CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-23-33-000-2016-00328-011 No. interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación. Régimen de transición Ley 100 de 1993.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia del 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Emilio Novoa Gallego, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones (i) 698 del 19 de febrero de 2010, con la cual se le reconoció la pensión de jubilación; y (ii) 758 del 7 de febrero de 2012, con la que el Instituto de Seguros Sociales, reliquidó la prestación, igualmente, se anule el acto administrativo ficto negativo por la falta de respuesta a la petición del 21 de mayo de 2015 con «RADICADO No.2015- 4548376». 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones demandada a: (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, reajuste de sueldo, bonificación por servicios prestados, vacaciones, bonificación de recreación y las primas de vacaciones, servicios y navidad, contemplados en los Decretos 1045 de 1978, 1279 de 2002 y 404 de 2006;
(ii) reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir desde el cumplimiento del estatus pensional, 5 de agosto de 2009, equivalente a las diferencias salariales que surjan de ajustar la pensión; (iii) aplicar los ajustes de ley sobre el monto inicial de la reliquidación, tal como lo ordena la Constitución Política; (iv) efectuar los correspondientes pagos de las mesadas reliquidadas, desde el 5 de agosto de 2009 hasta cuando se incluya en nómina de pensionados;
(v) indexar los valores reconocidos, por tratarse de pagos de tracto sucesivo; (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; y (vii) condenar en costas y agencias en derecho, conforme al artículo 188 ibidem. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata el accionante que es beneficiario del régimen de transición, puesto que al 1° de abril de 1994 (fecha en la que entró en vigor la Ley 100 de 1993) acreditaba más de 15 años de servicios, por lo que su pensión se debe dar conforme a la Ley 33 de 1985, así mismo, que el 5 de agosto de 2009 adquirió estatus pensional, al haber cumplido 55 años de edad.
Que, laboró en el sector público desde el 6 de junio de 1978 hasta el 16 de agosto de 2004, así: En la Gobernación de Caldas entre el 6 de junio y el 31 de agosto de 1978; del 13 de septiembre de 1978 al 14 de septiembre de 1982; y desde el 31 de mayo de 1983 hasta el 2 de septiembre de 1990. En el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales (Infimanizales), del 4 de septiembre de 1990 al 15 de diciembre de 1992.
En el municipio de Villamaría, desde el 27 de mayo 1999 hasta el 4 de abril de 2002. En la ESE ASSBASALUD, entre el 24 de febrero de 2003 y el 16 de agosto de 2004. Aduce que con Resolución 698 del 19 de febrero de 2010, el Instituto de 3 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones Seguros Sociales, le otorgó una pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, calculada sobre el promedio de salarios cotizados en los últimos 10 años de servicios, razón por la cual presentó recurso de reposición desatado desfavorablemente con la Resolución 1712 del 10 de mayo de 2010.
Que, ante una nueva solicitud que presentó, la prestación le fue reliquidada por medio de la Resolución 758 del 7 de febrero de 2012, no obstante, solo se tuvo en cuenta los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985 y no los señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, y posteriormente, con la Resolución GNR 118402 del 3 de abril de 2014 le fue negada la indexación al haber sido actualizada.
Afirma que, el 21 de mayo de 2015, elevó petición a Colpensiones con la finalidad de que se le reajustara la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, con inclusión del 75% de todos los factores recibidos en el año inmediatamente anterior, estos son, reajuste de sueldo, bonificación por servicios prestados, vacaciones, bonificación de recreación y las primas de vacaciones, servicios y navidad, sin embargo, que hasta el momento no ha obtenido respuesta, configurándose así el acto administrativo ficto negativo que se demanda. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 53.
Las Leyes 33 de 1985, artículo 1°, y 1437 de 2011, artículo 10. El Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127. El Decretos 1045 de 1978, artículo 45. Al respecto, precisa que los actos administrativos acusados, son violatorios de las normas referencias por cuanto desconocieron los factores salariales sobre los cuales se debió liquidar su prestación pensional, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la de unificación del 4 de agosto de 2010, circunstancia que transgrede postulados constitucionales al no aplicarse la norma más benéfica al trabajador, la cual también preceptúa que ante las dudas que genere la interpretación de la ley debe prevalecer la que más le sea favorable. 4 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al asegurar que al actor no le asiste derecho a reclamar la reliquidación de su pensión, dado que, en la sentencia SU 230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, se dejó dilucidado que el IBL no es un aspecto a tener en cuenta, puesto que a los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo les es aplicable lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y monto, «[r]azón por la cual no puede condenarse al pago de unos dineros que no fueron debidamente aportados por la entidad empleadora».
Así mismo, propuso las excepciones de ausencia del derecho reclamado, improcedencia de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación pensional, buena fe, prescripción y las que se declaren de oficio. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 9 de octubre de 2020, encontró probadas las excepciones; ausencia del derecho reclamado, improcedencia de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación pensional y buena fe, formuladas por la entidad accionada en el escrito contestatario, por lo que negó las pretensiones de la demanda.
En relación con lo decidido, sostuvo que no se encuentran méritos para declarar la nulidad de los actos acusados, habida cuenta, que el desarrollo jurisprudencial ha definido que el IBL de la Ley 33 de 1985 no es aplicable al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional son los descritos en el Decreto 1158 de 1994.
Igualmente, aclaró que la postura de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado, que el actor hace valer en el asunto de marras, se reevaluó con la del 28 de agosto de 2018, a raíz de los diversos pronunciamientos entre esta Corporación y la Corte Constitucional. 5 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones 4.
El recurso de apelación. 4.1 La parte demandante inconforme con la decisión, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al estimar que no es dable que el a quo reconozca que es acreedor del régimen de transición y a su vez, que no es beneficiario de las prerrogativas de la ley a la que se encontraba afiliado en el 1994 (cuando entró a operar la Ley 100 de 1993).
También señala, que se vulnera el principio de la confianza legítima, toda vez que la demanda fue presentada el 20 de mayo de 2016 y el fallo fue dictado al darse el cambio abrupto de jurisprudencia que generó una regresión de los derechos de los trabajadores y que conllevó a que se negaran las pretensiones del libelo introductorio, «[…] cuando es claro que se tenía por parte del suscrito uno expectativa legítima frente a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta la posición histórica que previamente manejaba el H. Consejo de Estado frente al Reconocimiento de Pensiones», frente lo cual la providencia apelada estaría incurriendo en un defecto material, por lo que, pide que le sea aplicado los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de radicar la demanda.
Refiere que el juez de instancia estuvo atado a la imposición del terror sobre el derecho, por la amenaza de incurrir en prevaricato al no aplicar la SU-295 de 2017 de la Corte, lo cual se entiende en el cambio de postura, afectando así los principios de la autonomía judicial y la seguridad jurídica. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 26 de noviembre de 2020, fue concedido el recurso de apelación, con providencia de 19 de enero de 20232, el despacho sustanciador lo admitió y el 28 de abril siguiente se corrió traslado para alegar3, oportunidad aprovechada por las partes demandante y demandada, según constancia secretarial del 4 de julio de 20234. 5.1 El accionante, por conducto de apoderado judicial, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agrega que, no se tenga en cuenta la 2 Índice 12 de la herramienta electrónica Samai. 3 Índice 18. 4 Índice 25. 6 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 o no darle alcances retroactivos, y en su lugar, la decisión sea adoptada de acuerdo con los criterios de la sana critica, en atención al principio de autonomía judicial, y en el marco de las facultades constitucionales se le garanticen sus derechos laborales. 5.2 Colpensiones, indica que el reconocimiento pensional se dio con sujeción a los lineamientos internos establecidos en las circulares de la entidad, teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, de igual manera, en cumplimiento de la SU-230 de 2015 de la Corte, por lo que no es procedente el reajuste en los términos requeridos. 5.3 El Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)5, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.2 Problema jurídico.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 5 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se 8 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional6 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19937, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” 6 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 7 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 9 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un 10 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas8. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. 8 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 11 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, 12 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del señor Luis Emilio Novoa Gallego, nació el 5 de agosto de 1954. b) Certificado del 19 de diciembre de 2007 del Grupo de Gestión Administrativa de la Gobernación de Caldas, de acuerdo con el cual el demandante prestó sus servicios desde el 6 de junio hasta el 31 de agosto de 1978, del 13 de septiembre de 1978 al 14 de septiembre de 1982 y entre el 31 de mayo de 1983 y el 2 de septiembre de 1990, en los cargos de «PRÁCTICO AGROPECUARIO», «COORDINADOR DE PROGRAMAS» y «PROMOTOR DE ACCIÓN COMUNAL», tiempo durante el cual recibió como contraprestación sueldo básico mensual y prima de navidad. c) Certificado de información laboral del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales (Infi-Manizales), en el que se señala que trabajó como jefe de grupo de crédito, del 4 de septiembre de 1990 al 15 de diciembre de 1997. d) Certificado de información laboral del 4 de febrero de 2010, expedido por el municipio de Villamaría (Caldas), en el que se consigna que el actor prestó sus servicios desde el 27 de mayo de 1999 hasta el 4 de abril de 2000, donde ejerció como director de planeación; igualmente, señala que se efectuaron aportes para pensión a Porvenir S. A. e) Certificado salarial del 23 de julio de 2014 expedido por la ESE ASSBASALUD, en el que se indica que el actor devengó, como factores salariales entre septiembre de 2003 y agosto de 2004, reajuste de sueldo, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, reajuste de la bonificación por servicios prestados, vacaciones y las primas de servicios, vacaciones y navidad. f) Constancia del 19 de enero de 2012 de la ESE ASSBASALUD, en la que se informa que al accionante laboró como «Jefe de División Gestión Administrativa Financiera», por el período comprendido entre el 24 de febrero de 2003 y el 17 de agosto de 2004. g) Mediante certificado de salario del 23 de julio de 2014 de la ESE ASSBASALUD, se expresa que, desde febrero de 2003 hasta agosto de 2004, al actor se le realizaron aportes a pensión sobre los factores salariales denominados reajuste de sueldo, bonificación por servicios prestados, reajuste de sueldo y reajuste de bonificación por servicios prestados y vacaciones. h) Mediante Resolución 698 del 19 de febrero de 2010, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció pensión de jubilación al actor, en virtud de la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75%, al acreditar 1.073 semanas cotizadas y 20 años, 10 meses y 16 días de servicios.
Así mismo, la cuantía quedó en $ 1.744.182, con efectos fiscales a partir del 5 de agosto de 13 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones 2009, fecha en la que cumplió la edad requerida. i) A través de Resolución 1712 del 10 de mayo de 2010, el ISS desató de manera desfavorable el recurso de reposición presentado contra el acto anterior, que tenía por finalidad el reajuste de la prestación con inclusión de todos los factores salariales recibidos durante el último año laborado. j) Resolución 758 del 7 de febrero de 2012 del ISS, por medio de la cual se reliquidó la pensión del accionante al tenerse en cuenta «todos los factores salariales del último año de servicio», de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que al aplicarse el 75% como tasa de reemplazo arrojó una mesada por valor de $ 2.257.077. k) Con Resolución GNR 118402 del 3 de abril de 2014, Colpensiones resolvió la petición del 30 de agosto de 2012, en el sentido de negar la indexación de la prestación, toda vez que dicho aspecto fue incluido en la decisión del 7 de febrero de 2012. l) Escrito del 21 de mayo de 2015, con el que el accionante solicitó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación con todos los factores, de acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, habida cuenta, que solo se tuvieron los señalados en la Ley 62 de 1985, pues durante el último año de servicios devengó «reajuste de sueldo, bonificación por servicios prestados, reajuste bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de recreación, prima de servicios.
Prima de Navidad». Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19959 tenía 40 años de edad y más de 15 de servicios. Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 5 de agosto de 2009 y laboró en la Gobernación de Caldas desde el 6 de junio hasta el 31 de agosto de 1978, del 13 de septiembre de 1978 al 14 de septiembre de 1982 y entre el 31 de mayo de 1983 y el 2 de septiembre de 1990; en el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales (Infi-Manizales) del 4 de septiembre de 1990 al 15 de diciembre de 1997; en el municipio de Villamaría (Caldas) desde el 27 de mayo de 1999 hasta el 4 de abril de 2000; y en la ESE ASSBASALUD, por el período comprendido entre el 24 de febrero de 2003 y el 17 de agosto 9 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 14 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones de 2004, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que el entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 698 del 19 de febrero de 2010, reliquidada con la Resolución 758 del 7 de febrero de 2012, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante el último año de servicio, conforme a los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985.
Lo anteriormente expuesto nos conduce a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ejusdem, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Además, valga precisar que con Resolución 758 del 7 de febrero de 2012, mediante la cual se reajustó la pensión de jubilación, el ISS tuvo en cuenta los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales el accionante realizó aportes durante el último año laborado, es decir, que a todas luces es una decisión que le es más favorable, puesto que, como se dejó anotado en precedencia, la jurisprudencia decantó que el IBL no es un aspecto que haga parte del régimen pensional anterior, por lo tanto, en el presente asunto le era aplicable lo contenido en el Decreto 1158 de 1994, lo cual no se dio.
En relación con lo anterior, a modo de esclarecer lo acontecido, se ilustra los factores salariales traídos en cada disposición normativa y sobre los cuales se efectuaron aportes: 15 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones LEY 62 DE 1985, ARTÍCULO 1°. DECRETO 1158 DE 1994, ARTÍCULO 1°.
FACTORES SALARIALES SOBRE LOS CUALES COTIZÓ DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO10. - Asignación básica - Gastos de representación - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. - Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial. - Remuneración por trabajo dominical o festivo. - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. - Bonificación por servicios prestados. - Reajuste de sueldo. - Bonificación por servicios prestados. - Reajuste de sueldo. - Reajuste de bonificación por servicios prestados. - Vacaciones.
Así las cosas, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda y acoger los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de ordenar la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados del 16 de agosto de 2003 al 17 de agosto de 2004, toda vez, que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados al marco normativo en que debieron fundarse, pues esta Corporación ha sostenido que «Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Resulta oportuno anotar que si bien la demanda fue presentada con anterioridad a los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, lo cierto es, que esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», por 10 De acuerdo con la certificación de salarios del 23 de julio de 2014 dada por la ESE ASSBASALUD. 16 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones lo cual, la providencia apelada no desconoce los principios a la seguridad jurídica, confianza legítima y autonomía judicial, como se afirmó en el escrito apelatorio.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Luis Emilio Novoa Gallego en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. 17 Nº Interno: 4492-2021 Demandante: Luis Emilio Novoa Gallego Demandada: Colpensiones La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.