CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Radicación número: 15001- 23-33-2015-00731-01 (64.241) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Demandado: CONSORCIO VIAL TUNJA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, manifiesto que no acompaño la sentencia del 4 de abril del año en curso, por medio de la cual se confirmó la decisión del 14 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.

La Subsección estimó que la ausencia parcial de vigencia de la póliza de cumplimiento No. 300022444, que derivó en el desamparo (también parcial) del riesgo de inestabilidad y mala calidad de la obra, no sería imputable al Consorcio Vial Tunja porque no se aportó evidencia en el plenario de que la demandada hubiera tenido efectivo conocimiento de la Resolución 2211 de 2013, proferida por la Superintendencia Financiera, especialmente, porque no obraba constancia de que el Consorcio Vial Tunja hubiera sido informado, por los medios legalmente establecidos, de la terminación del contrato de seguro como consecuencia de la liquidación de la aseguradora.

Sin embargo, difiero de dichas conclusiones porque considero que, efectivamente, en la etapa postcontractual, los riesgos asociados a la obra contratada y entregada quedaron sin cobertura a raíz de la decisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, y el ordenamiento jurídico daba las pautas para tener por establecido que esa decisión sí fue conocida por el contratista demandado.

Así, en la Resolución 2211 de 2013 no sólo se impartió la orden de liquidación forzosa de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, sino que además se dispuso que “todos los contratos de seguro de cumplimiento celebrados por la compañía y que no sean sujetos de cesión a otra compañía aseguradora, terminarán de forma automática en un plazo de seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo”.

Dicha decisión fue publicada en el Boletín No. 292 2 del 6 de diciembre de 20131, por lo cual, al cobrar ejecutoria a partir del 23 de diciembre de 2013, los seis meses indicados en ella expiraban el 23 de junio de 2014, fecha en que se extinguió, por tanto, la cobertura de la póliza No. 300022444 y, en particular, su amparo de estabilidad de la obra.

En esa medida, al no proceder el consorcio a constituir una nueva garantía para el período subsiguiente a esa fecha, y por el tiempo restante de su obligación, se configuró de esa manera el incumplimiento aducido por el INVÍAS. Es menester señalar que la Resolución 2211 de 2013 fue expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo dispuesto en los artículos 115, 116 y 117 del Estatuto Financiero Orgánico del Sistema Financiero, con ocasión de la previa toma de posesión de la aseguradora Condor S.A. y según el trámite dispuesto en el ARTÍCULO 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, “[p]or el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.

En virtud de esta normativa se dio a conocer la decisión inicial de toma de posesión de la aseguradora, lo que fue informado a los administrados en general, mediante la publicación en un diario de amplia circulación, en la página web de la entidad y en el boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como también se emitió un comunicado de prensa en el que se resolvieron preguntas de los consumidores sobre la medida adoptada y sus consecuencias.

En ese mismo marco, se procedió a la expedición de la Resolución No. 2211 de 2013, en la que se ordenó la liquidación de esa compañía y se determinó, según la ley que regula éste trámite, no sólo el registro de dicho acto administrativo en la cámara de comercio del domicilio de la entidad intervenida, y las de sus sucursales y agencias, sino también su publicación en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el claro propósito de que las personas interesadas se enteraran de la respectiva medida.

Así las cosas, el deber de constituir la póliza fue pactado en el contrato dentro de un término específico que fue cumplido por el contratista cuando presentó la 1 Esta información puede verificarse en el siguiente enlace o link: https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/10082273/normativanormativa-generalboletin- minhacienda-capitulo-superintendencia-financieraboletin-minhacienda-capitulo-superintendencia- financiera-diciembre-10082273/.

Última consulta: 13 de agosto de 2024. 3 garantía respectiva y esta le fue aprobada por el INVÍAS. Sin embargo, dicha obligación de constitución del amparo llevaba implícita la de mantener su vigencia, lo que a su vez suponía la ejecución de actividades tendientes a ese propósito, según las circunstancias que se fueran presentando en el tiempo y que pudieran afectar la aplicabilidad de la garantía. Por virtud de la Resolución 2211 de 2013, la cobertura y todo efecto del seguro de cumplimiento constituido por el consorcio, cesarían en un término definido, con lo cual subyacía la obligación del contratista, de procurar la continuidad del amparo de estabilidad de la obra de tal manera que no se interrumpiera, en ninguna circunstancia, ni en ningún momento.

Dada la naturaleza, la premura y las particulares características de esa carga, no era posible establecer que se tratara de una obligación a plazo, como tampoco concluir que era preciso un nuevo requerimiento de la entidad con el fin de constituir al consorcio en mora, en los términos que se manifestó en la providencia del 4 de abril del año en curso, pues ello habría implicado la ruptura de la continuidad del amparo, en desmedro de la obligación en sí misma y de las necesidades tanto de la obra como del contrato.

En esa medida, el incumplimiento del consorcio se configuró y verificó desde el primer día posterior a los seis meses fijados por la Superintendencia Financiera de Colombia para la terminación de los seguros de cumplimiento, y hasta la constitución de la nueva póliza por parte del hoy demandado. De manera que la obligación en cabeza del consorcio, de asegurar la continuidad y la permanente vigencia de los amparos de calidad y estabilidad de la obra, no fue sometida en sí misma a plazo alguno, más allá de la vigencia inicial de la póliza que luego fue extinta de manera anticipada merced a la orden de liquidación de Cóndor S.A. por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Para reforzar los argumentos expuestos en este salvamento, pongo de presente también el criterio jurisprudencial que se adoptó previamente en un caso semejante, en el que el INVÍAS demandó al Consorcio Vial Tunja por el incumplimiento del contrato de obra No. 1258-20112. En dicha oportunidad, la demanda también se encaminó a la declaratoria de incumplimiento del Consorcio Vial Tunja por no 2 Sentencia del 13 de julio de 2022.

Radicado No. 15001-23-33-000-2015-00735-01 No. Interno. 64.238. C.P.: Fredy Ibarra Martínez. 4 mantener vigente la garantía de estabilidad de la obra ejecutada, luego de que la póliza que constituyó para tal efecto quedó sin vigencia por la entrada en liquidación de la compañía aseguradora. A ese respecto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el consorcio demandado efectivamente estaba obligado a mantener vigente la garantía de estabilidad de la obra durante el término legal y, como no lo hizo, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones postcontractuales, el cual resulta un antecedente plenamente aplicable para el caso que acá se resolvió. En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARIA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado