CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 3 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13). La señora Fátima Valencia Chaverra, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Chocó, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 1977 de 27 de noviembre de 2013 y 2142 de 16 de diciembre siguiente, expedidas por el agente liquidador de Dasalud, por las cuales se «liquida y ordena el pago de una indemnización por supresión de un empleo». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada el reconocimiento y pago «[…] de la indemnización por supresión del cargo de Técnica Informática, código 4140, teniendo como salario base de liquidación el promedio de lo efectivamente devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 8 de julio de 2012 y el 8 de julio de 2013 con sus correspondientes indexaciones e intereses […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que estuvo vinculada a la entidad desde el 22 de abril de 1987, allí «[…] prestaba sus servicios como empleada pública del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD, en el cargo de Técnica en Informática, código 4140 (Auxiliar de Estadística) y se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa [y] por Resolución No. 1429 de noviembre 13 de 2009 fue encargada en el cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Planeación y Desarrollo Territorial de DASALUD Chocó. La asignación básica mensual devengada de este cargo para el año 2013 era de $3.4477.360 […]» (sic).
Afirma que «[…] mediante oficio sin número de julio 8 de 2013 [se] le informó que, mediante Decreto 0170 de julio 3 de 20133 suscrito por el señor Gobernador del Departamento del Chocó publicado en la Gaceta Departamental, había sido suprimido el cargo de Técnica en Informática, código 4140, grado 17, a partir del 5 de julio de 2013 [que] ante la supresión del cargo desempeñado y toda vez que la actora se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa, se le informó que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 28 del Decreto Ley 760 de 2005, le asistía el derecho a optar por ser reincorporado a empleo igual o equivalente o a recibir indemnización, decisión que debía expresar dentro de los cinco (5) días siguientes.
Es de anotar que en dicho oficio no se le informó cuál era el monto de la indemnización […]» (sic). Que «[…] dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación a que se alude en el hecho anterior [se] solicitó a la Agente Liquidadora de DESALUD le informara a cuánto ascendía el valor de la indemnización, sin obtener respuesta alguna [y] por Resolución No. 1977 de noviembre 27 de 2013 se liquidó y ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo a [su] favor […]; se reconoció por tal concepto la suma de $55’369.098.
La asignación básica mensual tenida en cuenta para realizar la respectiva liquidación fue $1’422.592 […]». Menciona que «[…] interpuso, recurso de reposición en contra de la resolución anterior, pues la liquidación no se realizó con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios [se corrigió con Resolución 1977 de 27 de noviembre de 2013, y] se modificó el total del tiempo de servicio en días debido a que se estaban tomando 22 años, 3 meses, 10 días y no 26 años, 2 meses y 16 días como realmente correspondía […]».
Concluye que «[…] el Departamento del Chocó – Dasalud en Liquidación no ha procedido a pagar la indemnización por supresión del cargo a que tiene derecho […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 90, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 909 de 2004, el Decreto ley 760 de 2005 y el Decreto 1227 de 2005.
Argumenta que «[…] la interpretación dada por DASALUD en liquidación en Resolución 2142 de diciembre 16 de 2013, según la cual la norma en comento establece que la indemnización por supresión del cargo de carrera se debe liquidar con base en la asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión, es sesgada y desconoce abiertamente lo consagrado en los artículos 25 y 53 de la C.P., normas éstas que consagran, en su orden, la especial protección del trabajo por parte del Estado y el principio fundamental del trabajo que permite escoger la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho [que] el real sentido de la norma transcrita en precedencia nos indica, con meridiana claridad, que la indemnización a que tiene derecho la demandante por la supresión del cargo de carrera que desempeñaba, se debe liquidar con base a el promedio de los factores salariales por ella devengados durante el año anterior a su desvinculación por supresión, habida consideración que en este lapso de tiempo se presentaron variaciones […]» (sic).
Agrega que «[…] la interpretación que la agente Liquidadora de DASALUD da al artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 desconoce abiertamente lo consagrado en los artículos 25 y 53 de la constitución, normas estas que consagran, en su orden, la especial protección del trabajo por parte del estado y el principio fundamental del trabajo que permite escoger la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 111 vuelto y 144 vuelto). 1.6 La providencia apelada (ff. 143 a 148 vuelto). El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 3 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica, [así] fue suprimido el cargo de carrera administrativa del cual era titular [la accionante] y en razón a ello se le comunicó que tenía derecho a ser incorporada a un empleo equivalente al suprimido o a recibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, optando ésta por la indemnización […]».
(sic). Que «[…] para determinar la indemnización por supresión de cargo de carrera, se deben tener en cuenta como factores, entre otros, la asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular el empleado al momento de la supresión […]». Sostiene que «[…] al analizar los anexos de liquidación de indemnización de las resoluciones números 1977 del 27 de noviembre de 2013 y 2142 del 16 de diciembre de 2013 (hoy actos acusados), se observa que la asignación básica mensual que se tuvo en cuenta para calcular la indemnización fue la del cargo de Técnica de Informática, el cual como ya se dijo en párrafos que anteceden, es el empleo del cual era titular la actora al momento de la supresión y en el que efectivamente se encontraba inscrita en carrera, lo que nos lleva a concluir que los actos acusados se encuentran ajustados[s] a la legalidad […]».
(sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 153 a 160 vuelto). Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, al argumentar que la variación del salario devengado durante el año anterior a la desvinculación «[…] es la piedra angular en el asunto aquí debatido, pues debía determinar si, en efecto, dicha variación debía ser tenida en cuenta para la liquidación de la indemnización por supresión el cargo a que tiene derecho […]» (sic).
Estima que «[…] la interpretación que en la sentencia recurrida se da al artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 es sesgada y desconoce abiertamente lo consagrado en los artículos 25 y 53 de la C.P., [relacionados con el] principio de favorabilidad al que alude el artículo 53 Superior, el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 solo puede admitir una interpretación lógico y que propende por la efectiva realización de los derechos laborales de la empleada pública a quien se le suprimió el cargo en el cual se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa y es aquella según la cual el monto de la asignación básica mensual para la indemnización se liquida con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios [y] la demandada estaba en la obligación constitucional y legal de aplicar dicha interpretación, por ser la más progresiva y favorable al trabajador y así debió haberlo reconocido la providencia apelada […]».
Que «[…] el salario que sirvió de base para la liquidación de la indemnización ($1’374.485) reconocida a favor de la señora Valencia Chaverra en las resoluciones demandadas, solo lo devengó, en el último año de servicio, por espacio de 12 días […] no se puede desconocer lo devengado por ella durante el término que ejerció el encargo, así para ese cargo no se encontrara inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa.
Si así no fuera, tendríamos que pensar que la demandante, durante el último año de servicio solo se desempeñó como Técnica en Informática […] cuando en realidad desde el 13 de noviembre de 2009 y hasta el 27 de mayo de 2013 […] se le otorgó encargo como Profesional Especializado de la Oficina de Planeación y Desarrollo Territorial de Dasalud Chocó […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de diciembre de 2019 (ff. 178 y 178 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto de 2022 (f. 190), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 13 de diciembre de 2022 (f. 192), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que solo fue aprovechada por la actora, quien insistió en los argumentos presentados con el recurso de apelación. III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si le asiste derecho a la demandante para reclamar del ente territorial accionado el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del empleo, liquidada con base en el último salario devengado y no con el sueldo del puesto en el que estaba inscrita en carrera administrativa, como lo concluyó el a quo. 3.3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto El artículo 125 de la Carta Política preceptúa que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», como que la desvinculación de los primeros «[…] se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley» (se subraya).
En desarrollo de esta disposición, la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, norma que regula el empleo público, en lo relacionado con el retiro del servicio, prevé:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización [subraya la Sala].
Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» a «[…] quienes prestan sus servicios en empleos de carrera […]» en «[…] las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados».
Posteriormente, con el Decreto 760 de 17 de marzo de 2005, «[p]or el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», el Gobierno nacional dispuso: Artículo 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
Artículo 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
Artículo 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización. […] Artículo 32.
El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2. Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3.
Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.
De la normativa trascrita se puede colegir que el derecho a recibir la indemnización o a ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera. En ese contexto, cuando se trate de la supresión de la planta de personal, el Decreto ley 254 de 2000, «[p]or el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional», regula lo concerniente a aquellas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, a las sociedades públicas y de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital y a las empresas sociales del Estado; sin embargo, su artículo 1º (parágrafo 1º), modificado por el 1º de la Ley 1105 de 2006, establece que «[l]as entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación».
De acuerdo con el artículo 2º del aludido Decreto ley 254 de 2000, el procedimiento de liquidación de una entidad pública inicia con la expedición del acto administrativo en el que se ordena su supresión o disolución, con la debida justificación, según las circunstancias establecidas en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que garantizan el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción del interés general.
Al interior del trámite de liquidación, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 1105 de 2006, el agente liquidador tiene el deber de presentar ante la junta liquidadora un programa de supresión de cargos en el que se prioricen las garantías laborales de los empleados de carrera y de quienes gocen de estabilidad laboral reforzada, a pesar de que, una vez venza el término de liquidación, los existentes queden suprimidos en forma automática, con lo que se dan por terminadas tales relaciones laborales.
La Corte Constitucional, en sentencia C-795 de 2009, al estudiar la constitucionalidad de la anterior normativa, discurrió: La previsión contenida en la norma acusada en el sentido que la supresión de los cargos y la terminación de las relaciones laborales se producirán, de manera general, al vencimiento del término de la liquidación, resulta razonable y compatible con los propósitos de la Ley, orientada ésta a establecer un procedimiento para la liquidación de entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional.
Se trata de una consecuencia natural y obvia, en el marco de estos procesos de reestructuración, en cuanto es de la esencia de los mismos la reducción o la readecuación de las plantas de personal; la misma norma, como es también admisible impone al liquidador el deber de elaborar un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de la liquidación. No se advierte así en tal regulación un ejercicio irrazonable o desproporcionado de las facultades que la Constitución adscribe al legislador para establecer causales de retiro del servicio de los empleados y funcionarios del Estado.
Así las cosas, comporta una consecuencia más que natural que, dentro de un trámite de liquidación de una entidad estatal, cuando se suprime su planta de personal o determinado cargo, el vínculo laboral desaparece, por lo que se genera una justa causal de retiro del servicio y, en esa medida, emergen las posibilidades con que cuentan los empleados de carrera administrativa para garantizar su permanencia en ese sistema, según los derechos contenidos en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, mencionado en precedencia, esto es, contar con el derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal de la misma entidad, de ser posible, o, en su defecto, optar por la reincorporación o la indemnización, aspecto que fue reglamentado por el artículo 87 del Decreto 1227 de 2005, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998».
Sobre el particular, la citada disposición preceptúa: Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.
Parágrafo. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. A manera de corolario, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que cuando se requiera la supresión de un cargo ejercido por un empleado en carrera administrativa existe un procedimiento que debe cumplirse, el que no puede ser modificado o adaptado a las condiciones particulares del empleado o la entidad, sino que ha sido previamente establecido con el propósito de cumplir los fines del Estado y garantizar las prebendas de que gozan este tipo de servidores públicos. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: La demandante, según consta en acta de posesión 87 de 22 de abril de 1987, ingresó a laborar como empleada pública en el despacho del jefe del servicio seccional de salud del Chocó en el cargo de auxiliar de estadística centro de salud de Tadó (ff. 125 y 112). b) Con ocasión de adopción de la planta de personal mediante «decreto Ordenanzal 0913 de 1997, existe el cargo de Técnico en informática que viene ejerciendo Fátima Valencia Chaverra, quien se encuentra debidamente escalafonada en carrera administrativa según Resolución número 04240 del 19 de abril de 1994, emanada del Departamento Administrativo del Servicio Civil» (f. 60). c) A la demandante se le han otorgado incentivos por su desempeño laboral, como el que se le concedió con Resolución 1429 de 13 de noviembre de 2009, por la cual se le encargó para desempeñar el puesto de profesional especializado de la oficina de planeación y desarrollo territorial de Dasalud, código 3115, adscrito a la jefatura de planeación y desarrollo territorial de Dasalud (Chocó) (ff. 115 y 116).
Igualmente, consta que se le terminó ese encargo el 24 de mayo de 2013 (ff. 118 y 119). d) Por «Decreto Ordenanzal número 099 del 03 de mayo de 2013, publicado en la Gaceta Departamental del Chocó, el Gobernador del Departamento en su artículo 1º ordenó LA SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ» (sic).
Asimismo, «mediante Decreto número 0170 del 03 de julio de 2013, emanados por la Gobernación del Chocó, fue suprimido el cargo de TÉCNICA INFORMÁTICA, código 4140, a partir del 8 de julio de 2013, el cual venía desempeñando el señor (a) VALENCIA CHAVERRA FATIMA […] empleado con derechos de carrera» (sic) [f. 28]. e) Por los actos administrativos acusados, Resoluciones 1977 de 27 de noviembre de 2013, «por la cual se liquida y ordena el pago de una indemnización por supresión de un empleo» (ff. 28 a 31), y 2142 de 16 de diciembre siguiente, «por la cual se resuelve un recurso de reposición» (ff. 32 a 38), se decide (i) reconocerle una indemnización desde el «22 de abril de 1987», en el cargo de «TECNICA INFORMÁTICA, código 4140, a partir del 8 de julio de 2013» (sic); y (ii) en un valor de $64.648.865.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) fue inicialmente nombrada como «auxiliar», luego, se desempeñó como técnica informática, código 4140, cargo en que adquirió su escalafón en carrera administrativa; (ii) en el último año de servicios ocupó el empleo de profesional especializado de la oficina de planeación y desarrollo territorial de Dasalud, código 3115, adscrito a la jefatura de planeación y desarrollo territorial de Dasalud (Chocó); y (iii) a través de las Resoluciones demandadas la citada entidad le negó el ajuste de su indemnización con base en el puesto ejercido en el último año de labores.
Como primer aspecto se observa que la demandante carece de derechos de carrera en relación con la plaza de profesional especializada, pero no así con la de técnica informática, respecto de la cual se encuentra inscrita, y, por ende, le asistía el derecho a la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Acerca de este asunto, el Consejo de Estado advirtió: Del material probatorio aportado y recaudado dentro del proceso se evidencia que […] está inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el empleo de secretaria, código 505130, grado 30, tal como lo certificó la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto el 20 de noviembre de 1996 como el 10 de diciembre 2009, y como se advierte del registro de carrera del Departamento Administrativo de la Función Pública, es decir, que aquella es titular de derechos de carrera.
Luego, el 22 de mayo de 2002, el ente hospitalario profirió el Acuerdo 003 en el que dispuso la supresión del empleo de supervisor técnico, entre otros, y creó en su remplazo el de profesional universitario, el cual también fue ocupado por Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, quien fue incorporada a la ESE RED Pública de Hospitales, REDEHOSPITALES en el mismo cargo, tal como consta en la Resolución 020 del 21 de enero de 2005. […] con posterioridad el Hospital Pediátrico de Barranquilla mediante Acuerdo 003 del 22 de mayo de 2002, reclasificó el cargo de supervisor técnico, y le denominó profesional universitario cobranzas.
Encontrándose la demandante en ejercicio del referido empleo, el 3 de agosto de 2009, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, la cual le fue denegada. Con fundamento en lo expuesto, tiene razón el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla cuando afirma que la accionante no tiene derechos de carrera derivados del cargo de profesional universitario código 219, grado 13, sin embargo, no puede desconocerse que deben respetársele aquellos que devienen del cargo de secretaria […] En consecuencia, la entidad debió reconocer la indemnización contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 respecto del cargo del que ostentaba derechos de carrera […].
Por consiguiente, la actora tenía derechos laborales derivados de su escalafón de carrera que obtuvo el ser nombrada en propiedad como técnica informática, y esto no se discute en el proceso, por tanto, debió recibir del ente demandado la respectiva indemnización por supresión del cargo, desde luego, calculada con fundamento en aquel empleo, del cual emanan las prerrogativas inherentes a la carrera administrativa.
En lo atinente a la forma como debe liquidarse esa indemnización y qué factores se incluyen, en el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005, se reglamentó así: La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores: 90.1.
Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión. 90.2. Prima técnica cuando constituya factor salarial. 90.3. Dominicales y festivos. 90.4. Auxilios de alimentación y de transporte. 90.5. Prima de navidad. 90.6. Bonificación por servicios prestados. 90.7. Prima de servicios. 90.8.
Prima de vacaciones. 90.9. Prima de antigüedad. 90.10. Horas extras. Conforme al texto citado, se colige que la indemnización debe liquidarse «con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios»; pero, a renglón seguido, cuando se refiere a los factores a tener en cuenta, expresamente dispone «Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión» (destacado no es del texto), y frente a los demás factores no se preceptúa ese mandato, en consecuencia, estos sí se pueden liquidar de acuerdo con lo recibido en el último año de servicios.
Revisada la liquidación de la indemnización (f. 114), se evidencia que la demandante recibió, además de la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones y que estas fueron incluidas según las devengó y lo certificó la entidad demandada (ff. 130 y 131); es decir, que se calculó en armonía con el artículo 90, antes trascrito. Conviene precisar que, en la certificación de 28 de agosto de 2017 (ff 130 y 131), aparece como devengada una «bonificación», sin embargo, de esta adehala no se define ni se comprueba que ella corresponde a la denominada «bonificación por servicios prestados» (numeral 90.6); además de que la demandante no planteó con la demanda ni con el recurso de apelación inconformidad respecto de la exclusión de este factor.
En conclusión, a la liquidación de la indemnización de la demandante por supresión del cargo no se le podía incluir la asignación básica mensual recibida mientras laboró como profesional especializada, en encargo, porque: (i) en relación con este empleo no tenía derechos de carrera; y (ii) expresamente el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 prevé que se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, pero con el factor de asignación básica mensual «correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión»; por consiguiente, no es procedente recurrir al principio de favorabilidad, puesto que esta fuente del derecho solo es dable cuando existe duda en la aplicación de normas o interpretaciones jurídicas, lo que no acaece en este asunto.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se abstendrá de imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 3 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Fátima Valencia Chaverra contra el departamento del Chocó, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS