Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Accionados: Tribunal Administrativo de La Guajira Temas: Tutela contra providencia judicial / Controversias contractuales / Recusación / Se modifica la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se declara la improcedencia por no acreditarse el requisito de subsidiariedad con respecto a un cargo y se niega con respecto a otro.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente por falta de relevancia constitucional la acción de tutela presentada por Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina contra el Tribunal Administrativo de La Guajira.

El accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al proferir el fallo del 9 de noviembre de 2022, que confirmó la sentencia del 7 de marzo de 2022 del Juzgado Cuarto Administrativo de Riohacha, mediante la cual negó las pretensiones de controversias contractuales con radicado No. 44001-33-40-002-2017-00305-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 6 de diciembre de 2022 Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina presentó, en nombre propio, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira porque estimó vulnerado su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 2 <<PRIMERO: Que tome una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se proteja de manera inmediata mi derecho fundamental para acceder a la administración de justicia, cuyo amparo solicito, y de cualquier otro que considere vulnerado.

SEGUNDA: Que la protección tenga el alcance de ordenar la actualización y firma por el Alcalde del Distrito de Riohacha o quien haga sus veces, de las escrituras que protocolizan el justo título del terreno rural denominado línea de conducción de la tubería del acueducto de Riohacha y de la actualización de área y coordenadas del perímetro urbano de camarones y segregación de predio para proyectos institucionales y servicios públicos domiciliarios, evitando, de contera, un perjuicio irremediable>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 31 de mayo de 2012 celebró con el Distrito de Riohacha el contrato de prestación de servicios No. 096 de 2012, cuyo objeto consistía en la <<prestación de servicios para georreferenciar y medir el predio de línea de conducción río tapias – Riohacha […] para su legalizacióń y registro; predio donde se construirá la alberca […] y para la incorporación legal del espacio público>> (negrilla fuera de texto).

El alcance del contrato consistía en implementar acciones de protocolización de dos inmuebles. El contratista debía georreferenciar los inmuebles, determinar su valor comercial e inscribirlos ante la oficina de registro de instrumentos públicos para que pasaran al patrimonio del municipio. 3.2.- Entre el 21 y el 31 de diciembre de 2015 el contratista proyectó y entregó para la firma del alcalde de Riohacha, entre otros documentos, (i) una minuta de derecho de petición para solicitar ante la Presidencia de la República la cesión a título gratuito de un terreno. Lo anterior, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 1551 de 2012, según el cual las entidades públicas del orden nacional deben ceder a título gratuito a las entidades del orden municipal los bienes o los terrenos de su propiedad que estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión. La misma norma señala que si la entidad nacional no responde dentro de los tres meses siguientes a la solicitud, opera el silencio administrativo positivo y la declaración del silencio hace las veces del título de propiedad del inmueble.

También entregó (ii) la minuta de actualización de área y coordenadas del perímetro urbano del corregimiento de Camarones y segregación de un predio. 3.3.- Presentó demanda de controversias contractuales contra el Distrito de Riohacha para que se liquidara el contrato con base en <<los logros obtenidos durante la realización del mismo>> y se declarara el incumplimiento del distrito con Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 3 respecto a las obligaciones previstas en la cláusula séptima del contrato, <<entre ellas, en desarrollo y ejecución del contrato, firmar las escrituras en Notaría>>1. 3.3.1.- Adujo que llevó dos minutas a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha y que pagó el valor de la protocolización de las escrituras en la Notaría Segunda de esa ciudad.

Consideró que cumplió con sus obligaciones y <<si no se logró el alcance del objeto del contrato pactado, fue por falta de voluntad del contratante para cumplir su obligación de firmar las escrituras en notaría>> (negrilla fuera de texto). 3.3.2.- Explicó que las minutas debían llevarse al <<reparto de la oficina de registro de instrumentos públicos>>, pero como la entidad contratante no lo hizo, el contratista realizó esa gestión, pagó el valor correspondiente para que fueran elevadas a escritura pública y quedaran listas para la firma del alcalde.

Aseguró que los alcaldes de turno se negaron a firmar las minutas de escrituras en la Notaría Segunda de Riohacha, <<a pesar de ser esto primordial para que se hiciera el saneamiento fiscal de los inmuebles caracterizándolos y legalizándolos como activos fijos distritales>>. 3.4.- Mediante sentencia del 7 de marzo de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo de Riohacha ordenó liquidar judicialmente el contrato y declaró que el contratista adeudaba y debía reintegrar al distrito la suma de $ 12´500.000, que recibió por concepto de anticipo.

Agregó que una vez pagado este monto, las partes del convenio estarían a paz y salvo y quedaría extinguido el contrato celebrado. Lo anterior, porque el demandante no acreditó el cumplimiento de sus obligaciones ni haber estado presto a cumplirlas. 3.4.1.- El juzgado resaltó que el contratista se obligó a <<adquirir, compilar y estudiar copias de planos y títulos de todos y cada uno de los predios contiguos y colindantes con la línea de conducción>>, lo cual no se probó, pues en los documentos aportados no aparece referencia alguna que evidencie la existencia de ese estudio. 3.4.2.- Indicó que las minutas referidas por el demandante tampoco probaban el cumplimiento de sus obligaciones, especialmente aquellas previstas en su oferta de servicios, <<documento integrado al contrato y en el que el actor se comprometió a reunir información en las entidades estatales, georreferenciar y medir los terrenos objeto del contrato>>.

Concluyó que la entidad territorial contrató la ejecución de labores técnicas y profesionales que demandaban la aplicación de conocimientos especializados que no tenían los funcionarios que hacían parte de la planta de 1 El accionante planteó como pretensión principal cuarta la siguiente: <<Que a fin de poder declararse a paz y salvo los Contratantes, se realice en sede judicial la liquidación del Contrato de Prestación de Servicios número 096 de 2012 suscrito entre el Municipio de Riohacha y Leodégar Lorenzo Segundo Rois Reina, y que, como resultado de ello, cumpla el Contratante con las obligaciones pactadas […]>> (negrilla fuera de texto).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 4 personal del contratista, y no simplemente la elaboración de las minutas tendientes a la protocolización de los inmuebles ante notaría. 3.5.- El demandante apeló y controvirtió la orden de reembolsar directamente la suma de dinero, en lugar de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

También cuestionó que el juez no hubiera advertido el rompimiento de la ecuación contractual por parte del distrito porque sobrevinieron hechos imprevistos imputables al contratante. 3.6.- Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de La Guajira confirmó el fallo apelado porque no resultaba procedente hacer efectivas las garantías del contrato, pues no se declaró el incumplimiento ni la caducidad y no se impusieron multas al contratista.

Por esto, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, no era posible hacer exigibles las garantías. Agregó que la compañía aseguradora no hizo parte del proceso y, además, transcurrieron más de cinco años desde la finalización del contrato, de manera que cualquier acción contra la aseguradora se encontraba prescrita. 3.7.- En cuanto al cargo por desequilibrio económico del contrato, el tribunal sostuvo que en la demanda de controversias contractuales el demandante no solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y ni en la exposición de los hechos ni en el fundamento de las pretensiones alegó que dicho equilibrio se hubiera roto.

Al no haberse discutido en primera instancia lo concerniente al equilibrio económico del contrato, el tribunal no podía pronunciarse al respecto, pues ello implicaría la afectación de principios constitucionales como el de transparencia e imparcialidad y de derechos fundamentales como el debido proceso, defensa y contradicción. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante indica que el tribunal accionado incurrió en <<vías de hecho>> en la sentencia atacada.

Sostiene que la autoridad accionada le dio apariencia de <<justa y razonable>> a la omisión de los alcaldes de Riohacha de cumplir con la obligación constitucional de garantizar la legalización de dos predios de propiedad de la entidad2. Esto, pues no han firmado la escritura pública <<de protocolización de los títulos de propiedad de los dos terrenos>>, documentos producto del trabajo del contratista en ejecución del contrato No. 096 de 2012. 4.1.- Considera que sus derechos fundamentales deben ser protegidos ante la vulneración por <<la acción y la omisión>> del tribunal accionado <<hasta lograr conseguir que el pueblo de Riohacha, en cabeza del Distrito de Riohacha, obtenga los dos títulos de propiedad ya protocolizados legítimamente ante la Notaría 2 <<1) Terreno rural denominado línea de conducción de la tubería del acueducto de Riohacha o vía por donde viene a la ciudad el agua potable […] 2) la actualización de área y coordenadas del perímetro urbano de Camarones y segregación de predio para proyectos institucionales y servicios públicos domiciliarios […]>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 5 Segunda de Riohacha; documentos que después de ser actualizados, sean firmados por el alcalde de turno o quien haga sus veces, a fin de evitar el perjuicio irremediable de que a las dos propiedades les falte justo título, y ante la falta sigan siendo “tierra de nadie”>>.

Aduce que los particulares abusan del acceso al agua en ese predio y obstaculizan los proyectos institucionales <<aguardados para la cabecera corregimental de Camarones>>. 4.2.- Afirma que la magistrada María del Pilar Veloza Parra tomó represalias respecto de la empresa que representa, sobre su hijo y sobre él en tres procesos de controversias contractuales, dos de acción popular y uno de tutela3.

Añade que interpuso una denuncia en contra de la magistrada bajo el radicado No. 20200080026002 y, adicionalmente, la recusó en el proceso de controversias contractuales con base en las causales 6 y 7 del artículo 141 del CGP. Sin embargo, el 7 de diciembre 2021 la magistrada manifestó que <<no es suficiente para encontrarme impedida, pues hasta la fecha no he sido vinculada a la investigación, siendo esto requisito necesario para que se acredite la causal aludida>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de La Guajira (accionado) considera que la acción de tutela es improcedente porque se limita a manifestar que el actor no está conforme con la argumentación de la autoridad accionada, como si se tratara de un recurso de apelación. Indica que los argumentos expuestos en la acción de tutela debieron ser planteados en el recurso de apelación presentado ante el tribunal accionado.

Señala que el simple disenso interpretativo no hace viable la acción de tutela. 6.- El Juzgado Cuarto Administrativo de Riohacha (tercero con interés) envió copia digital del expediente del proceso de controversias contractuales con radicado No. 44001-33-40-002-2017-00305-00/01. Aduce que la acción de tutela pretende modificar el problema jurídico planteado en el proceso ordinario4, pues los nuevos cargos plantean una pretensión de ejecución forzosa, lo cual contraría la pretensión de liquidación presentada en la demanda ordinaria.

Considera que la acción es improcedente porque no se acreditó el requisito de subsidiariedad, pues el actor no agotó los recursos ordinarios idóneos con los que contaba para debatir su asunto. Añade que tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 7.- El Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha (tercero con interés) y la 3 (i) 11001031500020220425301, impugnación de acción de tutela;

(ii) 11001031500020220504200, acción de tutela contra fallo de acción popular; (iii) 44001334000020140010501, apelación fallo de controversias contractuales; (iv) 44001234000020140012001, apelación fallo de controversias contractuales; (v) 44001234000020140012701, apelación fallo de controversias contractuales y, (vi) 44001233300020140001301, apelación fallo de acción popular, que ejerció su hijo Andros Lorenzo Rois Brito. 4 <<[…] los problemas jurídicos que deberá resolver el juzgado al momento de dictar sentencia anticipada se concretarán principalmente en determinar si hubo o no incumplimiento del contrato celebrado entre las partes y sí como consecuencia de ello, hay lugar a que el demandado restituya al demandante suma de dinero, y con qué alcance.

Asimismo, deberá determinar si hay lugar a la liquidación judicial de contrato, y de serlo, cuál sería el balance final de ejecución y quién le debe a quién y cuánto>> (negrilla fuera de texto). Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 6 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 8.- En sentencia del 2 de febrero de 2023 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional por tres razones: 8.1.- Primero, el actor no sustentó la vulneración del derecho alegado ni su inconformidad con el fallo atacado o con el trámite de la recusación que adujo haber ejercido contra una de las magistradas del tribunal accionado. 8.2.- Segundo, pese a que el fallo atacado tuvo como fundamento la imposibilidad de hacer efectivas las garantías del contrato de prestación de servicios No. 096 de 2012 y de pronunciarse en relación con el cargo del recurso de apelación por desequilibrio económico del contrato, en el escrito de tutela el actor no cuestiona la ratio de la decisión. 8.3.- Tercero, las afirmaciones del actor5 no están relacionadas con el fallo que se cuestiona, o por lo menos así no se explica.

Por el contrario, son alegatos nuevos que no se propusieron en el proceso ordinario, y la acción de tutela de la referencia no es procedente ejercer para adicionar, mejorar o agregar argumentos que pudo proponer ante los jueces naturales de conocimiento. F. Impugnación 9.- El actor impugna la sentencia del 2 de febrero de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Aduce que el tribunal accionado no administró justicia e incluye dos imágenes de Google Earth (imágenes satelitales) para <<que ustedes vean claramente la vulneración de mi derecho a la administración de justicia>>. 9.1.- Solicita que se obligue al alcalde de Riohacha a firmar la escritura pública, elaborada por el actor en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 096 de 2012.

Reitera que él realizó, entre otras gestiones, un <<levantamiento topográfico>> de la línea de conducción del acueducto de Riohacha, entregó coordenadas georreferencias y consiguió que la <<Nación, por silencio 5 (i) La presunta < omisión de los alcaldes […] de Riohacha de cumplir con la obligación constitucional de garantizar la legalización de dos (2) predios de propiedad de la entidad>> y, (ii) <<“la acción y la omisión” del Tribunal […] hasta lograr conseguir que el pueblo de Riohacha, en cabeza del Distrito de Riohacha, obtenga los dos títulos de propiedad ya protocolizados legítimamente ante la Notaría Segunda de Riohacha; documentos que después de ser actualizados, sean firmados por el alcalde de turno o quien haga sus veces, a fin de evitar el perjuicio irremediable de que a las dos propiedades les falte justo título, y ante la falta sigan siendo “tierra de nadie”, donde los particulares abusan del acceso al agua, por un lado; y por el otro, sigan obstaculizando los proyectos institucionales aguardados para la cabecera corregimental de Camarones>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 7 administrativo positivo, le hiciera cesión a título gratuito a la entidad territorial (artículo 48 de la Ley 1551 de 2011); todo este anterior trabajo hizo posible la elaboración escrita del título, que se elevó a minuta>>. 9.2.- Recuerda que la escritura no fue firmada por el entonces alcalde Rafael Ricardo Ceballos Sierra, por lo que solicitó por medio de su demanda de controversias contractuales que, en su reemplazo, se obligara al alcalde de turno a cumplir con la obligación de firmar la escritura correspondiente <<que da el justo título, para llevar esa información a registro>>.

Considera que ello otorgaría seguridad jurídica al Distrito de Riohacha con respecto al predio, <<para que le respeten el ancho de vía original de veinte metros (20m), que viene siendo cercenado por dueños de fincas colindantes>>. II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala modificará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, declarará la improcedencia por no acreditarse el requisito de subsidiariedad con respecto al cargo relacionado con la ejecución forzosa de una obligación del Distrito de Riohacha; por otra parte, negará el cargo relacionado con la recusación promovida contra una magistrada del Tribunal Administrativo de La Guajira. 11.- Se observa que en su recurso de apelación el actor presentó dos cargos durante el trámite del proceso de controversias contractuales: (i) el juez de primera instancia debió ordenar al Distrito de Riohacha que hiciera efectivas las garantías establecidas en el contrato de prestación de servicios No. 096 de 2012, en lugar de condenar al contratista a la devolución de los dineros pagados por concepto de anticipo, y (ii) el juez debió declarar el desequilibrio económico del contrato. 12.- Sin embargo, en el escrito de tutela el actor plantea dos debates distintos: (i) el tribunal accionado avaló que los alcaldes de Riohacha no firmaran dos escrituras públicas que el actor estimó relevantes para que el derecho real de dominio sobre dos predios estuviera en el patrimonio del distrito y (ii) una de las magistradas del tribunal accionado fue recusada y denunciada. 12.1.- Sobre el primero, se observa que el cargo se relaciona con una pretensión de ejecución forzosa de una obligación del Distrito de Riohacha derivada del contrato de prestación de servicios No. 096 de 2012.

En efecto, la pretensión del actor consiste en <<ordenar la actualización y firma por el Alcalde del Distrito de Riohacha […] de las escrituras que protocolizan el justo título del terreno rural […]>>. Es decir, se trata de un cargo que el actor pudo haber planteado en el recurso de apelación del proceso de controversias contractuales; sin embargo, no lo hizo.

En consecuencia, se declara improcedente este cargo por no acreditar el requisito de subsidiariedad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 8 12.2.- Sobre el segundo cargo de la acción de tutela, relacionado con la recusación presentada contra una magistrada del tribunal accionado, se observa que ese cargo supera los requisitos generales de procedibilidad y se procede a su análisis de fondo.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales con respecto al cargo relacionado con la solicitud de recusación presentada por el actor contra una magistrada del tribunal accionado 13.- Los requisitos se cumplen pues: i) el actor indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, y es posible identificar el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (defecto procedimental); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 9 de noviembre de 2022 y la tutela se presentó el 6 de diciembre de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación6 como por la Corte Constitucional7; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. La autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto procedimental al proferir la sentencia del 9 de noviembre de 2022, pues la solicitud de recusación presentada por el actor no está acreditada en el proceso de tutela 14.- En cuanto a la solicitud de recusación presentada por el actor contra la magistrada María del Pilar Veloza Parra, esta no se encuentra en el expediente del presente proceso de tutela, pues no fue allegada por la parte actora y no se encuentra en el expediente de controversias contractuales con radicado No. 44001- 33-40-002-2017-00305-01, que fue aportado a este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo de Riohacha.

En consecuencia, no es posible apreciar vulneración de derechos fundamentales en este sentido. 15.- Se aclara que obtener decisiones judiciales contrarias a los intereses de los accionantes no configura per se que los magistrados que profieren esas providencias estén tomando represalias en contra de los particulares, como sugiere el actor. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06528-01 Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina Se modifica la sentencia de primera instancia 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia proferida el 2 de febrero de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, DECLÁRASE IMPROCEDENTE un cargo por no acreditarse el requisito de subsidiariedad y NIÉGASE otro por no encontrarse la vulneración de derecho fundamental alguno.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado