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso […]”. […] “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”. 24.

Como consecuencia de lo anterior, al juez del desacato le corresponde la verificación de los siguientes aspectos:10 i) ¿a quién se dirigió la orden? ii) ¿en qué término debía ejecutarse? iii) ¿cuál es el alcance de esta? iv) si ¿efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia? y, de ser el caso, v) ¿cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso? Análisis del caso concreto 25.

Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta providencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 26. En consecuencia, la Sala procederá a apreciar y valorar la documentación aportada, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la solicitud de apertura del incidente de desacato presentada por el 9 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 7 de diciembre de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-509 de 30 de julio de 2013, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. 11 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta por el presunto incumplimiento de la sentencia de 11 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

Acervo y análisis probatorios 27. En el expediente del trámite del presente incidente de desacato obran los siguientes documentos: 27.1. Informes rendidos por la Nueva E.P.S., junto con sus anexos. 27.2. Escrito que allegó el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta dentro del trámite de consulta. Solución del caso concreto Análisis del elemento objetivo: cumplimiento de la orden judicial 28.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018, resolvió: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna, tratamiento integral y seguridad social del joven […], conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva EPS autorice y brinde en un término no superior a diez (10) días los servicios médicos prescritos por su médico tratante, es decir el servicio del cuidados y las terapias integrales de 8 horas diarias por el término de 6 meses, y que en lo sucesivo con base en el principio de integralidad, autorice todos los tratamientos, procedimientos, servicios, medicamentos, elementos de aseo, cirugías y demás órdenes prescritas por su médico tratante y que guarden relación con la patología “marcado retardo psicomotriz hiperactivo con asfixia pares craneales normales marcha inestable con aumento de polígono de sustentación reflejos simétricos, crisis convulsivas desencadenadas a epilepsia y vértigo”, los cuales, en casos de no estar incluidos en el plan de beneficios de salud, se autoriza su respectivo recobro […]”.

(Resaltado por la Sala) 29. El Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta, mediante correo electrónico recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Meta el 5 de diciembre de 2022, informó sobre el presunto incumplimiento de la sentencia citada supra, porque la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S.: i) suspendió el servicio de cuidador a Diego Andrés Leal Giraldo; y ii) no ha 12 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo hecho entrega de los 90 tapabocas y el gel antibacterial que le deben entregar cada mes, insumos autorizados por el médico tratante. 30.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia proferida el 16 de diciembre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO a la Directora Zonal Meta de la Nueva EPS, Janeth Maldonado Arévalo, ante el incumplimiento a la orden constitucional emitida el 11 de diciembre de 2018.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente la presente providencia a la Directora Zonal Meta de la Nueva EPS, Janeth Maldonado Arévalo, y a los demás sujetos procesales.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR el expediente al Superior en consulta en el efecto suspensivo.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de la orden de tutela emitida el 11 de diciembre de 2018.

La orden de amparo en la sentencia de 11 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se dirigió contra la Nueva Empresa 13 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo Promotora de Salud E.P.S. S.A. – Nueva E.P.S. 31.2.

De conformidad con lo ordenado en la providencia citada supra, la entidad debía autorizar y brindar “[…] en un término no superior a diez (10) días los servicios médicos prescritos por su médico tratante […]”. 31.3. En la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que se afirma fue incumplida, se dispuso que la Nueva E.P.S. debía autorizar y brindar “[…] en un término no superior a diez (10) días los servicios médicos prescritos por su médico tratante, es decir el servicio del cuidados y las terapias integrales de 8 horas diarias por el término de 6 meses, y que en lo sucesivo con base en el principio de integralidad, autorice todos los tratamientos, procedimientos, servicios, medicamentos, elementos de aseo, cirugías y demás órdenes prescritas por su médico tratante y que guarden relación con la patología […], los cuales, en casos de no estar incluidos en el plan de beneficios de salud, se autoriza su respectivo recobro […]”. 32.

El apoderado especial de la Nueva E.P.S., mediante escrito recibido el 17 de febrero de 2023, informó en los siguientes términos sobre el cumplimiento de la orden de tutela objeto de debate: “[…] Me permito aportar la información y soportes exhibidos por el área técnica en salud, cargados en el sistema v3, con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden impartida por el despacho.

“(…) SERVICIO DE CUIDADOR POR 12 HORAS 14-02-2023 se adjunta soporte de prestación efectiva de los servicios a inicios de mes de febrero toda vez que la auxiliar de enfermería manifiesta el traslado a diario del domicilio a la IPS prestadora del servicio de terapias ya que el usuario de las 12 horas del servicio autorizado 8 de ellas se encuentra en AYUDANDO A VIVIR desde las 08:00 am hasta las 05:00 pm; en ese orden de ideas las prestación de los servicios domiciliarios se vieron afectados de lunes a viernes toda vez que el servicio es exclusivo en domicilio NO para acompañamiento a citas ni otras funciones fuera de lo pactado, el servicio tiene cumplimiento los días sábados ya que por ordenamiento medico los días domingos son exclusivos para compartir con su cuidador primario (familia) […]”. […] “[…] TRATAMIENTO INTEGRAL DEL NIÑO CON ENFERMEDAD CEREBRAL MOTRIZ (MENSUAL) 14-02-2023 SE ADJUNTA SOPORTE DE PRESTACION EFECTIVA DEL SERVICIO LOS PRIMEROS DIAS DEL MES DE FEBRERO, PADRE DEL 14 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo USUARIO SE NIEGA A RECIBIR LOS SERVICIOS YA QUE NO CUENTA CON ENFERMERIA (CABE RESALTAR QUE EL SERVICIO DE ENFERMERA ES DOMICILIARIO, EXCLUSIVO PARA DOMICILIO NO PARA ACOMPAÑAMIENTO A TERAPIAS NI CITAS).

SE ADJUNTA SOPORTE DE ENTREGA DE TAPABOCAS GUANTES Y GEL ANTIBACTERIAL […]”. 33. De conformidad con el acervo probatorio dentro del expediente de la referencia, la Sala observa que: 33.1. Mediante orden médica de 17 de noviembre de 2022, el especialista en neurología prescribió “[…] SS CUIDADORA DE ENFERMERIA 12 HORAS DIARIAS POR EL ESTADO DEL PACIENTE SE DEBE CONTINUAR CON CUIDADOR DE ENFERMERIA POR 6 MESES […]”: 33.2.

Igualmente, obra fórmula médica de 18 de noviembre de 2022, en la que se observa diversos servicios e insumos prescritos, entre los cuales está el suministro de 90 tapabocas con uso de 3 diarios y 1 gel antibacterial, con anotación de “[…] Fórmula por seis meses […]”; a saber: 15 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo 33.3.

Certificado que allegó la Nueva E.P.S. suscrito por el Coordinador del Programa de Atención Domiciliaria del Hospital de la Gente, relacionado con la prestación del “[…] SERVICIO DE CUIDADOR POR 12 HORAS […]”, del cual se lee que: 33.4. Constancia de entrega de tapabocas y gel que allegó la Nueva E.P.S. con fecha de entrega de 20 de diciembre de 2022: 16 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo 33.5.

Certificado que allegó la Nueva E.P.S., mediante el cual acreditó la prestación del “[…] TRATAMIENTO INTEGRAL DEL NIÑO CON ENFERMEDAD CEREBRAL MOTRIZ (MENSUAL) […]”, en los siguientes términos: 34. Escrito que el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos del Meta allegó el 6 de marzo de 2023, con asunto: “[…] oficio del papá de joven totalmente discapacitado DIEGO ANDRES LEAL, por incumplimiento total de la enfermera cuidadora, para que obre dentro del trámite del incidente de desacato […]”, del cual se lee lo siguiente: “[…] Según el fallo incidente desacato acción de tutela 17 de febrero de 2023 radicado 50001-23-33-000-2018-00387-00.

Y si sigo así, ya no podré atender más a mi hijo, a quien ya no se con quién dejar. 17 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo A esto le sumo que la ausencia de cuidador me imposibilita la atención por parte del INSTITUTO AYUDANDO A VIVIR, dado que, si bien se me ofrece ese servicio, el operador del transporte que recoge a DIEGO ANDRES, sólo lo hace si lleva una enfermera acompañante diaria, como la tenía hasta el año pasado.

Como no la tiene, en la práctica no me lo recibe el transporte y como no lo puedo transportar, tampoco, de contera tiene en la práctica la rehabilitación de la precitada IPS […]”.11 (Resaltado por la Sala) 35. De conformidad con lo expuesto, pese a que la Nueva E.P.S. allegó certificado mediante el cual acredita que la falta de prestación del servicio de cuidador por 12 horas de Diego Andrés Leal Giraldo obedece a que el paciente se encuentra en terapias de 8:00 am a 5:00 pm y el servicio “[…] es exclusivo en domicilio NO para acompañamiento a citas ni otras funciones […]”, la Sala advierte que la limitación expuesta al servicio de la referencia no corresponde con la orden médica, en la cual no se estableció restricción alguna, ni mucho menos a la orden de tutela en la que se ampararon los derechos fundamentales de Diego Andrés Leal Giraldo bajo el principio de la integralidad; lo cual, no se observa garantizado si se tiene en cuenta que el servicio que se venía prestando desde la fecha del amparo (11 de diciembre de 2018), es decir, el servicio de cuidador con asistencia a las terapias del actor, fue modificado, al punto que ante su ausencia, no es posible que el tutelante tampoco pueda asistir a sus terapias. 36.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que no se cumplió la sentencia de 11 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por cuanto, la Nueva E.P.S. no realizó lo ordenado por el juez constitucional, esto es, la prestación del servicio de cuidador por las horas diarias establecidas por su médico tratante, sin limitación alguna según se lee de la fórmula médica, y lo cual dista de la integralidad del servicio que debe recibir el actor, persona de especial protección que, incluso, con ocasión a esta situación, se ha visto impedido para acceder también a sus terapias.

Análisis del elemento subjetivo 23. La Sala advierte que, desde el punto de vista subjetivo, el desacato exige que el incumplimiento provenga de las personas a quienes está dirigido la orden de amparo y que este corresponda a una actuación intencional o negligente de los 11 Transcripción literal del texto. 18 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo funcionarios encargados de dar aplicación a las órdenes contenidas en decisiones de tutela12. 24.

En ese sentido, en el caso sub examine, la Sala advierte que, respecto al carácter subjetivo del incumplimiento, dicho requisito está configurado, toda vez que la persona obligada, Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., no mostró interés de cumplimiento dentro del trámite procesal, comoquiera que, pese a que fue notificada en debida forma de todas las actuaciones a su correo electrónico personal institucional, no se pronunció al respecto. 25.

De conformidad con el acervo probatorio, la Sala advierte que, pese a que la Nueva E.P.S. allegó algunas pruebas para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela, lo cierto es que al confrontar el amparo constitucional, la orden médica, las condiciones del actor y de su padre, y el manejo que desde el 2018 se le venía dando a este servicio; para la Sala, la Nueva E.P.S. desatendió los parámetros establecidos por el juez constitucional en la sentencia de 11 de diciembre de 2018, obstaculizando el servicio integral que se ordenó frente al actor, persona de protección especial. 26.

Para la Sala, la falta de pronunciamiento de Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., demuestra la actitud desinteresada y negligente por parte de la obligada, toda vez que, pese a las condiciones de salud de Diego Andrés Leal Giraldo (persona con discapacidad por “[…] retardo psicomotriz […]”), no ha gestionado en debida forma el cumplimiento a las órdenes emitidas por los médicos tratantes. 27.

Al respecto, para la Sala es relevante poner de presente que el actor ha tenido que gestionar en varias ocasiones incidentes de desacato para que se le preste los servicios de salud de manera continua y eficiente, entre ellos, precisamente, por la falta de prestación del servicio de cuidador. 28. De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que hay una actitud desinteresada y negligencia por parte de Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., puesto que, se reitera, no se advierte la 12 Corte Constitucional, Autos A-579 de 2015 y A-052 de 2020. 19 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo prestación del servicio de salud de forma eficiente e integral a una persona que por sus condiciones de salud inexorablemente los requiere. 29.

Al respecto, la Sala hace énfasis en que la actitud negligente de Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., recae sobre una persona de especial protección constitucional, que padece “[…] marcado retardo psicomotriz hiperactivo con asfixia pares craneales normales marcha inestable con aumento de polígono de sustentación reflejos simétricos, crisis convulsivas desencadenadas a epilepsia y vértigo […]”, a lo cual se suma que quienes están a su cargo son adultos mayores, que definitivamente no están en condiciones para asumir los cuidados que requiere Diego Andrés Leal Giraldo y, respecto de los cuales, precisamente se ordenó la prestación del servicio de cuidador, con ocasión a la especial atención que requieren las personas que se encuentran en situación de discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad. 30.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que: i) con ocasión a que se trata de una persona de especial protección constitucional; ii) que han sido reiterativos los incidentes de desacato que se han presentado para lograr el cumplimiento de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta; iii) que existe una actitud negligente y desinteresada de la persona encargada de su cumplimiento; y iv) que, sin la prestación del servicio requerido, los derechos fundamentales del actor se ven abiertamente vulnerados; es necesario confirmar la sanción impuesta por el A quo, para salvaguardar las garantías constitucionales de Diego Andrés Leal Giraldo. 31.

Sobre el particular, es importante mencionar que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-034 de 201813, señaló que “[…] la finalidad última del incidente de desacato es la de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo […]” y que “[…] la tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial.

Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-034 de 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada […]”.

Conclusiones de la Sala 32. Por las razones expuestas en esta decisión, la Sala confirmará el auto de 16 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual sancionó por desacato a Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., por el incumplimiento de la sentencia de 11 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal mencionado supra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 16 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a Janeth Maldonado Arévalo, en calidad de Directora Zonal Meta de la Nueva E.P.S., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Meta en la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 y, en esa medida, garantice los derechos fundamentales de Diego Andrés Leal Giraldo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. 21 Núm. único de radicación: 500012333000201800387-04 Actor: Edgar Dabey Leal Romero, en representación de su hijo Diego Andrés Leal Giraldo

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.