Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA Accionados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando la parte actora no ha hecho uso de los medios de defensa judicial correspondientes, ni se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 9 de agosto de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Johny Alfonso Romero Rocha promovió acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio del Trabajo, la Fiscalía General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Contraloría Distrital de Barranquilla, la alcaldía Distrital de Barranquilla, la Procuraduría General de la Nación y Colfondos S.A., con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión, de petición, vida digna y el principio de confianza legítima, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1.
Ordenar a CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, DISTRITO DE BARRANQUILLA Y COLFONDOS la CONSIGNACIÓN INMEDIATA de mis aportes pensionales en MORA de 22 años, con sus respectivos rendimientos, intereses moratorios e indexación a mi cuenta de ahorros individual de COLFONDOS a nombre de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA CC 72.200.057 2. ORDENAR A FISCALÍA GENERAL DE COLOMBIA, PROCURADURIA GENERAL DE COLOMBIA Y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a resolver de fondo las denuncias y quejas radicadas porque hasta la fecha no han desarrollado ninguna actuación que PROTEGA (sic) los derechos del accionante. 3.
Ordenar a PRESIDENCIA DE COLOMBIA Y MINISTERIO DE TRABAJO DE COLOMBIA a resolver de fondo las peticiones impetradas y a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos colombianos afiliados al sistema RAIS cuyos aportes pensionales y semanas cotizadas fueron robados por el mismo estado como es el caso de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA CC 72.200.057 […]”. [mayúsculas del escrito de tutela].
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que laboró desde el 6 de abril de 2001 hasta el 8 de septiembre de 2003 en la Contraloría Distrital de Barranquilla entidad que, según afirmó, recibe ingresos por presupuesto de forma solidaria de la alcaldía Distrital de Barranquilla. Señaló que su último salario devengado en la Contraloría Distrital de Barranquilla fue de la suma de $3.528.928 en el cargo de director de planeación y que dicho salario al 2023 equivaldría a $8.902.817.
Manifestó que pertenece al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, reglamentado por la Ley 100 de 1993, y que está afiliado a Colfondos S.A. desde el 1 de febrero de 2002. Agregó que, aunque mensualmente se le descontaba de su salario el porcentaje 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente para realizar la cotización obligatoria al fondo de pensiones, el Distrito de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla no realizaron las respectivas consignaciones de 24 meses del tiempo laborado.
Indicó que las precitadas entidades no consignaron a Colfondos S.A. ni el porcentaje del trabajador que se le descontaba de su nómina, ni el porcentaje de los aportes obligatorios que correspondía al empleador de los períodos comprendidos de noviembre y diciembre de 2001, de enero a diciembre de 2002, y de enero a septiembre de 2003. En ese sentido, aseveró que la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito de Barranquilla tienen más de 22 años de mora en sus aportes obligatorios de pensión. Sostuvo que “(…) el robo de mis dineros de aportes pensionales y la negligencia de COLFONDOS en cobrarlos y recaudarlos me ha impedido completar el dinero suficiente que me garantice por lo menos una pensión mínima legal vigente sin embargo la Respuesta de CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA que anexo viola todos mis derechos ya que declaran de forma descarada que ellos si bien me adeudan esos dineros ellos no están obligados a consignar estos dineros a mi fondo de pensiones porque yo tengo derecho a pensionarme es a los 62 años y con 1300 semanas, y actualmente solo tengo 50 años ósea que según la ley de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y ALCALDIA DE BARRANQUILLA yo debo esperar 12 años más para ver si ellos me hacen el favor de consignar mis dineros que fueron robados por ellos mismos, y peor aún desde noviembre de 2021 responden que están en saneamiento contable y gestionando los recursos para consignar en COLFONDOS (…)”2.
Anotó que tanto Colfondos S.A., como la Superintendencia Financiera de Colombia validan lo expuesto previamente, y han omitido presentar la denuncia correspondiente por esos hechos y ejercer las acciones judiciales 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertinentes, comoquiera que la ley obliga a Colfondos a cobrar y recaudar, y a la Superintendencia Financiera a vigilar. Resaltó que al pertenecer al RAIS puede pensionarse con la suma de dinero que tenga ahorrada en el fondo, independientemente de la edad y las semanas cotizadas, sin embargo, afirmó que la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito de Barranquilla han sustraído hasta la fecha trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000) de sus aportes pensionales y rendimientos, y por esta razón no puede acceder a la pensión. Explicó que “(…) la Ley 100 de 1993 para los que pertenecemos al RAIS nos otorga como segunda instancia que si no tenemos el dinero ahorrado suficiente para pensionarnos entonces debemos tener mínimo 1150 semanas cotizadas y 62 años, pero tampoco puedo cumplir con esas semanas porque la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito de Barranquilla me han robado 102 semanas y Colfondos no ha hecho nada para recuperarlas y no me las contabiliza (…)”3.
Adujo que en noviembre del año 2022 radicó derecho de petición, queja y denuncia ante la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio del Trabajo, Colfondos S.A. y la Procuraduría General de la Nación y afirmó que ninguna de estas entidades las ha resuelto de fondo, así como tampoco han adoptado las medidas coercitivas correspondientes en contra de la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito de Barranquilla.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.
La tutela fue radicada el 15 de mayo de 20234 a través de correo electrónico remitido a la Secretaría General de esta Corporación y correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Tercera que, por auto del 19 de mayo de 20235 la inadmitió al advertir que la solicitud de amparo no era clara en la exposición de los hechos, no expresaba cuál era la actuación u omisión en la que presuntamente había incurrido la Presidencia de la República que el accionante consideraba como transgresora de sus derechos fundamentales, así como tampoco allegó soporte documental alguno que evidenciara la constancia de envío de las solicitudes que adujo haber presentado ante las accionadas. 3.2.
Mediante escrito remitido vía correo electrónico el 31 de mayo de 20236, el accionante manifestó que subsanaba el escrito de tutela al señalar que el 30 de noviembre de 2022 radicó derecho de petición y denuncia ante la Presidencia de la República y las demás accionadas, y que el 15 de diciembre de ese mismo año recibió una respuesta por parte de la Presidencia que no resolvió de fondo lo solicitado.
Indicó que “(…) el SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA es nombrado por el PRESIDENTE DE LA REPUBLICA y a su vez el PRESIDENTE DE COLOMBIA es el jefe directo del SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA, de tal forma que la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DESESTIMA DE PLANO MI DERECHO DE PETICION Y DENUNCIA y no abre investigación o remite investigación a CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO para que se investigue las omisiones del SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA Y DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en cuando (sic) a las fallas en Controlar a COLFONDOS que ha evadido por 23 años realizar una acción de cobro efectiva e instaurar las acciones judiciales y la jurisdicción coactiva contra la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y EL 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 5 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 6 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DISTRITO DE BARRANQUILLA por los aportes pensionales de 24 meses de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA CC 72.200.057 que hoy día suman $350.000.000 trescientos cincuenta millones de pesos incluyendo aportes, rendimientos financieros e indexación de 23 años (…)”.
(mayúsculas originales). Finalmente, solicitó que (i) “(…) [se] ordene a la PRESIDENCIA DE COLOMBIA RESOLVER DE FONDO MI DERECHO DE PETICION Y DENUNCIA que incluya la APERTURA DE INVESTIGACION CONTRA EL SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA por su OMISION en sancionar a COLFONDOS por las conductas permisivas y omisivas que han permitido que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y EL DISTRITO DE BARRANQUILLA se roben mis aportes pensionales de 24 meses y sus rendimientos financieros de 23 años que hoy suman $350.000.0000 trescientos cincuenta millones de pesos (…)”, (ii) “(…) [se] ORDENE A COLFONDOS, CONTRALORIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y A DISTRITO DE BARRANQUILLA ALCALDIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA A CONSIGNAR DE FORMA INMEDIATA MIS APORTES PENSIONALES Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS E INDEXACION DE 23 AÑOS DE MORA EN MI CUENTA INDIVIDUAL DE COLFONDOS (…)”, y (iii) “(…) [se] ordene a MINISTERIO DE TRABAJO, PROCURADURIA, FISCALIA, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, COLFONDOS, CONTRALORIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y DISTRITO DE BARRANQUILLA RESOLVER DE FONDO MI PETICIÓN Y DENUNCIA (…)”.
(mayúsculas originales). 3.3. Por auto del 7 de junio de 20237, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso notificar8 a la Presidencia de la República, al Ministerio del Trabajo, a la Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la 7 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 8 Esta orden se cumplió el 21 de junio de 2023.
Visto en el índice 13 y 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contraloría Distrital de Barranquilla, a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a la Procuraduría General de la Nación y a Colfondos S.A., como partes accionadas, así como vincular9 a la Contraloría General de la República y al Senado de la República teniendo en cuenta que, según el escrito de subsanación, ante dichas entidades también se radicó la solicitud objeto de la tutela. 3.4.
El contralor delegado para la Gestión Pública e Instituciones Financieras de la Contraloría General de la República allegó escrito10 en el que solicitó la desvinculación de dicho ente de control del trámite tutelar, teniendo en cuenta que, conforme las competencias asignadas por la Constitución Política a la Contraloría General de la República, no resulta procedente que intervenga en las actuaciones administrativas en curso o en desarrollo que le corresponde gestionar a las accionadas Presidencia de la República y Superintendencia Financiera, en desarrollo de su misión constitucional. 3.5.
El director del departamento jurídico de la Contraloría Distrital de Barranquilla rindió informe11 en el que explicó que dicha entidad se encuentra en un proceso de saneamiento ya que su presupuesto se utiliza en un 97% para gastos de funcionamiento y que los pasivos por razón de obligaciones pensionales ascienden a la suma de $1.861.645.036, sin dejar de lado las demandas de carácter laboral que se han presentado desde 1.999 por un valor superior a $23.514.860.299, situaciones que afectan el reconocimiento de otras obligaciones.
Reconoció que el ente de control se encuentra en mora del pago de los aportes pensionales del señor Johny Alfonso Romero Rocha, sin embargo, en virtud de su estado financiero, no puede cumplir con dicha obligación. 9 Ibidem. 10 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 11 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que lo anterior, no es óbice para que el accionante obtenga su pensión, comoquiera que Colfondos debe reconocerla y posteriormente realizar el recobro a la entidad de los aportes dejados de pagar, tal como lo ha dispuesto la Corte Constitucional. 3.6.
El secretario general del Senado de la República presentó escrito12 en el que informó que por medio del oficio SGE-CS-3033-2023 se dio traslado de la petición radicada por el accionante a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a Colfondos, por ser los competentes para conocer el asunto.
Agregó que mediante oficio SGE-CS-3034-2023 se le dio respuesta al señor Romero Rocha indicándole lo anteriormente expuesto. En consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones y se desvincule al Senado de la República del presente trámite tutelar, al no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 3.7.
El asesor de la dirección territorial Atlántico del Ministerio del Trabajo radicó escrito13 en el que solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela respecto de dicha entidad. Manifestó que el Ministerio del Trabajo no tiene la facultad para declarar derechos individuales ni decidir controversias jurídicas como la expuesta en el escrito de tutela, por lo tanto, señaló que no puede pronunciarse sobre los hechos de la solicitud de amparo. 3.8.
La funcionaria del grupo contencioso administrativo dos de la Superintendencia Financiera de Colombia rindió informe14 en el que solicitó se niegue la acción de tutela y se declare su improcedencia porque 12 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 13 Visto en el índice 18 y 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 14 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Indicó que el 30 de noviembre de 2022, el señor Johny Alfonso Romero Rocha remitió al buzón electrónico super@superfinanciera.gov.co un escrito en el cual formuló una denuncia contra Colfondos y la Contraloría del Distrito de Barranquilla, en la que expuso la situación acaecidas con el pago de aportes a pensión, sin embargo, no formuló ninguna solicitud a esta Superintendencia. Anotó que, una vez analizado el precitado escrito, concluyó que se trataba de una reclamación que debía ser resuelta por parte del fondo de pensiones, por lo tanto, se registró la solicitud y el mismo día, esto es el 30 de noviembre de 2022, se le envió al señor Romero Rocha una comunicación a través de la cual se le i) informó sobre la radicación de la queja, ii) se le aclaró que la reclamación sería atendida directamente por Colfondos S.A, y iii) se le explicó el alcance de las competencias de la SFC respecto de la atención de quejas.
Aseveró que “(…) no es cierto que la SFC no haya atendido la reclamación- denuncia formulada por el aquí accionante, pues quedó demostrado que esta Entidad hizo un análisis del escrito presentado, el cual no contenía ninguna solicitud que recayeran sobre el ámbito de sus competencias, por lo que procedió a formular una queja ante la vigilada por ser la llamada a pronunciarse sobre los motivos de dieron origen a la inconformidad del consumidor, actuación que se comunicó al quejoso (…)”.
Adujo que, con ocasión de la notificación del auto admisorio de esta acción de tutela, procedió a verificar su sistema de documentación y encontró que “(…) la queja No. 2310166984713149932 se encuentra cerrada sin respuesta de Colfondos S.A. y que la entidad vigilada registró el 5 de diciembre de 2022 una queja bajo el número 23102327071 que se fundamentó en el mismo escrito enviado a esta Entidad, la cual contestó el día 15 del mismo mes (…)”.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que, mediante oficio nro. 2023068169-000 del 22 de junio de 2023, requirió a Colfondos para que informara el estado actual y el trámite realizado para atender la queja formulada por el hoy accionante, y remitiera copia de la respuesta otorgada.
Además, le solicitó información sobre el trámite que impartió frente a la presente acción constitucional. Resaltó que, por medio de la comunicación nro. 2023068169-001 del 23 de junio de 2023, informó al señor Romero Rocha que “(…) hemos dado traslado mediante oficio del 22 de junio del presente año, radicado bajo el número 2023068169-000, a esa administradora de sus objeciones con el objeto de que se atiendan sus inquietudes y se aporten las pruebas necesarias que respalden las afirmaciones de Colfondos S.A., las cuales una vez evaluadas serán puestas en su conocimiento (…)”.
Arguyó que no se evidencia ninguna amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del accionante que sea atribuible a la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.9. La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE, allegó informe15 en el que manifestó que, frente al derecho de petición radicado por el accionante, se dio respuesta de forma clara y en concordancia con las competencias atribuidas a dicha entidad mediante el oficio OFI22-00165864/GFPU12000002 del 15 de diciembre de 2022.
Señaló que la Presidencia de la República no es la autoridad competente para determinar si existieron o no, irregularidades en el pago de los aportes de pensión del accionante por parte de su empleador y de las presuntas omisiones del fondo de pensiones al que pertenece. Aclaró que el control y vigilancia de los fondos de pensiones es del resorte de la Superintendencia Financiera. 15 Visto en el índice 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que su representada tampoco es competente para intervenir en decisiones de la Fiscalía General de la Nación ni la Procuraduría General de la Nación, así como tampoco tiene la potestad de requerir acciones y/o intervenciones de la Superintendencia Financiera, como quiera que esta última es una entidad que goza de autonomía administrativa.
Finalmente, solicitó que se desvincule a la Presidencia de la República del trámite tutelar en virtud de la improcedencia de la solicitud de amparo, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.10. El accionante radicó memorial16 en el que informó que “(…) la Contraloría Distrital de Barranquilla me notifica de acto administrativo decisión mediante oficio anexo y es parte integrante de este memorial en el cual (…) reconoce que adeuda los 24 meses de aportes pensionales a Colfondos a nombre de Johny Alfonso Romero Rocha CC 72.200.057 incluyendo los rendimientos financieros generados durante 23 años de mora y la indexación (…), sin embargo, informa la Contraloría Distrital de Barranquilla que dado de que están en una presunta crisis económica, informan que de acuerdo a la ley y a sentencias de la Honorable Corte Constitucional no se puede perjudicar ni afectar los dineros y derechos del trabajador y la ley ordena a Colfondos reconocer estos tiempos cotizados, los aportes pensionales y el rendimiento financiero y la concesión de la Pensión y es posteriormente Colfondos la que debe realizar el recobro de esos dineros a la Contraloría Distrital de Barranquilla mediante los mecanismos autorizados por la ley (…)”. 3.11.
La apoderada del Distrito de Barranquilla presentó escrito17 en el que solicitó se desvincule a dicha entidad de la acción de tutela y se declare que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, comoquiera que no tiene trámite pendiente a su favor. 16 Visto en el índice 27, 28 y 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 17 Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que, en virtud del Decreto 0289 de 2000, dicha entidad asumió los pasivos de las entidades descentralizadas Contraloría, Personería y Concejo Distrital de Barranquilla, de los períodos comprendidos entre el 66 de junio de 1995 hasta el 30 de enero de 2001, razón por la cual, las fechas de los aportes relacionados en el escrito de tutela no se encuentran dentro del precitado período. 3.12.
La asistente de Fiscal de la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico dio traslado vía correo electrónico18 de la acción de tutela a los despachos que tienen o tuvieron conocimiento de noticias criminales en las que actuó como denunciante el señor Johny Alfonso Romero Rocha, con el fin de que rindieran informe sobre los hechos objeto de la solicitud de amparo.
En ese sentido, las Fiscalías Primera19 y Cuarta20 delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito, Trece21 y Quince22 locales delegadas ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, Sexta23, Catorce24 y Treinta y Nueve25 Locales, Veintitrés26, Treinta y Dos27, Cuarenta y Siete28, 18 Visto en el índice 32 y 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 19 Visto en el índice 46 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 20 Visto en el índice 47 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 21 Visto en el índice 54 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 22 Visto en el índice 48 y 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 23 Visto en el índice 40 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 24 Visto en el índice 44 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 25 Visto en el índice 58 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 26 Visto en el índice 37 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 27 Visto en el índice 41 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 28 Visto en el índice 45 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cincuenta y Uno29, Cincuenta y Ocho30 y Cincuenta y Nueve31 Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito, Diecinueve32, Treinta y Seis33, Cuarenta y Dos34, Sesenta35 y Sesenta y ocho36 Seccionales, informaron que la situación fáctica que motivó la solicitud de amparo no guarda relación alguna con los hechos que están siendo investigados.
Por su parte, la Fiscalía Veintiuno Local37 indicó que el asunto sometido a su conocimiento se trata de una denuncia presentada por el accionante por el delito de estafa que tuvo origen en hechos ocurridos el 25 de junio de 2008, y que actualmente se encuentra en etapa de juicio. De igual forma, la Fiscalía Cincuenta y Cinco38 Seccional de Administración Pública señaló que de los cuatro procesos que están a su cargo, el accionante no ha presentado ninguna petición, por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Precisó que en uno de los procesos se denunció una serie de irregularidades presentadas al interior de un proceso ejecutivo, el cual se encuentra en etapa de indagación, mientras que en los otros tres se ordenó su archivo.
Adicionalmente, la Fiscalía Cincuenta y Seis39 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública informó que en dicho despacho cursan 29 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 30 Visto en el índice 36 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 31 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 32 Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 33 Visto en el índice 50 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 34 Visto en el índice 34 y 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 35 Visto en el índice 60 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 36 Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 37 Visto en el índice 42 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 38 Visto en el índice 52 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 39 Visto en el índice 56 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuatro investigaciones en las que figura como denunciante el hoy accionante, así, dos de ellas se encuentran en etapa de investigación, y las otras dos fueron archivadas.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. La Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de agosto de 202340, dispuso lo siguiente: “(…)
PRIMERO: DESVINCULAR al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla del trámite de la referencia.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela frente a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición por parte de la Contraloría Distrital de Barranquilla ante la carencia actual de objeto por hecho superado.
TERCERO: NEGAR la solicitud de amparo respecto a los reproches endilgados a la Presidencia de la República, a la Superintendencia Financiera de Colombia y a Colfondos S.A., ante la inexistencia de vulneración del derecho fundamental de petición.
CUARTO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Johny Alfonso Romero Rocha. En consecuencia, ORDENAR a la Contraloría General de la República, al Ministerio del Trabajo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico para que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, emitan una respuesta frente a la solicitud presentada por el actor el 30 de noviembre de 2022.
QUINTO: DECLARAR improcedente el amparo deprecado frente a la pretensión segunda por no acreditar el requisito de subsidiariedad (…)”. (mayúsculas y negrillas originales). Para ello analizó, por una parte, las pretensiones orientadas a obtener una respuesta de fondo frente a la petición y denuncia radicada el 30 de noviembre de 2022 ante las autoridades accionadas y vinculadas, y por otra, la pretensión encauzada a obtener el pago de sus aportes pensionales dejados de consignar por parte de la Contraloría Distrital de Barranquilla a Colfondos S.A. 40 Visto en el índice 63 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a lo primero, esto es, obtener una respuesta de fondo a la solicitud del 30 de noviembre de 2022, expuso que, conforme con el material probatorio obrante en el expediente, se observaba que el 15 de diciembre de 2022 la Presidencia de la República le comunicó al hoy accionante que dicha entidad carecía de competencia para atender la solicitud y que se abstendría de remitirla a las autoridades que consideraba competentes porque el actor se dirigió a ellas directamente.
Manifestó que “(…) se logró constatar que el Senado de la República, por medio del oficio PRE-CS-CV19-1844-2022 del 27 de diciembre de 2022, dio traslado de la aludida petición a la Superintendencia Financiera de Colombia. Actuación que fue debidamente notificada al peticionario, mediante correo electrónico (…)”. Adujo que, ante la falta de competencia para conocer del asunto, tanto la Presidencia como el Senado de la República impartieron el trámite respectivo, conforme lo establecido por el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015.
En cuanto a la Superintendencia Financiera de Colombia, que se advertía que dicha entidad tramitó la solicitud como una queja y procedió a impartirle el trámite respectivo, asignándole el radicado nro. 2310166984713149932, lo cual fue comunicado al accionante a través de correo electrónico, en el que también se le aclaró que la reclamación sería atendida por Colfondos.
Agregó que “(…) en atención a lo previsto en la Circular 029 de 2014, la Superintendencia procedió a verificar que la queja hubiera sido atendida y resuelta de manera eficiente y oportuna por la entidad vigilada. Así, por medio del oficio número 2023068169-000 del 22 de junio de 2023, requirió a Colfondos para que informara sobre el trámite impartido a la solicitud y para que remitiera copia de la respuesta brindada al consumidor financiero.
Dicha decisión también fue comunicada a la parte actora el 23 de junio siguiente (…)”. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, conforme lo anterior, no se evidenciaba que la Superintendencia Financiera de Colombia hubiere incurrido en vulneración del derecho fundamental de petición del accionante, pues, una vez tuvo conocimiento de la solicitud que presentó procedió a impartirle el trámite correspondiente, lo cual fue debidamente notificado al peticionario a la dirección de correo electrónico que suministró para tal fin, incluso antes de que se instaurara la acción de tutela.
Respecto a Colfondos S.A. indicó que, el 12 de diciembre de 2022 dicho fondo de pensiones brindó una respuesta de fondo, clara, precisa y oportuna frente a la solicitud presentada por el actor al informarle que a través del oficio COB-SER-0307-12-06 del 6 de diciembre de 2022, se realizó el recobro de los dineros que su ex empleador adeuda por concepto de aportes pensionales durante los períodos comprendidos entre noviembre de 2001 a agosto de 2002, noviembre de 2002 a febrero de 2003 y abril de 2003 a septiembre de 2004.
A su vez, se le indicó que una vez recibiera el pago de los mismos, éstos serían acreditados en su cuenta de ahorro individual. Señaló que la precitada respuesta fue debidamente notificada al peticionario por correo electrónico, razón por la cual concluyó que tampoco se evidenciaba una vulneración al derecho fundamental de petición en relación con la actuación desplegada por Colfondos S.A. Por su parte, en relación con la Contraloría Distrital de Barranquilla, advirtió que “(…) aun cuando para la fecha en que se promovió la acción de tutela la entidad no había brindado una contestación frente la solicitud en cuestión, lo cierto es que, tal como lo informó el accionante, el 22 de junio del año en curso, el ente territorial otorgó una respuesta de fondo y congruente con los requerimientos planteados por el peticionario.
Así, mediante oficio, Oficio 130-001-1382-2023, reconoció que adeudaba los aportes pensionales objeto de reclamo, pero que en razón a la situación financiera que atraviesa la entidad no era posible pagar la obligación; motivo por el cual su fondo pensional debía reconocer los tiempos Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizados para acceder a la pensión y, posteriormente, realizar el recobro de esos dineros a la entidad, a través de los mecanismos respectivos (…)”.
Por lo tanto, anotó que, en lo concerniente a dicho ente de control, la solicitud de amparo era improcedente al configurarse la carencia actual de objeto por hecho superado. En relación con la Contraloría General de la República, el Ministerio del Trabajo, la Procuraduría General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico - Fiscalía General de la Nación, aseveró que, al no otorgar una respuesta de fondo, clara y congruente frente a la solicitud que elevó el actor el 30 de noviembre de 2022, incurrieron en un actuar omisivo que constituye una vulneración al derecho fundamental de petición del accionante.
Al respecto precisó que, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el plenario, estaba acreditado que las precitadas accionadas no emitieron ningún tipo de respuesta al actor. Por último, en cuanto a la pretensión orientada al pago de los aportes pensionales adeudados por la Contraloría Distrital de Barranquilla, manifestó que el asunto no cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que el accionante no ha agotado los medios judiciales, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para obtener la protección de los derechos invocados.
Argumentó que “(…) la parte actora cuenta con la posibilidad de acudir a la acción ordinaria laboral o al contencioso administrativo, según sea el caso, -como mecanismo judicial idóneo y eficaz- para reclamar los aportes pensionales que ha omitido pagar su ex empleador. Sin embargo, el demandante no ha hecho uso de dicho instrumento jurídico, así como tampoco expuso las razones que justifiquen haber prescindido del mismo (…)”.
Agregó que la pretensión del señor Romero Rocha se enmarca dentro de las competencias atribuidas al juez natural, por lo que el actor acudió a la acción de tutela como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que “(…) la parte actora no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues no se trata de un sujeto de especial protección constitucional, así como tampoco ha cumplido con los requisitos de edad para obtener el reconocimiento de su derecho a la pensión, por lo que en la actualidad no se avizora alguna afectación a su mínimo vital que amerite un pronunciamiento del juez de tutela ( )”. 4.2.
A raíz de la sentencia proferida el 9 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, el profesional de gestión III de la Dirección Seccional Atlántico de la Fiscalía General de la Nación, mediante correo electrónico del 17 de agosto de 202341, dio traslado de la providencia a los despachos que tienen o tuvieron conocimiento de noticias criminales en las que actuó como denunciante el señor Johny Alfonso Romero Rocha “(…) con la finalidad de que se analice el fallo de marras y se cumpla con lo ordenado por la Honorable Sala, otorgando y/o reiterando una respuesta de fondo, clara y congruente frente a la solicitud que elevó el actor el 30 de noviembre de 2022; respuesta que debe ser dirigida directamente al petente, dando conocimiento de la actuación a la Sala de Decisión que emitió el correspondiente fallo (…)”.
En ese sentido, la Fiscalía Catorce Local de Barranquilla42 y la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos43, remitieron vía correo electrónico copia de la respuesta dada al accionante. Por su parte, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla envió correo electrónico44 en el que informó que “(…) conforme a la decisión proferida por el Consejo de 41 Visto en el índice 67 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 42 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 43 Visto en el índice 79, 81 y 82 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 44 Visto en el índice 70 y 73 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, en su numeral 59 - página 13, se procedió por parte de esta Delegada, a revisar cada una de las principales piezas procesales dentro de la indagación radicada bajo el No. 08 - 001 - 60 - 01257 - 2018 - 02064, seguido contra el Juzgado Séptimo (7º) Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla – Atlántico, por el presunto delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, donde aparece como denunciante JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA y victima ALFONSO ROMERO JIMENEZ, en hechos relacionados con el trámite de un proceso ejecutivo de mínima cuantía radicado bajo el No. 2015 – 00346 promovido por el demandante JESÚS MIGUEL CUADROS MARQUEZ, en contra de los demandados JUANA RAMONA ROCHA DE ROMERO y ALFONSO ROMERO JIMENEZ, NO APARECE SOLICITUD de DERECHO DE PETICIÓN presentada por el accionante JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA dentro de la actuación de la referencia (…)”.
Las Fiscalías Veintiuno Local de Juicios45, Veintiocho Seccional de delitos contra la Administración Pública46 y Cincuenta y Uno Seccional de delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública47, allegaron escrito en el que informaron que los hechos que motivaron la solicitud de amparo no guardan relación con las investigaciones que se adelantan en dichos despachos.
De igual forma, la Fiscalía Cincuenta y Seis Seccional48 indicó que la petición del 30 de noviembre de 2022 “(…) no se encuentra allegada a ninguna de las investigaciones que cursan en este despacho por denuncia formulada por el señor Jhony Alfonso Romero Rocha (…)”. 45 Visto en el índice 80 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 46 Visto en el índice 85 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 47 Visto en el índice 78 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 48 Visto en el índice 87 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3. Por medio del oficio nro. 2807 del 18 de agosto de 202349, la Procuraduría Regional de Instrucción del Atlántico manifestó que el a quo “(…) desconoce la respectiva contestación de la tutela que la suscrita radicó oportunamente el 22 de junio de 2023, a través del correo de la Secretaría General del Consejo De Estado secgeneral@consejodeestado.gov.co el cual fue leído por el administrador del correo destinatario (…)”.
No obstante, adujo que en cumplimiento a la orden impartida en el numeral cuarto del fallo de tutela de primera instancia, dicho ente de control envió al señor Romero Rocha el oficio nro. 2804 del 18 de agosto de 2023, por medio del cual le comunicó que “(…) su queja presentada contra la Contraloría Distrital de Barranquilla, donde solicita el pago de sus aportes pensionales durante el tiempo laborado en la entidad, la contraloría envío respuesta manifestando que se encuentran en un programa de saneamiento contable y adelantan gestiones para la consecución de recursos que le permitan atender las obligaciones pendientes.
Por lo anterior se practicó el informe de cierre del radicado preventivo No E-2022-697234 el día 01/02/202 (…)”. 4.4. Mediante oficio nro. 20450-001-02-0249 del 22 de agosto de 202350, el director seccional del Atlántico encargado de la Fiscalía General de la Nación, señaló que “(…) se ha generado una denuncia por los hechos plasmados por el señor Johny Romero Rocha en el escrito de fecha 22 de noviembre de 2022, la cual ha sido asignada desde el 22 de agosto de los corrientes a la Fiscalía 8 Local UIT, bajo el CUI 080016001257202318301 (…)”, información que fue suministrada al accionante mediante oficio nro. 20450-041-00-0014 del 22 de agosto de 202351. 49 Visto en el índice 83 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 50 Visto en el índice 90 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 51 Visto en el índice 88 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó52 manifestando lo siguiente: Precisó que “(…) dentro de la demanda nunca declaré que para acceder a mi pensión DEBO CONTAR CON 62 AÑOS DE EDAD Y 1300 SEMANAS COTIZADAS, lo que declare fue que PERTENEZCO AL SISTEMA RAIS REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL Y SOLIDARIDAD AFILIADO A COLFONDOS, donde en primera instancia no se tiene en cuenta ni la edad ni las semanas cotizadas solo el capital acumulado para acceder a la pensión. Aclare también que es la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA la que consigna en sus actos administrativos de respuesta que ellos no acceden a consignar el dinero porque yo aun no cuento con los 62 años de edad para acceder a pensión y adición porque están en saneamiento financiero desde hace 23 años (…)”.
(mayúsculas originales). Señaló que “(…) TAMBIÉN DECLARE Y DENUNCIE que CONTRALORIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA ME ADEUDA $350.000.0000 DE APORTES PENSIONALES Y RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE 23 AÑOS DE MORA E INDEXACION DEUDA RECONOCIDA POR LA CONTRALORÍA DISTRITAL que sumados dan un total de $478.149.296 lo cual me permite ampliamente acceder a mi pensión porque tengo el capital suficiente para acceder a una pensión de 1 SMLMV, toda vez que el capital necesario para acceder a una pensión mínima en Colombia para el sistema RAIS en 2023 está fijado en un capital de 300 SMLMV que equivalen a $348.000.000 y a todas luces yo supero este capital, pero tal como lo denuncié en la acción de tutela NO puedo acceder a mi pensión porque la CONTRALORÍA DISTRITAL NO ha consignado mis aportes pensionales y rendimientos financieros de 23 años de mora y COLFONDOS tampoco los asume y 52 Visto en el índice 69 y 71 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co después hace el recobro a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA (…)”. (mayúsculas originales). Alegó que en el escrito de subsanación expuso que interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que en el escrito de tutela inicial declaró bajo la gravedad del juramento que se encuentra en la pobreza absoluta porque no genera ingresos desde hace años.
Agregó que está registrado en el SISBEN IV en la categoría C5, la cual, aseveró, es para personas vulnerables que sus ingresos no le alcanzan para el mínimo vital. Al efecto, aportó un documento en el que se evidencia lo siguiente: Aseveró que es un sujeto de especial protección y que “(…) lo que estoy pidiendo es precisamente para suplir la miseria en la que me tiene sometido el mismo estado Colombiano por intermedio de la CONTRALORÍA DISTRITAL, EL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y COLFONDOS SA que al no consignar mis $350.000.0000 de aportes pensionales y rendimientos financieros de 23 años de mora NO puedo entrar a disfrutar de mi pensión mínima ya ganada y poder tener un ingreso que me permita vivir mínimamente de forma digna (…)”.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social y vida digna, y se ordene el pago de sus aportes pensionales y rendimientos financieros de 23 años de mora para, así, poder disfrutar de su pensión mínima ya lograda por capital, vivir dignamente y superar la miseria en la que aseguró se encuentra.
Por auto del 31 de agosto de 2023 se concedió la impugnación53 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 14 de septiembre de 202354.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199155, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201556, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202157, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201958 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 53 Visto en el índice 92 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 54 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 01. 55 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 56 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 57 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 58 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente59: 6.2.1. Acorde con la certificación suscrita por la Secretaría General de la Contraloría Distrital de Barranquilla60, se evidencia que el señor Johny Alfonso Romero Rocha laboró en dicha entidad desde el 6 de abril de 2001 hasta el 8 de septiembre de 2003. 6.2.2.
Por escrito del 30 de noviembre de 202261 firmado por el señor Johny Alfonso Romero Rocha, con asunto “DENUNCIA CONTRA JAIRO ALBERTO FANDIÑO VASQUEZ CONTRALOR DE BARRANQUILLA, JAIME PUMAREJO HEINS ALCALDE DE BARRANQUILLA Y MARCELA GIRALDO GARCIA Y ALEXANDRA CASTILLO GOMEZ PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE COLFONDOS”, se acredita que dirigió escrito vía correo electrónico62 en la misma fecha a la Presidencia de la República, a la Superintendencia Financiera de Colombia, al Senado de la República, al Ministerio de Trabajo, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a Colfondos S.A. 6.2.3.
En comunicación del 12 de diciembre de 2022 suscrita por la directora de servicio al cliente de Colfondos S.A.63, con asunto “Requerimiento Superintendencia Financiera nro. 2310166984713149932”, se le informó al hoy accionante que “(…) Colfondos S.A. en calidad de administrador de sus recursos pensionales procedió a realizar el cobro de sus aportes (…) a la Contraloría Municipal de Barranquilla mediante comunicado adjunto COB-SER-0307-12-06 del 6 de diciembre de 2022 (…)”. 59 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes. 60 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 61 Ibidem. 62 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 63 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.4. Por oficio nro. OFI22-00165864/GFPU12000002 del 15 de diciembre de 202264, la presidencia de la República dio respuesta a la solicitud del señor Romero Rocha, indicándole que “(…) con relación a su solicitud, sería del caso remitirla a las entidades legalmente competentes para dar respuesta a su petición; sin embargo, como quiera que la situación expuesta ya es conocida por las mismas, nos abstenemos de enviarla nuevamente, en aras de facilitar la gestión de la administración pública y evitar duplicidad en la información interinstitucional, en virtud de los principios que rigen las actuaciones administrativas de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 1755 de 2015 (…)”. 6.2.5.
Por correo electrónico del 27 de diciembre de 202265 el secretario privado de la presidencia del senado de la República trasladó a la Superintendencia Financiera de Colombia el escrito del 30 de noviembre de 2022 suscrito por el señor Romero Rocha, con el fin de que, “(…) conforme a su competencia, se sirva revisar la solicitud, y otorgar una respuesta pertinente (…)”. 6.2.6.
Por oficio nro. 130-001-1382-2023 del 22 de junio del 2023 suscrito por el director del departamento jurídico de la Contraloría Distrital de Barranquilla66 y dirigido al accionante, se dio “(…) respuesta a su petición (…) recibida en esta Contraloría bajo el radicado relacionado y con fecha del día 16 de junio de 2023 (…)”. 6.2.7. Por oficio identificado con el radicado nro. 2023068169-001-000 del 23 de junio de 202367, el coordinador del grupo para inconformidades uno de la Superintendencia Financiera de Colombia informó al accionante 64 Visto en el índice 8, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 65 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 66 Visto en el índice 27, 28 y 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. 67 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que “(…) en atención a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual presenta unas inconformidades contra Colfondos S.A. Así mismo, la Acción de Tutela No. 2023-02515, proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A. Al respecto, le informamos que hemos dado traslado mediante oficio del 22 de junio del presente año, radicado bajo el número 2023068169-000, a esa administradora de sus objeciones con el objeto de que se atiendan sus inquietudes y se aporten las pruebas necesarias que respalden las afirmaciones de Colfondos S.A., las cuales una vez evaluadas serán puestas en su conocimiento (…)”. 6.2.8.
En el documento del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén, se reporta lo siguiente: Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala circunscribiéndose a lo que es motivo de impugnación, estima que conforme lo señaló el a quo, en este evento no se cumple el requisito de subsidiariedad, por las razones que pasan a explicarse. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable68.
A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
En ese sentido, el juez constitucional debe apreciar 1) la existencia del medio de defensa judicial, 2) su eficiencia en relación con las circunstancias concretas del solicitante y 3) establecer si se acredita el perjuicio irremediable69. En cuanto a la existencia de otro medio de defensa judicial En la impugnación, el accionante reiteró la pretensión expuesta en el escrito de tutela en el sentido que se ordene “(…) el pago de mis aportes pensionales y rendimientos financieros de 23 años de mora para poder disfrutar de mi pensión mínima ya lograda por capital y poder vivir dignamente y superar la miseria actual (…)”70.
(se destaca). 68 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 69 Sentencia T- 554 del 20 de noviembre de 2019. 70 Visto en el índice 69 y 71 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que la acción de tutela, en principio, no procede para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de carácter pensional, por tratarse de un asunto supeditado al cumplimiento de los requisitos dispuestos previamente en la ley71.
En efecto, la Corte Constitucional ha explicado que la tutela es improcedente “(…) para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de carácter pensional, principalmente por dos razones. Primero, porque se trata de un asunto supeditado al cumplimiento de unos requisitos definidos previamente en la ley. Segundo, porque existen otros medios judiciales para tal propósito.
Por una parte, la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer de “[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. Y, por la otra, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está habilitada para dar trámite a los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público” (…)”72.
En ese sentido, la parte actora puede hacer uso de los mecanismos legales dispuestos por el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de los aportes pensionales que la Contraloría Distrital de Barranquilla reconoció que le adeuda y, en consecuencia, pueda solicitar ante Colfondos S.A. el reconocimiento de su pensión, en caso que cumpla con los requisitos dispuestos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para adquirir dicha prestación económica. 71 Sentencia T- 352 del 2 de agosto de 2019. 72 Sentencia T-080 del 5 de abril de 2021.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la eficiencia del medio de defensa judicial en relación con las circunstancias concretas del solicitante Frente a este punto, la parte actora alegó en el escrito de impugnación que “(…) se encuentra en el SISBEN IV como C5 que es una categoría para persona vulnerable (…)”73 y que, por lo tanto, es sujeto de especial protección. Al respecto, lo primero que se precisa es que, en cuanto al estado de vulnerabilidad, la Corte Constitucional en sentencia T-672 de 2017 indicó que “(…) la vulnerabilidad supone la acreditación de las siguientes tres condiciones, cada una de ellas necesaria, y conjuntamente suficientes, en el accionante: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, (ii) hallarse en una situación de riesgo (condición subjetivo negativa) y (iii) carecer de resiliencia, esto es, capacidad para asumir sus necesidades hasta tanto agota la vía judicial ordinaria (condición subjetivo positiva) (…)”.
Por su parte, en la sentencia T-167 de 2011, la Corte Constitucional explicó que la categoría de sujetos de especial protección constitucional “(…) se constituye por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva.
Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza (…)”. (se destaca). En ese sentido, la Sala advierte que el señor Johny Alfonso Romero Rocha no acreditó que se encuentre en estado de vulnerabilidad porque, si bien aportó un documento del Sisbén en el que se indica que pertenece a la categoría C5, al tenor de lo señalado por la Corte Constitucional no 73 Visto en el índice 69 y 71 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertenece a ninguno de los grupos que se consideran como de especial protección constitucional, comoquiera que la categoría que define a una persona en pobreza extrema es la correspondiente al Grupo A, tal como se indica en la página oficial de dicho sistema, así74: En cuanto al perjuicio irremediable De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que el perjuicio sea irremediable debe cumplir con las siguientes características, (i) ser inminente o próximo a suceder;
(ii) grave, esto es, que implique la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) que requiera medidas urgentes para superar el daño y (iv) que las medidas de protección sean impostergables75. En este punto, la parte actora alegó que acudió a la solicitud de amparo para prevenir la consumación de un perjuicio irremediable porque se encuentra en la pobreza absoluta y que “(…) sus ingresos NO le alcanzan para el mínimo vital para sobrevivir dignamente (…)”76.
Respecto de este argumento, se recuerda que, la Corte Constitucional ha dicho que, le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “(…) no sólo basta hacer una afirmación llana respecto 74 Visto en https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx. 75 Corte Constitucional.
Sentencia T-318 de 2017. 76 Visto en el índice 69 y 71 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02515 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”77.
En ese mismo sentido, ha establecido que la carga de la prueba en las acciones de tutela le incumbe al actor de acuerdo con el principio “onus probandi incumbit actori” de modo que “(…) quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”78.
Conforme con lo expuesto, en lo que es objeto de impugnación, la tutela es improcedente comoquiera que, por regla general, no se trata del mecanismo judicial para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de carácter pensional, máxime cuando lo que se pretende es el pago aportes obligatorios para el reconocimiento de una pensión mínima de vejez.
Además, no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni que el accionante se encuentre en un estado de vulnerabilidad. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo proferido el 9 de agosto de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela frente a la pretensión relacionada con la orden de pago de los aportes pensionales, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, por las razones aquí señaladas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 77 Corte Constitucional. Sentencia T-237 del 26 de febrero de 2001. 78 Corte Constitucional. Sentencia T-571 del 4 de septiembre de 2015. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02515 01 Accionante: Johny Alfonso Romero Rocha 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 9 de agosto de 2023 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.