CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Radicación: 050012333000201301741 01 (65562) Demandante: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: DEMBERT ANTONIO MOYA VALENCIA Y OTROS Tema: Medio de control de repetición. Ley 1437 de 2011.

Régimen aplicable Ley 678 de 2001. No se probó el dolo y/o culpa grave. No condena en costas porque el demandado estuvo representado por curador ad litem. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión de 5 de mayo de 2005, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, por lo que ordenó pagar a sus familiares perjuicios morales y materiales.

Como la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada en el proceso referido y afirma que pagó una indemnización por tal concepto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de los soldados Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, señalando que debían reembolsarle dicho dinero, pues habían sido los servidores públicos que con su actuación dolosa y/o gravemente culposa causaron el daño antijurídico por el cual fue condenada.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 25 de octubre de 2013, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, para que se les declarara patrimonialmente responsables del pago de $808.286.449,71 a Luz Marleny Mora y otros, realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 15 de septiembre de 2007, en inmediaciones del municipio de Angostura, uniformados del Ejército Nacional ejecutaron extrajudicialmente a Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango. Con fundamento en lo anterior, los familiares de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte de aquellos.

Manifiesta que, mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Medellín, se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango y, en consecuencia, se condenó a dicha entidad a pagar perjuicios materiales e inmateriales a los familiares de las víctimas.

Indica que en fecha indeterminada la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Sostiene que mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se confirmó la decisión impugnada. Atendiendo a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada en el proceso referido y esta entidad afirma que pagó una indemnización por tal condena, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, señalando que debían reembolsarle dicho dinero, pues fueron los servidores públicos que con su actuar doloso y/o gravemente culposo incidieron en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada, toda vez que fueron los uniformados que participaron en la operación militar en la que resultaron muertos Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango. 2.

Contestación El 19 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, a través de curadora ad litem, se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que no actuaron con culpa grave o dolo, pues lo que existía en el libelo introductorio era una acusación genérica y abstracta dirigida a una unidad militar sin individualizar la actuación de cada demandado.

Por último, propuso la excepción que denominó “falta de prueba de dolo o culpa grave”. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 16 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación de esta, respectivamente. 3.2.

El Ministerio Publico rindió concepto en el que solicitó acceder a las pretensiones a la demanda porque estaban probados todos los presupuestos del medio de control de repetición. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, al constatar que Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty actuaron “con dolo y culpa grave” en los hechos en que fallecieron Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango.

Al efecto, sostuvo: “[…] De las pruebas que obran en el plenario, se concluye que aunque las conclusiones de las autoridades disciplinarias convalidaron la versión oficial de un enfrentamiento o combate como escenario de la muerte de los señores Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, la valoración probatoria hecha por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las sentencias que dieron origen a este proceso, fue más rigurosa en este sentido, pues no se limitaron a la transcripción de los informes de necropsia ni de las versiones rendidas por los militares, sino a su confrontación con el resto de evidencias recaudadas (…).

En ese orden de ideas, desdibujado el escenario de un combate y en esa medida, la justificación de una legítima defensa para la actuación desplegada por los demandados ex uniformados del Ejército Nacional, señores Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, se ubican en un escenario criminal que puede calificarse como doloso, y de culpa grave en tanto se presentó una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en los que llevaron a la justicia contenciosa administrativa a imponerle al Ejército Nacional las condenas objeto de esta demanda de repetición, esto es, la ejecución extrajudicial de los señores Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango […]”.

En la parte resolutiva el Tribunal Administrativo de Antioquia “no accedió a las pretensiones frente a Jaime Arley Chavarriaga Orrego” porque no se probó la calidad de servidor público, y condenó a los demás demandados a pagar, en partes iguales, la suma de $768.269.067,56. 5. Recurso de apelación El 20 de septiembre de 2019 la parte demandada, a través de curadora ad litem, interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 12 de diciembre de 2019 y admitido el 4 de marzo de 2020. 5.1.

La parte demandada sostuvo que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, pues únicamente tuvo en cuenta las sentencias proferidas dentro de la acción de reparación directa para emitir condena en contra de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty.

Asimismo, indicó que se “sorprendió” a los demandados con el “título de imputación” aplicable -culpa grave-, toda vez que el Ejército Nacional alegó en la demanda que era aplicable la presunción de dolo prevista en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 porque los demandados fueron condenados por la justicia penal por el homicidio de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, sin embargo, la actora no probó dicha aseveración. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 15 de octubre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty guardaron silencio. 6.2.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque se acreditó que los demandados, quienes participaron en el operativo militar en el que fallecieron Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, actuaron con culpa grave por violación directa de la Constitución al no haber salvaguardado la vida e integridad de las víctimas, toda vez que con las pruebas aportadas al proceso se pudo determinar que no existió un combate entre los uniformados y aquellos.

III. CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo, como guardián del orden jurídico, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas al pago de perjuicios causados como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa de servidores, ex servidores públicos o particulares que desempeñen funciones públicas, con el fin de obtener el reembolso o reintegro de los dineros pagados.

Este tipo de debates se encuentran adscritos a esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. En punto a la competencia del medio de control de repetición, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, puesto que la cuantía supera la exigida, de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de repetición tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 y el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

Medio de control procedente De conformidad con la definición del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor, ex servidor público o particular investido de una función pública que haya dado lugar, en forma dolosa o gravemente culposa, a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

En este caso el medio de control procedente es el de repetición, porque la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicita declarar a Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Jaime Arley Chavarriaga Orrego, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty patrimonialmente responsables del pago de $808.286.449,71, realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En estos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se rigen por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. No obstante, en virtud del artículo 308 del CPACA, los procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, lo que quiere decir que el cumplimiento de las sentencias judiciales no se supedita al régimen existente en el momento en que se profieren, sino al vigente para la fecha en la que inicia el proceso, salvo disposición legal en contrario.

En consecuencia, para efectos de contabilizar el plazo con que contaba la entidad pública para proceder al pago de la condena que le fue impuesta en el proceso de reparación directa, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso 4° del artículo 177 del CCA, según el cual las condenas podrán ser ejecutables 18 meses después de que la sentencia quede en firme.

Asimismo, el literal l) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA señala que el medio de control de repetición caducará en dos años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas. En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta i) que la sentencia del 25 de noviembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar perjuicios morales y materiales a Luz Marleny Mora y otros, quedó ejecutoriada el 11 de febrero de 2011; ii) que el 28 de octubre de 2011, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagó $808.286.449,71 por la referida la condena, según da cuenta la certificación expedida por la “tesorera principal” del Ministerio de Defensa, Luz Esmeralda Manrique; iii) que el plazo de los 18 meses para pagar la condena se cumplió el 13 de agosto de 2012; iv) que lo primero que ocurrió fue el pago de la condena; y, v) que la demanda se presentó el 25 de octubre de 2013, esto es, dentro de los dos años que otorga el literal l), del numeral 2°, del artículo 164 del CPCA para presentarla de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa 4.1. La Nación se encuentra legitimada en la causa por activa y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues fue la entidad condenada mediante la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 4.2. Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty están legitimados en la causa por pasiva, pues presuntamente fueron los agentes que con su conducta dolosa y/o gravemente culposa dieron lugar a la condena impuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En efecto, en la demanda se señaló que Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty se desempeñaban, en su orden, como Sargento Viceprimero y soldados profesionales de esa institución, calidad que está acreditada con la certificación expedida por la “Dirección de Personal” del Ejército Nacional, en la que bien valga aclarar, no se indicó la fecha de ingreso de cada uno a la institución castrense pero si su vinculación. Adicionalmente, se observa que la Procuraduría General de la Nación inició proceso disciplinario en contra de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty por ser los servidores públicos adscritos al Batallón de Infantería No. 10 “Atanasio Girardot” pelotón contraguerrillas “Corcel 2” que participaron en la operación militar en la que resultaron muertos Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, razón por la que la Sala los encuentra legitimados en la causa por pasiva, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso se infiere que para la fecha de los hechos -14 de septiembre de 2007- aquellos pertenecían al Ejército Nacional.

Por otra parte, la Sala encuentra que Jaime Arley Chavarriaga Orrego no está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que en la certificación expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional se indicó que “no existían datos” sobre el señor Jaime Arley Chavarriaga Orrego. Aunado a que, mediante proveído del 22 de enero de 2013, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó archivar la investigación disciplinaria, entre otros, a Jaime Arley Chavarría Orrego.

En otras palabras, no está acreditado que el demandado Jaime Arley Chavarriaga Orrego tuvo relación con los hechos en que fallecieron Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango y tampoco se probó que fuese servidor público, razón suficiente para concluir que no está legitimado en la causa por pasiva. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los demandados deben responder por lo pagado por la Administración con ocasión de la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se halló probada la responsabilidad del Estado con ocasión de la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango por haber sido causada por los demandados a título de dolo y/o culpa grave. 6.

Solución al problema jurídico Antes de resolver los problemas jurídicos es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso.  7. Régimen jurídico aplicable al caso Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando generalidades como el objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso.

Además, respecto a los aspectos procesales de la acción, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Así las cosas, como en el sub examine los hechos que produjeron la condena en contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ocurrieron en 2007, esto es, cuando fallecieron Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001. 8. El caso concreto Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, para la procedencia del medio de control de repetición se deben acreditar los siguientes requisitos: i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; ii) que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas; iii) el pago de la obligación reparatoria; y iv) que la conducta dolosa y/o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado.

En este sentido, en aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos para la procedencia del medio de control de repetición, ya que para la configuración de dicho instituto jurídico todos ellos deben estar acreditados. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia de uno de estos elementos el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues aún ante su existencia, no será posible declarar la procedencia del medio de control de repetición y, por ende, declarar patrimonialmente responsable al agente por los hechos que dieron lugar a la condena al Estado y condenarlo a reembolsar la suma de dinero que éste pagó. 8.1.

La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante El primer presupuesto para la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado, es la prueba de la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial impuesta en su contra en sentencia debidamente ejecutoriada, o resultado de un acuerdo conciliatorio de naturaleza judicial o extrajudicial, o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, tal y como lo prevé el artículo 2°de la Ley 678 de 2001.

En el sub examine se cumple este requisito, pues está acreditado que, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango y ordenó pagar a sus familiares una indemnización por perjuicios morales y materiales. 8.2.

La calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado El segundo presupuesto para que proceda la acción de repetición es que los demandados, frente a quienes se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, tengan la calidad de servidor o ex servidor público o de particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas.

En la demanda se solicitó declarar la responsabilidad de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty porque, a juicio de la actora, con su actuar doloso y/o gravemente culposo incidieron en la producción del daño antijurídico por el cual resultó condenado el Estado.

En el caso sub judice, para probar la calidad de servidor público de los demandados, la parte demandante aportó los siguientes medios probatorios: 8.2.1. Copia del “informe de patrullaje” del 15 de septiembre de 2007, en el que Dembert Antonio Moya Valencia, en calidad de “comandante de pelotón”, informa que el 14 de septiembre de 2007 el segundo pelotón de la compañía “C” del Batallón de Infantería No. 10 “Atanasio Girardot”, ejecutó la operación Escorpión, misión táctica Samurai en la vereda Cañaveral Baja, la cual tenía por objeto “neutralizar grupos generadores de violencia”, en la cual señaló que parte del personal destacado fueron SLP.

Moreno Mena Alejandro, SLP. Piedrahita Pemberty Juan, SLP. Chavarro Ramírez Jaime y SLP. López Montoya. 8.2.2. Copia de la providencia del 22 de enero de 2013, proferida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, por medio de la cual resuelve “decretar la terminación del proceso disciplinario” que se siguió, entre otros, contra los soldados Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty, por los hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2007 en la vereda Cañaveral Baja, en donde fallecieron Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango. 8.2.3.

Certificación del 15 de enero de 2016 expedida por la “Dirección de Personal” del Ejército Nacional, en la que hace constar que Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty se desempeñaron, en su orden, como Sargento Viceprimero y soldados profesionales de esa institución. Según lo expuesto, está demostrado que Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty tenían la calidad de servidores públicos para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, el 14 de septiembre de 2007. 8.3.

El pago de la obligación reparatoria Como tercer presupuesto para que proceda la repetición, la entidad pública debe acreditar el pago efectivo de la suma de dinero que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos. A efectos de demostrar este requisito, en el caso sub examine la actora aportó las siguientes pruebas: 8.3.1.

Copia de la Resolución No. 5368 del 19 de octubre de 2011, proferida por el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa, “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Luz Marleny Mora de Pérez y otros”, en la que se dispuso realizar el pago de $808.286.449,71 a Oscar Alfredo Palacio Baena en calidad de apoderado de los beneficiarios (Luz Marleny Mora y otros), de los cuales $689.862.957,36 corresponden a capital y lo demás a intereses. 8.3.2.

Certificación del 11 de octubre de 2013, a través de la cual Luz Esmeralda Manrique Díaz, en calidad de “tesorera principal” del Ministerio de Defensa, hace constar que la Resolución No. 5368 del 19 de octubre de 2011 por valor de $808.286.449,71 “se canceló al señor Oscar Alfredo Palacio Baena con los comprobantes de egreso Nos. 1500010697 y 1500010698 del 28 de octubre de 2011, a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta No. 1001599263 del banco Citibank Colombia el 28 de octubre de 2011”.

Ahora bien, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “(…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

Al respecto, aunque el artículo 142 de la citada ley señala que el certificado de pagador, tesorero o servidor público es prueba suficiente “para iniciar” el proceso de repetición, lo cierto es que dicha prueba per se no acredita definitivamente el pago de la condena impuesta contra el Estado. En este orden, conviene señalar que, tal como lo sostuvo la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, "[P]reciso es advertir que lo dispuesto no implica que los documentos expedidos por el servidor público a cargo, sea una prueba definitiva e incontrovertible desde la presentación de la demanda, pues es importante recalcar que aquellos adquieren esa condición cuando su contenido acredite con suficiencia el hecho que se certifica y en la medida que estando a la disposición de la parte contraria, no han sido controvertidos, objetados o tachados de falsos.

Así, antes de superar tales eventos, tan solo son prueba sumaria que sirve como presupuesto para la admisión de la demanda de repetición, pero no así para la definición del fondo del asunto hasta que sea controvertida". De conformidad con lo expuesto, en el caso sub judice se encuentra acreditado el pago de la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional mediante providencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, esto es, la suma de $808.286.449,71, toda vez que la certificación del 11 de octubre de 2013 es un documento público que fue expedido y suscrito por la tesorera general del Ministerio de Defensa, por lo que de conformidad con el artículo 244 del CGP se presume auténtico.

Adicionalmente en él se discriminó el pago que esa entidad realizó en cumplimiento de la Resolución No. 5368 del 19 de octubre de 2011, con indicación del objeto, valor y beneficiarios. Asimismo, dicho documento obró a lo largo del proceso sin que fuera desvirtuado o controvertido por la parte demandada. 8.4. La conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado Como cuarto y último presupuesto de la acción de repetición, la entidad demandante debe probar que, conforme a las normas vigentes para la época de los hechos, la conducta del agente o ex agente del Estado o del particular investido de funciones públicas, determinante de la obligación reparatoria a cargo de la Administración, fue dolosa o gravemente culposa.

Al respecto, debe resaltarse que para que pueda predicarse la responsabilidad del agente no basta con encontrar establecida la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas; es necesario que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido (sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto) y la acción u omisión que dio lugar a dicha decisión. Como lo ha sostenido esta Corporación, para el estudio del dolo o la culpa grave se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos que originaron la condena.

En el caso en particular, aquella resulta ser la Ley 678 de 2001, en virtud de la cual hay lugar a predicar las presunciones previstas en la ley ibídem. Al efecto, el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, prevé que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Asimismo, dispone que se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. A su turno, el artículo 6° de la misma norma, dispone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Esta norma señala que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable y; 4.

Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Pese a lo anterior, es menester recordar que en sentencia C-374 de 2002 la Corte Constitucional señaló que la parte demandada puede desvirtuar este tipo de presunciones de hecho mediante prueba en contrario.

Posición que posteriormente fue reiterada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2017, en la que indicó que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001 son legales, esto es, que admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa. Además, la jurisprudencia de esta Sección ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si dentro del sub examine se encuentra acreditado el actuar doloso o gravemente culposo de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty.

Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que según el artículo 174 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 del CPCA, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial pueden trasladarse a otro en copia y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas”. En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara la copia auténtica de la investigación disciplinaria radicada con el número 039037392008, adelantada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango.

En su contestación a la demanda, la curadora ad litem de los demandados dijo “atenerse a las pruebas solicitas en la demanda”. La prueba fue decretada de esta manera y allegada mediante oficio No. DDD-HH 0081 del 20 de enero de 2006. Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de la actuación disciplinaria, dado que fueron debidamente solicitadas y decretadas en el plenario y de ellas se les corrió traslado a los demandados, de manera que ambas partes procesales conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

Por otra parte, las diligencias de versión libre y espontánea rendidas por el SV. Dembert Moya Valencia, SLP. Jaime Zapata Jiménez, SLP. Juan Piedrahita Pemberty, SLP. Alejandro Moreno Mena, SLP. Gustavo Úsuga Carvajal, William Carvajal Carvajal, SLP. Jorge Giraldo Úsuga no fueron rendidas bajo la gravedad del juramento, situación que impide al juez reconocerles capacidad probatoria con mérito de valoración judicial y, por tanto, no pueden tenerse en cuenta en juicio, salvo que en este los deponentes de las declaraciones allí vertidas ratifiquen lo dicho bajo el apremio de manifestar la verdad, en atención a lo dispuesto en los artículos 220 y 222 del Código General del Proceso, lo cual no se acredita en el caso de autos.

Sumado a lo anterior, es menester poner de presente que la diligencia de “reconstrucción de los hechos” efectuada el 26 de julio de 2011 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos con intervención de los soldados William Carvajal Carvajal, Juan Piedrahita Pemberty, Nelson Eduardo Soto Soto y Jorge Giraldo Úsuga, se realizó sin la gravedad de juramento de los participantes, por lo que tampoco puede valorarse en este proceso.

Así pues, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.4.1. Está demostrado que el 13 de septiembre de 2007 el Batallón de Infantería No. 10 CO. “Atanasio Girardot” expidió la misión táctica “Samurai” y la orden de operaciones “Escipion” No. 195 dirigida a la “Unidad Corcel 2”, con el propósito de “neutralizar, capturar o someter por el uso legítimo de la fuerza a 6 narcoterroristas de la cuadrilla 36 de las ONT-FARC, los cuales se encuentran realizando proselitismo armado, extorsión, chantaje y asesinatos, garantizar la tranquilidad, honra, vidas y bienes de la población civil, respetando siempre los derechos humanos y el derecho internacional humanitario mediante técnicas y maniobras de contraguerrillas (…) utilizando como mecanismo de derrota, la sorpresa y excelente infiltración y excelente acción al objetivo, neutralizar, capturar o someter por el uso legítimo de la fuerza a narcoterroristas de la cuadrilla 36 y 18 de la ONT-FARC, BACRIM, narcotráfico y delincuencia común (…).

La misión táctica consiste en efectuar un desplazamiento táctico mediante la técnica de infiltración hacía el objetivo ubicado en el área general del municipio de Angosturas (Antioquia). De lo anterior da cuenta la copia auténtica de la misión táctica y orden de operaciones referida. 8.4.2. Está probado que el 15 de septiembre de 2007, el Sargento Viceprimero Demberth Moya Valencia, comandante del pelotón de contraguerrillas - grupo Corcel 2 rindió informe de patrullaje en el cual manifiesta que el 14 de septiembre de 2007 en la vereda cañaveral, jurisdicción del municipio de Angostura, se presentó un enfrentamiento armado con “terroristas” en el que se dio de baja a una persona y otra huyó del lugar.

De lo anterior da cuenta la copia auténtica del mencionado informe, del cual se destaca: “Se inició infiltración con movimiento táctico nocturno, pero se escucharon tres disparos provenientes del río Nechi, por lo que se “toma dispositivos de seguridad y se montan puestos de escucha durante una hora, al ver que los disparos no siguieron se continua con el desplazamiento (…) siendo las 05:10 horas el puntero hizo alto indicando que se escuchaban ruidos y voces, yo lancé la proclama, pero ellos dispararon contra nosotros y de manera inmediata se reaccionó con fuego hacía donde se veían los fogonazos de las armas, en el momento que nos dispararon más, se ordenó alto al fuego, y al ver lo sucedido ordené llevar a cabo un registro sobre el sector de los hechos, donde se halló el cuerpo de un sujeto con un revolver (…).

Después de esto se logró evidenciar a través de un rastro de sangre que al salir huyendo uno de los sujetos se lanzó al río Nechi dejando una pistola sobre el camino (…)”. 8.4.3. Está probado que Luis Alfredo Pérez Arango falleció el 15 de septiembre de 2007 por heridas de arma fuego localizadas en la región facial, el tronco y las extremidades superiores, las cuales no presentaban “tatuajes, ahumamiento ni quemaduras”, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el informe técnico de necropsia No. 2007P-03011400078 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Unidad Yarumal. 8.4.4.

Está acreditado que Francisco Javier Pérez Mora falleció el 16 de septiembre de 2007 por herida de arma de fuego, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el informe de “patología forense” elaborado por el Hospital de Angostura. 8.4.5. Consta que el 26 de febrero de 2008, Isma Janeth Martínez Londoño solicitó acompañamiento e intervención de la Procuraduría General de la Nación en el proceso penal que adelantaba “la fiscalía y jueces de instrucción penal militar” por la muerte de su esposo Francisco Javier Pérez Mora y el primo de este, Luis Alfredo Pérez Arango, toda vez que el fallecimiento de ellos dos fue producto de una ejecución extrajudicial adelantada por el Ejército Nacional, según da cuenta copia de la referida solicitud, de cuyo contenido se destaca: “El día 16 de septiembre de 2007 en la vereda Cañaveral del municipio de Angostura, cerca al río cañaveral, miembros del Ejército Nacional, adscritos al Batallón Girardot de la IV Brigada, portando sus respectivas armas y uniformes de dotación oficial, abrieron fuego contra mi esposo Francisco Javier Pérez Mora, y contra su primo Luis Alfredo Pérez Arango, causándoles así la muerte.

Producto de los disparos mi esposo cayó al río cañaveral y solamente apareció hasta el 23 de septiembre del mismo año. Los miembros del Ejército no reportaron la muerte de mi esposo, pero si reportaron al señor Luis Alfredo Pérez Arango, como un guerrillero muerto en combate. En su afán de dar resultados, muchos han sido los abusos, excesos y violaciones de los derechos humanos cometidos por nuestro Ejército a pobladores de las diferentes veredas del municipio de Angostura (…).

Hasta la fecha las investigaciones penales y disciplinarias no han arrojado ningún resultado, por lo que le solicito intervenga para establecer los hechos aquí narrados y se haga justicia (…)”. 8.4.6. Consta que mediante proveído del 8 de junio de 2009, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos abrió investigación disciplinaria contra los soldados Dembert Antonio Moya Valencia, Jaime Zapata Jiménez, Edwin Moreno Rendón, Alejandro Moreno Mena, Jaime Arley Chavarría Orrego, Gustavo Úsuga Carvajal, William Carvajal Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, Juan Piedrahita Pemberty y Jorge Giraldo Úsuga por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, según da cuenta copia de la mencionada decisión, de cuyos fundamentos se extrae: “[…] Dentro de las probanzas allegadas, existen evidencias testimoniales, allegadas en debida forma a este plenario, que afirman que los señores Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, no eran guerrilleros o subversivos, como lo indican los informes del Ejército Nacional, sino que eran ciudadanos de la zona, y que fueron asesinados en estado de indefensión, haciéndolos pasar como guerrilleros muertos en combate, estas pruebas desvirtúan lo afirmado por el Ejército Nacional, generándose serias dudas al respecto de la real causa de la muerte de los señores Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, por lo que se hace necesario ahondar en las pruebas técnicas y adelantar una investigación exhaustiva por parte de este órgano de control disciplinario del Estado, para el total esclarecimiento de los hechos (…).

Adicionalmente, el SV. Dember Moya Valencia en diligencia de versión libre señaló que el personal que participó en los hechos fue: SLP. Jaime Zapata Jiménez, SLP. Edwin Moreno Rendón, SLP. Alejandro Moreno Mena, SLP. Jaime Chavarría, SLP. Gustavo Úsuga Carvajal, SLP. William Carvajal Carvajal, SLP. Nelson Eduardo Soto Soto, SLP. Juan Piedrahita Pemberty y SLP.

Jorge Giraldo Úsuga […]”. 8.4.7. Se demostró que, mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, el Juzgado 28 Contencioso del Circuito de Medellín declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango y, en consecuencia, condenó a dicha entidad a pagar perjuicios materiales e inmateriales a los familiares de las víctimas, según da cuenta copia de dicha providencia, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Ejecutado el escrutinio conceptual y dogmático de la figura, pasamos ya a exhibir los indicios encontrados, que contradicen la posición de defensa de la demandada: El primero se dibuja de manera compleja teniendo como hechos indicadores (probados) por un lado la contradicción e inconsistencia en que incurren los militares en su dicho, en aspectos basilares, que se refrendan con la exposición que se hizo en su momento; por otro, la buena conducta familiar y social de las víctimas; la ausencia de antecedentes, pues no se demostró lo contrario; y la carencia económica, dada la demostración gráfica del modo de vida, permite inferir a través de la lógica (…) que esas imprecisiones responden al intento de ocultar la verdad, esto es, que mienten, indicio que entendemos como grave, por cuanto se revela como la única explicación probable de la mendacidad de los hechos.

El segundo estriba en el hecho conocido de manipulación errada e ilícita de la escena y los elementos recolectados por parte de la fuerza pública, con abrogación de una función judicial inexistente en su seno, lo que de forma razonable indica que los miembros del Ejército Nacional bien pudieron manejar de manera amañada la información, contaminar la evidencia, o echar a perder la legitimidad de la misma, indicio grave que informa que nada de lo encontrado en el escenario natural de los hechos tiene la garantía de autenticidad, con lo que se desarticula cualquier posibilidad de construir una tesis defensiva derivada del hallazgo de esos elementos materiales probatorios sin el protocolo de la cadena de custodia (…).

El tercero se conforma del indicador que aparece como hecho notorio según el cual, la oficina de Naciones Unidas en Colombia encontró documentados cuantiosos casos similares al aquí debatido, donde el modus operandi es la violación del derecho fundamental a la vida, previa desaparición, con ulterior manipulación de la información presentándose como un deceso en confrontación, situación que nos permite colegir de forma lógica, que no es extraña a la realidad la versión de los testigos que apoyan la teoría de la parte demandante, indicio leve, dado el dato estadístico e histórico que funda el razonamiento, y no directo.

El cuarto se erige en la inconsistencia en el tiempo que se presenta la misión táctica militar y el reporte de su ejecución, pues en este último de se consagra la recolección de la información de ‘inteligencia’ con posterioridad a la orden superior, lo que de manera lógica permite determinar que éste documento, fue realizado con posterioridad a la producción de los hechos, hecho conocido probado que nos permite inferir de manera lógica amparados en la experiencia y l razón, lo que asegura que su contenido es parcializado y solo busca corregir la acción de los agentes del Estado, la que se ejercitó desprovista de legitimidad y legalidad, indicio grave, por cuanto solo asegura como explicación, la antedicha.

El quinto se erige en la retención previa y desaparición de que fueron víctimas los filiales (sic) Pérez, que es un hecho conocido y probado que indica, a no dudarlo, razonado en la lógica y la experiencia que quienes son sometidos al vilipendio de todos sus derechos fundamentales, no pueden resultar a escasas horas de tan aleve agresión, como unos actores armados, indicio grave que sugiere (…) que de alguna manera, los agentes del Estado, estaban directamente vinculados con quienes realizaron el plagio, pues de otra manera no se explica cómo aparecieron en su poder y son dados ‘de baja’.

El sexto aparece del estudio pormenorizado de los protocolos de necropsia de las víctimas, que ofrece un indicio complejo como quiera que tiene como hechos indicadores a saber: i) el número de heridas, ii) su entidad, iii) el lugar del impacto, iv) la trayectoria y v) el tatuaje que se observó en uno de los cuerpos, lo que nos permite razonar con grado de tesis (…) que como hecho indicado las heridas no fueron propinadas en un ‘combate’, ya que aparecen en la zona escapular de la víctima, evidencia que muestra que no había ese tal enfrentamiento, sino todo lo contrario, su elusión; y frente a Francisco Javier, la evidencia de la descarga a corta distancia, lo que anula la tesis de confrontación y de huida, hechos indicadores que permiten cotejar que los uniformados mienten sobre ese hito basilar en el que apoyan su tesis de presenta ‘defensa’ (…).

Como correlato, y partiendo de esa misma premisa (la falacia del combate), convierte en injustificada y a todas luces desproporcionada la forma cruel como los agentes del Ejército Nacional, con olvido manifiesto de los valores superiores que inspiran nuestra organización política, hicieron uso de las armas a través de sus agentes, para cegar la vida de dos humildes campesinos, bajo una modalidad despreciable (…) pues intenta dar visos de legalidad a un acto abiertamente ilegítimo, asegurando su producto ilícito con el secuestro y la desaparición previa de las víctimas, no es otra caso que un engaño (…) y una afrenta que riñe con los deberes de lealtad, respeto y solidaridad que inspiran el servicio público, de ahí que desde este estrado se invoque, un castigo ejemplarizante para quienes actuaron de manera grotescamente dolosa […]”. 8.4.8.

Acreditado quedó que mediante providencia del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia del 6 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado 28 Contencioso del Circuito de Medellín, al constatar que los miembros del Ejército Nacional adscritos a la unidad “Corcel 2” no hicieron uso legítimo de las armas y su comportamiento desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y legales que los rigen.

De ello da cuenta copia de la referida providencia. Justamente, el fundamento de la decisión fue el siguiente: “[…] No obstante lo afirmado por la demandada, la verdad es que las pruebas arrimadas al proceso evidencian una situación distinta a la descrita por aquella, ya que se logró descartar que estos hubieran muerto como consecuencia de un enfrentamiento militar con las fuerzas del orden.

En efecto, así lo revelan los testimonios de las personas que rindieron su declaración ante el juzgado, quienes fueron claros en afirmar que las víctimas se encontraban laborando en la finca de propiedad de uno de los occisos, cuando unos sujetos armados y vestidos de civil emprendieron la marcha con ellos, posteriormente uniéndose al grupo 10 miembros del Ejército Nacional.

Horas más tarde los señores Pérez Mora y Pérez Arango resultaron muertos en un presunto enfrentamiento con tropas del Ejército. (…) Vale la pena destacar que los miembros del Ejército implicados en los hechos, señalan en los informes relacionados en el acápite anterior, que los señores Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango eran unos antisociales pertenecientes a la guerrilla, sin embargo, sus dichos, por sí solos, no resultan suficientes para otorgarles ese calificativo, habida cuenta que no obra prueba alguna en el plenario que acredite que las víctimas militaban en algún grupo insurgente, por el contrario está acreditado que eran humildes campesinos de la región, como lo sostuvieron las personas que declararon en el proceso.

(…) No hay duda de que el enfrentamiento militar entre los miembros del Ejército Nacional y dos sujetos armadas al margen de la ley, en la vereda cañaveral del cual se habla en el informe rendido por el Ejército Nacional nunca existió, pues ni siquiera se acreditó en el proceso que la víctima militaba en el frente 36 de las ONT-FARC, mucho menos que sus comportamientos hubiesen estado al margen de la ley, como tampoco demostró que las armas incautadas les pertenecieran, ni que estas hubieran sido disparadas, percutidas o utilizadas por aquellas.

(…) Los elementos probatorios recaudados permiten concluir que la administración incurrió en una falla en la prestación del servicio, habida consideración que los miembros del Ejército Nacional adscritos a la unidad Corcel 2, orgánica del grupo mecanizado Juan del Corral no hicieron uso legítimo de las armas; su comportamiento desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y legales, comoquiera que las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado […]”.g 8.4.9.

Consta que el 24 de noviembre de 2011, la Procuraduría General de la Nación - Dirección Nacional de Investigaciones Especiales – Seccional Antioquia presentó informe técnico sobre la descripción de las heridas y las trayectorias de los proyectiles que impactaron a Luis Alfredo Pérez Arango y Francisco Javier Pérez Mora, según da cuenta copia del referido informe, de cuyo contenido se extrae lo siguiente: “[…] En relación con las heridas y trayectorias de las heridas que sufrió el señor Luis Alfredo Pérez Arango, tenemos lo siguiente: -Orificio de entrada 1 de 0.5 centímetros de diámetro inframalar derecho con orificio de salida 1 en región hemifacial izquierda de 8 por 5 centímetros de diámetro, trayectoria atrás hacia delante, arriba hacia abajo, derecha a izquierda. -Orificio de entrada 2 de 0.5 centímetros de diámetro costolateral derecho sin orificio de salida no se recuperó proyectil.

Trayectoria atrás hacia delante de derecha a izquierda. -Orificio de entrada 3 de 0.5 centímetros de diámetro infraescapular izquierdo con orificio de salida 3 inframamilar izquierdo de 3 por 2 centímetros de diámetro. Trayectoria atrás hacia delante. En relación con las heridas y trayectorias de las heridas que sufrió el señor Francisco Javier Pérez Mora, tenemos lo siguiente: Orificio de entrada 1 supraclavicular derecho de 2X2 centímetros de diámetro con orificio de salida 1 en región escapular derecha de 5X2 centímetros de diámetro.

En cuanto al mecanismo de producción de las heridas, por el tamaño y por las características de las mismas podemos decir que se trata muy probablemente de lesiones por proyectiles de arma de fuego de alta velocidad [ ]”. 8.4.10. Acreditado quedó que a través de proveído del 22 de enero de 2013, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos decretó la terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario seguido contra los soldados Dembert Antonio Moya Valencia, Jaime Zapata Jiménez, Edwin Moreno Rendón, Alejandro Moreno Mena, Jaime Arley Chavarría Orrego, Gustavo Úsuga Carvajal, William Carvajal Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, Juan Piedrahita Pemberty y Jorge Giraldo Úsuga por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, al constatar que el “comportamiento de los disciplinables estuvo en todo ajustado en derecho, es decir, que no incurrieron en el quebranto de sus deberes oficiales y por ende no se afectó el correcto cumplimiento de la función pública, aspectos que descartan la ocurrencia de la supuesta ilicitud sustancial”.

De ello da cuenta copia de la mencionada decisión, de cuyo contenido se destaca: “De manera concreta el escollo que se observa en esta prueba testimonial se relaciona con la afirmación genérica sobre la existencia de testigos que habrían visto cuando los occisos fueron retenidos por hombres armados y uniformados, pero ocurre que no obstante los esfuerzos investigativos realizados y el tiempo transcurrido, no fue posible escuchar su versión de lo sucedido, sin perjuicio de tener en cuenta que la supuesta retención previa de las víctimas ha sido atribuida al dicho de un tercero -una menor de 10 años de edad aproximadamente que al parecer responde al nombre de Cecilia Pérez Arango- quien tampoco rindió testimonio en este proceso.

En conclusión, en esta etapa procesal se carece de una prueba directa, vale decir, de quien haya tenido la percepción material de lo sucedido en el sitio mismo de los acontecimientos, que confirme o desvirtúe los señalamientos genéricos de las quejosas y en cambio si se cuenta con las declaraciones bajo juramento rendidas por Viviana Astrid Rodríguez Munera, Saul Ayala Salazar, Jhon Henry Ayala Jaramillo y Blanca Luz Sánchez Peña que en su mayoría coincidieron en confirmar la circunstancia del enfrentamiento armado con los miembros del Ejército Nacional así como el conocimiento de las víctimas quienes al parecer eran milicianos de la guerrilla y en ocasiones habían sido vistos armados o participando en acciones extorsivas.

De manera que analizada la prueba testimonial de cargo a través del tamiz de la sana crítica es posible reconocer la debilidad de la posición incriminatoria degradada no solo por la ausencia de pruebas que la avalen, sino además, teniendo en cuenta el contexto material del escenario de los acontecimientos, se hallaba permeado como se dijo, por la presencia de los grupos subversivos, lo cual permite reconocer su influencia en el área y en la posición frente a los hechos por parte de los residentes del lugar, porque era latente el temor de sufrir las retaliaciones que involucraban la posible afectación del derecho a la vida en el evento en que tomaran una posición que pudiera favorecer a los servidores públicos del Ejército Nacional (…).

Con este panorama probatorio al realizar la ponderación entre las afirmaciones defensivas de los investigados Sv. Dembert Antonio Moya Valencia, Slp. Jaime Zapata Jiménez, Slp. Edwin Moreno Rendón, Slp. Alejandro Moreno Mena, Slp. Jaime Arley Chavarría Orrego, Slp. Gustavo Úsuga Carvajal, Slp. William Carvajal Carvajal, Slp. Nelson Eduardo Soto Soto, Slp.

Juan Piedrahita Pemberty y Slp. Jorge Giraldo Úsuga frente a las aseveraciones de las quejosas, es dable reconocer que la presunción de inocencia que ampara a los servidores públicos involucrados en los hechos no se encuentra desvirtuada ya que, al contrario, las pruebas a que se ha hecho alusión es acápites precedentes avalan su posición jurídica y permiten reconocer que los hechos se desarrollaron y concluyeron dentro del ámbito de su cumplimiento del deber oficial que erige como causal eximente de responsabilidad disciplinaria y motivo de suyo suficiente para disponer la terminación del proceso y el archivo definitivo de la actuación de acuerdo con lo estipulado en los artículos 73 a 164 del Código Disciplinario Único […]”.

Por otro lado, en el plenario obra la declaración bajo juramento rendida el 18 de septiembre de 2007 por Viviana Astrid Rodríguez Munera, quien manifestó que el 15 de septiembre en la vereda Cañaveral del municipio de Angostura ocurrió un enfrentamiento armado con el Ejército Nacional el que resultó muerto “Francisco Pérez” y desaparecido otra persona conocida como alias “Calvete”.

Justamente en su declaración indicó: “[…] El 15 de septiembre de 2007 por la tarde me vine a dar cuenta que hubo enfrentamiento y que traían un muerto y decían que era Francisco Pérez, pero no se sabía si era ese o no y los familiares estaban buscando otro cadáver ya que supuestamente era el Calvete que supuestamente cayó en el río. PREGUNTADO: Usted sabe a que se dedicaba el sujeto Francisco Pérez que supuestamente resultó muerto en estos hechos.

CONTESTÓ: No sé, pero sé que vive en la vereda San Alejandro. PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho, si usted sabe a qué se dedicaba el sujeto que le llaman calvete, que supuestamente resultó muerto en estos hechos. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho si en esta vereda existen grupos delincuenciales o cerca de esta vereda.

CONTESTÓ: En esta vereda no, pero en la vereda San Alejandro si existen grupos delincuenciales y milicias de las FARC y ELN […]”. A su turno, el 18 de septiembre de 2007, Saul Ayala Salazar rindió declaración juramentada, en la que manifestó que en la madrugada del 15 de ese mismo mes y año escuchó unos disparos y en la mañana vio pasar por su casa a unos militares cargando un cuerpo.

Exactamente esto manifestó: “[…] Yo no vi nada pero al amanecer escuché unos disparos a las 5:30 de la mañana, ya la gente de la vereda empezó a revolucionar y decir que había un muerto y que otro había caído al río, del cayo (sic) al río dicen que fue Francisco Pérez y en la noche vi que pasaron cerca de mi casa los soldados cargando un muerto (…).

El señor Francisco Pérez había acabado de salir de la cárcel y llevaba libre como 6 meses, pero no se mas nada, he oído decir que es miliciano de las FARC, era de la vereda San Alejandro le tiraba a la maldad, por lo que conversaba la gente era un miliciano. PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho, si usted sabe a que se dedicaba el sujeto que le llaman calvete, que supuestamente resultó muerto en estos hechos.

CONTESTÓ: No […]”. Posteriormente, el 18 de septiembre de 2007, Jhon Henry Ayala Jaramillo rindió declaración juramentada en la que manifestó que el día de los hechos estaba durmiendo, pero al día siguiente los vecinos manifestaban que habían matado “al calvete y a Francisco Pérez” que supuestamente eran milicianos de la vereda San Alejandro.

De hecho, textualmente indicó: “Yo me encontraba durmiendo en la casa, yo me levanté, pero los disparos fueron el hueco (sic) a la orilla del rio Nechi, y en horas de la tarde dijeron que mataron a dos, que habían matado el Calvete y a Francisco Pérez, la gente decía que si eran de esa gente milicianos de San Alejandro. PREGUNTADO: Usted reconoció o vio al sujeto que resultó muerto en el enfrentamiento con el Ejército.

CONTESTÓ: Si yo vi el que tenía el Ejército en su poder y era el que le decían Calvete (…) no le sé el nombre (…). En esta línea, se considera que las declaraciones de Viviana Astrid Rodríguez Munera, Saul Ayala Salazar y Jhon Henry Ayala Jaramillo si bien se recibieron bajo la gravedad de juramento no sirven para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues no presenciaron la muerte de los civiles Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, aunado a que la declaración de la señora Rodríguez Múnera es incongruente con lo que deponen los otros declarantes, pues afirma que el cadáver que trasladaban los uniformados del Ejército Nacional el 15 de septiembre de 2007 era el de “Francisco Pérez”, mientras que los otros dos aseguran que era el de una persona conocida como alias “calvete” del que ambos desconocían el nombre, razón por la cual dichas declaraciones no son eficaces para probar las circunstancias en que ocurrieron los hechos.

Ahora bien, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional considera que la actuación dolosa y/o gravemente culposa de los soldados Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty fueron las que ocasionaron el daño reparado por el Estado debido a que participaron en los hechos del 15 de septiembre de 2007 en los que resultaron muertos Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango.

Así las cosas, en lo que respecta a la responsabilidad de los demandados, debe reiterarse que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001, deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume. En el sub judice se hace necesario precisar que en el marco Constitucional, la protección y seguridad de los ciudadanos encuentra su fundamento en los mandatos expresos contenidos en el preámbulo de la Constitución Política, así como en sus artículos 1º y 2º, esto es, la protección de la vida, la dignidad humana, honra, bienes y creencias.

Precisamente, el artículo 2° de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

A su turno, el artículo 6° ejusdem prevé que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De igual modo, como una de las formas para garantizar tales derechos, el artículo 216 de la Constitución Política instituyó la fuerza pública, representada en el Ejército y la Policía Nacional, quienes a su turno, a la luz de los artículos 217 y 218 del mismo texto normativo, tienen la obligación, el primero, de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y el orden constitucional; y, el segundo, organizado como un cuerpo armado de carácter permanente, tiene a su cargo el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas” y asegurar que todos los habitantes del territorio nacional convivan en paz.

De tal manera que, por disposición constitucional, el deber de protección de la vida y dignidad humana de los ciudadanos está radicada en cabeza de la fuerza pública, debiendo salvaguardar, para esos efectos, la convivencia pacífica en el territorio nacional. Para tal fin, el Ejército y la Policía Nacional, al representar la autoridad, según el artículo 223 de la C.P. son los llamados de manera exclusiva y legítima a portar las armas para garantizar efectivamente el pleno goce de esos derechos, en caso de requerirse.

La responsabilidad del Estado o de sus agentes por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza tendrá cabida entonces, cuando resulte plenamente demostrado que, al tener aquellos una posición de garante frente a la protección de los derechos de los ciudadanos por mandato constitucional, con sus actuaciones, en principio legales, desborden el marco de sus competencias, generando una desigualdad material o inmaterial de tal magnitud frente al administrado, que al contrario de proteger el goce efectivo de sus derechos produzca un cercenamiento o menoscabo de los mismos, generando con su proceder un daño antijurídico.

Bajo el anterior contexto, la Sala advierte que de los elementos de prueba no se evidencia que la conducta de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty haya sido dolosa o gravemente culposa, pues no se tienen acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cada uno de los referidos uniformados participó dentro de los hechos acaecidos el 15 de septiembre de 2007 en los que fallecieron Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango, razón por la que no se puede abrir paso a las presunciones de dolo y culpa grave previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001.

Al respecto, llama la atención de la Sala que la prueba aportada por la parte demandante para acreditar la conducta dolosa y/o gravemente culposa de los demandados fue el proceso disciplinario No. 039037392008, adelantado por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en el que justamente se resolvió archivar las diligencias por encontrarse ajustada a derecho la conducta de los disciplinados (hecho probado 8.4.10), es decir, que de dicho proceso no surgen para la Sala elementos de prueba que permitan presumir el dolo y la culpa grave de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty.

Y, aunque mediante sentencias del 6 de mayo de 2010 y 25 de noviembre de 2010 el Juzgado 28 Contencioso del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, declararon administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango y la condenaron a pagar perjuicios morales y materiales a sus familiares (hechos probados 8.4.7 y 8.4.8), se evidencia que en dichas providencias no se estableció o individualizó a los agentes estatales que participaron en la muerte de aquellos, es decir, en las sentencias de reparación directa, aunque se determinó por medio de indicios que la muerte de los señores Francisco Javier Pérez y Luis Alfredo Pérez Arango fue perpetrada por agentes del Estado, particularmente por la unidad que tenía asignada la misión táctica “Samurai” y la orden de operaciones “Escipion”, no se individualizó a dichos funcionarios ni se mencionaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que participó cada uno de ellos.

Es por esto que a partir de esas providencias tampoco se puede acreditar que Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty hubieren actuado con dolo o culpa grave. En ese sentido, es indispensable destacar que la responsabilidad patrimonial del servidor público es eminentemente subjetiva, de allí que el legislador exija que el deber de indemnizar se desprende de un obrar doloso o gravemente culposo de aquel.

En otras palabras, en el proceso de repetición se lleva a cabo un juicio de atribución de responsabilidad personal e individual, por lo que resulta indispensable acreditar que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión dolosa o gravemente culposa del demandado y, si son varios los demandados, respecto de cada uno de ellos, lo que por supuesto comprende valorar su grado de participación en los hechos que dieron lugar al daño y, además, en un caso como el presente, en el que se atribuye responsabilidad a diversas personas, analizar otra serie de circunstancias relevantes, tales como la distribución de funciones y jerarquías al interior de la entidad.

Es por ello, que no puede pretender la parte demandante que la responsabilidad del agente sea entendida como una de carácter común, en la que se indique de forma general que varios servidores públicos actuaron de forma dolosa y/o gravemente culposa, sin indicar de manera particular y concreta la falta de cada agente estatal señalado de infringir las normas de derecho.

Así las cosas, para que prospere la acción de repetición, además de los otros requisitos (condena, pago y calidad de servidor o ex servidor público), se exigen los máximos grados de culpabilidad, pues el agente estatal debe conocer el resultado lesivo para la entidad y perseguir su acaecimiento o sin querer buscar un resultado, generarlo, al faltar al deber objetivo de cuidado que se exige del ciudadano más desprevenido.

Es por esa esencial razón -responsabilidad subjetiva del agente- que no es de recibo para la Sala que la entidad demandante de forma genérica y abstracta indique que un grupo de servidores públicos -soldados- actuaron contrario a derecho, ya que es necesario individualizar la conducta de cada uno de ellos de forma separada, para así determinar el grado de responsabilidad que le asiste a cada agente estatal implicado y evitar proferir sentencias que no guarden relación o coherencia con los hechos o que no permitan un adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte de cada uno los demandados.

De otro lado, es importante destacar que la sentencia proferida en la acción de reparación directa hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener la reparación de perjuicios que en ella se dispone. No obstante, la misma no hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño porque dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta; mientras el agente estatal no sea llamado en garantía y se juzgue en el mismo proceso lo relativo a su conducta; de suerte que no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto, es decir, frente a la conducta de los soldados demandados en repetición. Al respecto, en la sentencia del 8 de febrero de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se estableció que el asunto no estaba encaminado “a verificar la responsabilidad penal o disciplinaria de los agentes investigados, pues ni siquiera fueron llamados en garantía los agentes implicados en los hechos que generaron la demanda, sino aquella que pudiere serle imputada al Estado […]”.

Lo anterior constituye una razón adicional para concluir que las sentencias proferidas el 6 de mayo de 2010 y 25 de noviembre de 2010 por el Juzgado 28 Contencioso del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, no son per se prueba de la culpabilidad de los agentes estatales, razón por la cual, en el medio de control de repetición deben reunirse todos los presupuestos y elementos de juicio necesarios para presumir que los servidores públicos actuaron con dolo y/o culpa grave.

En otras palabras, en el marco del proceso de repetición resulta indispensable probar el hecho que determina la inferencia frente al servidor público demandado, a efectos de establecer en relación con el agente el supuesto que origina la presunción, llevándose a cabo por parte del juez un análisis independiente de las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado a las que se arribó en el fallo que condenó a la entidad estatal.

En el contexto puesto de presente, esta Sala revocará la sentencia del 11 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, pues al analizar el acervo probatorio tampoco se encontró acreditado que la conducta de Dembert Antonio Moya Valencia, Edwin Moreno Rendón, Gustavo Úsuga Carvajal, Nelson Eduardo Soto Soto, William Carvajal Carvajal, Jorge Giraldo Úsuga, Alejandro Moreno Mena y Juan Piedrahita Pemberty haya sido dolosa y/o gravemente culposa, pues no fue acreditada, en forma alguna, cuál fue la participación, acción u omisión de cada uno de ellos en los hechos que originaron la condena proferida contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, razón por la que no están llamados a responder dentro del medio de control de repetición. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra, entonces, que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le era exigible, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la acción de repetición, sin la cual, en los términos del inciso 2o del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible la declaración de responsabilidad de la demandada.

Así las cosas, se reitera que, al tratarse de un medio de control de repetición, la carga de la prueba que recaía en el demandante implicaba la comprobación de los requisitos para su procedencia, esto es, la obligación reparatoria a cargo del Estado; la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado; el pago de la obligación reparatoria; y que la conducta dolosa o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado, situación que no aconteció en el sub examine.

Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria. 9.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas:    “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.  […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

(Se subraya)   Bajo este entendido, no se fijarán costas y agencias en derecho de segunda instancia, toda vez que los demandados estuvieron representados por curador ad litem, quien desempeñó el cargo en forma gratuita como defensor de oficio de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 48 del CGP. Al respecto, esta subsección en sentencia del 8 de octubre de 2021, Rad. 61022 indicó: “El artículo 188 CPACA, dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.

En consonancia, el artículo 365.1 CGP ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. La Sala no fijará agencias en derecho de segunda instancia, porque los demandados estuvieron representados por curador ad litem (f. 169, 187 y 188 c. 1), quien desempeñó el cargo en forma gratuita como defensor de oficio (art. 48.7 CGP)”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de Jaime Arley Chavarriaga Orrego.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 11 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia CUARTO: Sin costas.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado EX3