CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 08001-23-33-000-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen Gonzáles y otros Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO – Hecho de un tercero – causa exclusiva del daño. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Solicitan los actores que se declare responsable a la entidad accionada por la presunta falla en el servicio derivada de la decisión administrativa proferida por la Inspectora Quinta de Reacción Inmediata, mediante la cual ordenó el desalojo y posterior demolición del local comercial de los accionantes. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 13 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada el 21 de junio de 2019 por los señores Robinson Aduen González y otros2, contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de que se le declare responsable por la presunta falla en el servicio derivada de la decisión administrativa ya referida.
Deprecan los actores que se reparen los perjuicios materiales y morales que les fueron irrogados, referentes a la pérdida de clientela, prestigio y Good Will del establecimiento comercial3. 2. Como soporte fáctico de sus pretensiones, señalaron que desde el año 1956, el señor Robinson Aduen González, es poseedor de buena fe de un local comercial ubicado en la calle 59, entre la carrera 43 y 44, distinguido como “Local 77”, en donde funcionaba el establecimiento de comercio de nombre “Restaurante Donde Robin”4, que hacía parte del globo de terreno denominado “Mercadito de Boston” en la ciudad de Barranquilla.
El 30 de octubre de 1981, -la antigua- Empresas 1 Índice 2, Samai: “Expediente digital”. 2 Magaly Esther Arévalo Gallardo, Erika Frinet Aduen Arévalo, Julia Teresa Aduen Arévalo, Elizabeth Aduen Arévalo y Magaly Esther Aduen Arévalo actuando en nombre propio y en el de su menor hijo Samuel Habib Romero Arévalo. 3 i) A título de daño material, a favor del señor Robinson Aduen González en su condición de directo afectado, la suma de $587’499.244 por concepto de daño emergente y la suma de $1.500’000.000, por concepto de lucro cesante. ii) A título de daño moral, para Robinson Aduen González y Magaly Esther Arévalo Gallardo -su cónyuge- en calidad de afectados directos, y para sus hijas Erika Frinet, Julia Teresa, Elizabeth y Magaly Esther Aduen Arévalo y su nieto Samuel Habib Romero Aduen, en su condición de familiares más próximos, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.
En favor de Robinson Aduen González, por concepto de “daño[s] morales, derecho a la honra, prestigio, [Good Will] comercial, pérdida de local comercial”, se solicitó el reconocimiento de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes 4Manifestaron que el establecimiento comercial se dedicaba a la venta de desayunos, almuerzos, refrescos y bebidas.
Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 2 Públicas Municipales del Distrito de Barranquilla, le adjudicó dicho local a la señora Julia González, madre del señor Aduen González. 3. Señalaron que con ocasión de un contrato de compraventa celebrado el 1° de abril de 2002, entre la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y el Caribe – EDUBAR S.A. (en adelante EDUBAR S.A.) y el señor Iván Osorio, éste último adquirió la propiedad del inmueble “Mercadito de Boston”.
Dentro del clausulado contractual, se pactó la toma de medidas de reubicación y adjudicación de locales a los 42 vendedores informales “que tienen tiempo de tener locales dentro del inmueble”. Estas medidas no se cumplieron. 4. Adujeron que el 18 de septiembre de 2006, la Inspección Quinta de Reacción Inmediata del Distrito Industrial, Especial y Portuario de Barranquilla, declaró en estado de ruina inminente y peligro el “Mercadito de Boston”, por lo que ordenó su demolición y desalojo. 5.
El señor Iván Osorio presentó una querella ante la misma Inspección, mediante la cual solicitó una orden de desalojo del señor Robinson Aduen González, soportado en la sentencia del 24 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla en el marco de un proceso de pertenencia (radicado 0057-2003), mediante la cual se ordenó la restitución del inmueble al señor Iván Osorio.
Añadió que, como consecuencia de lo anterior, la Inspectora Quinta de Reacción aceptó lo solicitado por el querellante y “procedió de forma irregular [al] llevar a cabo el desalojo de mi cliente y posterior destrucción del local de su propiedad (…)”, por cuanto, a su juicio, lo que debió haber hecho era “hacerle saber al querellante que debía gestionar ante el mismo Juzgado Cuarto Civil del Circuito el desalojo de mi cliente, el cual debe tramitarse mediante un despacho comisorio dirigido al inspector general de policía …”. 6.
Señaló que el 18 de julio de 2007 se resolvió fijar para el 10 de agosto siguiente, la diligencia para la materialización de la resolución del 18 de septiembre de 2006 que declaró el inmueble de nombre “Mercadito de Boston” en estado de ruina inminente. No obstante, la diligencia fue suspendida con ocasión de la medida cautelar decretada por el Juzgado 14 Civil Municipal en el marco de una acción de tutela interpuesta por la “Asociación de Usuarios del Mercadito de Boston”, proceso que finalizó con el amparo del derecho al trabajo que fue confirmado en sede de segunda instancia por el Juzgado Quinto Civil del Circuito, en sentencia del 1° de julio de 2009, en la cual se ordenó “a la inspección de policía rehacer el proceso con la participación de los vendedores informales, además dispuso que antes de declarar en ruina el bien, la alcaldía debía proceder a adelantar las gestiones necesarias para procurar la ubicación o reubicación de los vendedores informales”. 7.
Con fundamento en la orden impartida por el juez de tutela, se llegó a una serie de acuerdos contenidos en acta suscrita el 9 de diciembre de 2009, pactados entre “el Distrito, el comprador, el inspector y los vendedores poseedores”. 8. Alegó que, el 14 de abril de 2016, la Inspectora Quinta de Policía Urbana – Reacción Inmediata, “coaccionó ilegalmente a … Robinson Aduen para que Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 3 desocupara el local 77, denominado Restaurante Donde Robin”, con fundamento en una supuesta perturbación a la posesión. Precisó que “el día siguiente” el referido local fue demolido completamente por parte de los trabajadores del señor Iván Osorio. 9.
Por último, señaló que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión tomada por la Inspectora Quinta de Policía Urbana, el cual fue resuelto el día 31 de marzo de 2017 por el Jefe de la Oficina de Inspección y Comisarías, en el sentido de revocar integralmente la decisión del 14 de abril de 2016 proferida en el marco del procedimiento por perturbación a la posesión; sin embargo, para ese entonces, “el local ya estaba destruido y cercado en paredilla de más de 2 metros … razón por la cual mi poderdante no pudo recuperar su local comercial, ni los materiales que lo componían.” La defensa 10.
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda5 y propuso las excepciones denominadas i) inexistencia de daño antijurídico, con fundamento en la falta de prueba que acredite un actuar deficiente u omisivo en cabeza de la entidad accionada o que demuestre, al menos de manera sumaria, la existencia de una relación o nexo de causalidad que indique que el presunto daño le es imputable; ii) inexistencia de elementos para edificar la responsabilidad al Estado, toda vez que los presuntos daños no se exponen de manera clara en el líbelo, lo que hace suponer su inexistencia; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que el Distrito de Barranquilla no efectuó la conducta descrita por el apoderado del actor, encausada dentro de la falla en el servicio por lo que no se acredita el nexo de causalidad entre el daño y un actuar activo u omisivo de la demandada; y, iv) conformación de litisconsorcio necesario, mediante la cual solicitó la vinculación de la empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla – EDUBAR y del señor Iván Osorio Vargas, “en razón a la relación jurídica sustancial entablada”.
La decisión recurrida 11. Surtido el debate probatorio6, el Tribunal Administrativo de Atlántico negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción denominada 5 Índice 2, Samai: “Expediente digital”. 6 1) Copia de la Resolución 10 del 26 de junio de 1969 mediante la cual se resolvió la adjudicación de los locales del “Mercadito de Boston” y el reglamento aplicable a la adjudicación, 2) copia de los certificados de pago de impuestos, 3) copia de la diligencia de adjudicación del 30 de octubre de 1981 identificada con número de registro 104, 4) Copia del Acta de Constitución de la Asociación de Usuarios del Mercadito de Boston del 9 de febrero de 1999, 5) Copia de la publicación del periódico “El Heraldo” del 8 de agosto de 2015, con titular “El Mercadito de Boston: diez años y nada que arranca”, 6) Copia de la Escritura Pública 838 el 1 de abril de 2002, contentica del contrato de compraventa del inmueble celebrado entre EDUBAR y el señor Iván de Jesús Osorio Vargas, 7) Copia de la resolución 18 proferida en septiembre de 2006 por la Inspección de Policía de Reacción Inmediata, en donde se declaró el “Mercadito de Boston” en estado de ruina e inminente peligro, 7) Copia de la “audiencia de obedecimiento a una acción de tutela” adelantado por el Juzgado 5 Civil del Circuito de Barranquilla el 30 de septiembre de 2009.
La diligencia fue suspendida 8) Copia del acta “Reunión de trabajo para formalizar acciones tendientes al acatamiento del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Juzgado 5 Civil del Circuito de Barranquilla ante el incidente de desacato que vincula, en calidad de accionados, a la alcaldía de Barranquilla y a EDUBAR S.A.”, 9) Copia del derecho de petición para la “reiteración de peticiones anteriores” presentada el 28 de junio de 2011 por el demandante ante la Personería Distrital de Barranquilla, en la cual se solicitó la garantía del derecho de posesión, 10) Copia de los comunicados expedidos por la Inspección Quinta de Policía de Reacción Inmediata, mediante los cuales se notificó al demandante respecto de la diligencia de amparo por perturbación a la posesión y se informó que el 14 de abril de ese mismo año se llevaría a cabo diligencia de inspección ocular sobre el inmueble objeto del proceso, 11) recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto por el actor en contra del comunicado del 6 de abril de 2016, 12) Copia del Acta de la diligencia de inspección ocular adelantada en el marco del procedimiento policivo por la Inspectora Quinta de Reacción Inmediata el 14 de abril de 2016, 13) recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la diligencia de amparo policivo, 14) derecho Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 4 “inexistencia del daño antijurídico”.
Como fundamento de su decisión, manifestó que no se encontraba probado el perjuicio alegado por el accionante en la medida en que existía claridad respecto de la propiedad del inmueble, aunado a que dentro del proceso ordinario de pertenencia no se le había reconocido la calidad de poseedor, ni existía un título legal o emanado del contrato de compraventa suscrito entre Iván Osorio y EDUBAR, sobre el inmueble de mayor extensión dentro del cual se encontraba el “Local 77”, objeto de la controversia. 12.
En esa medida, manifestó que la actuación de la Alcaldía Distrital estaba justificada y legitimada, y fue ejercida en aras de garantizar la protección de la propiedad a quien ostenta el justo título. 13. Precisó que no se encontraban demostrados los perjuicios alegados en la demanda, referentes a la pérdida de la clientela junto con el Good Will comercial del “Restaurante Donde Robin”; en consecuencia, concluyó sobre la inexistencia del daño antijurídico alegado.
II. EL RECURSO INTERPUESTO 14. El actor solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto indicó que la sentencia impugnada quebrantó el principio de congruencia, en la medida en que no guarda consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda que fueron modificados por el a quo, al realizar una indebida valoración probatoria, lo que llevó a tomar conclusiones diferentes a las planteadas en los hechos de la demanda, “las tergiversó, las acomodó, las desestimó y no valoró en debida forma de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el debido proceso administrativo, probatorio y constitucional del derecho al debido proceso”. 15.
Manifestó que la ocupación de hecho alegada por el señor Iván Osorio Vargas, como fundamento de la querella policiva presentada, no existió, en tanto su calidad de poseedor se encuentra debidamente acreditada en el plenario. 16. Afirmó que contrario a lo señalado por el Tribunal, la fuente del daño es la actuación administrativa desarrollada en el procedimiento policivo por presunta perturbación a la propiedad, realizada por la Inspección Quinta de Reacción Inmediata el 14 de abril de 2016, en la cual se ordenó el desalojo del señor Robinson Aduen González del Local “Restaurante Donde Robin”, actuación que fue revocada integralmente por el superior jerárquico, mediante providencia del 31 de marzo de de petición mediante el cual el demandante solicitó la resolución del recurso de apelación referido en el numeral anterior, 15) comunicado 17-179676 del 27 de octubre de 2017 emitido por la Jefe de la Oficina de Inspección de Comisarías, en la cual, se anexa la decisión de segunda instancia proferida por el Inspector General, el 31 de marzo de 2017, mediante la cual se revocó la decisión del 14 de abril de 2016 proferida por la Inspectora Quinta de Reacción Inmediata, 16) Comunicado del 8 de abril de 2009 expedido por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, 17) Copia de la queja instaurada el 14 de diciembre de 2009 ante la Personería Distrital por medio de la cual se solicitó amparo policivo por perturbación a la posesión, 18) Copia de la queja interpuesta el 26 de junio de 2010 por la cónyuge de la parte actora ante la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se solicitó vigilancia especial y amparo policivo por perturbación a la posesión, 19) historia clínica de Robinson Aduen Gonzáles y Magaly Arévalo -su compañera permanente-, 20) declaración jurada de clientes del “Restaurante Donde Robin”, rendida ante notario público, 21) copia de la certificación expedida por un contador público de los ingresos mensuales del restaurante, hasta el día del cierre del local, 22) copia de la certificación de prestación de servicios de alimentos “Fundación Amira de las Rosas”, 23) Declaración jurada del accionante y la señora Magaly Arévalo, en donde manifiestan ser compañeros permanentes.
Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 5 2017, “ya cuando el local había sido destruido y el tercero IVAN OSORIO había cerrado en paredilla el lote donde estaba ubicado el local comercial No. 77, conllevando con ello a ocasionar a mis poderdantes daños y perjuicios de numerosa cuantía (…)”.
No se refirió a la prueba del daño que el Tribunal estimó no acreditada. III. CONSIDERACIONES 17. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. Objeto del recurso de apelación 18. Corresponde a esta Corporación determinar si el Tribunal a quo incurrió en una vulneración del principio de congruencia. Descartado lo anterior, se analizará la configuración de los elementos de la pretensión indemnizatoria, de cara a los reparos contenidos en el recurso elevado en contra de la decisión de primera instancia. Inexistencia de vulneración del principio de congruencia 19.
De conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso8, la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda -o las excepciones propuestas por la parte accionada-, de manera que el fallo constate la decisión del conflicto sometido a la jurisdicción, so pena de vulnerar el principio de congruencia y el derecho de defensa de la parte demandada. 20.
Estima la Sala que la sentencia de primera instancia no está afectada por incongruencia entre lo pedido y lo decidido por el fallador en tanto en la demanda se pretende la indemnización de los perjuicios causados con ocasión del desalojo y la demolición del Local comercial “Restaurante donde Robin”, relativos a la pérdida de clientela y el Good Will y prestigio del establecimiento comercial.
En consonancia con lo pedido, el a quo, previa aclaración de centrar su estudio en el enfoque de los perjuicios que se pretenden9, estimó que no existía prueba que demostrara que los demandantes sufrieron los daños referidos, pues aun cuando afirmaron ocupar de manera pacífica e ininterrumpida el terreno objeto de desalojo por más de 30 años, 7 “ARTÍCULO 187.
Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
(…)” 8 “Artículo 281. Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
(…)” 9 En la medida en que no resulta posible someter al estudio de esta jurisdicción las decisiones proferidas en el marco de los juicios policivos, adelantados en ejercicio de función jurisdiccional, en atención a la excepción a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa consagrada en el numeral 3° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011.
Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 6 desarrollando actividades laborales productivas de venta de comidas, el nivel de su clientela o renombre de su negocio no se encontraron acreditados. 21. Si bien el Tribunal realizó un pronunciamiento respecto de la titularidad del bien, para determinar el derecho de dominio en cabeza del señor Iván Osorio, y que el accionante no había sido reconocido como poseedor en el marco del proceso de pertenencia adelantado por éste (bajo radicado 0057-2003), lo cierto es que tal apreciación no fundamentó la negativa de las pretensiones, la cual -se reitera-, obedeció a la falta de sustento probatorio. 22.
Con este tenor, la sentencia impugnada no sustentó su decisión en una causa diferente a la invocada en la demanda. Caso concreto 23. La Sala parte por señalar que confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que del material probatorio que reposa en el expediente no es posible concluir que el daño alegado por los accionantes estuviera determinado por alguna acción u omisión del Distrito de Barranquilla frente a los deberes y funciones que ostenta, como se pasa a explicar. 24.
A partir de los medios probatorios allegados al proceso, el 14 de abril de 2016, la Inspección Quinta de Policía Urbana de Reacción Inmediata adelantó diligencia de amparo policivo por perturbación a la posesión, en el marco de la querella instaurada por Iván de Jesús Osorio Vargas en contra de Robinson Aduen González (con radicado 005/16), en relación con el inmueble ubicado en la carrera 44 # 58-15 de la ciudad de Barranquilla10. 25.
Da cuenta el acta de la diligencia, que ésta se adelantó con presencia del querellante y el querellado, quienes a través de sus apoderados presentaron sus cargos y descargos, respectivamente. En esa actuación, el funcionario de salud pública rindió el informe técnico solicitado por la inspectora en el sentido de manifestar que el señor Robinson Aduen González no contaba con registro de cámara de comercio, certificado de riesgo, certificado de fumigación, certificado de uso del suelo, certificado de condiciones sanitarias ni certificado de manipulación de alimentos, y que la estructura del local no reunía los requisitos técnicos sanitarios para el expendio de alimentos.
Posteriormente, el perito designado rindió dictamen encomendado11 respecto del cual se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre el particular, y se practicaron los testimonios solicitados por el querellado. 26. Adelantado el análisis correspondiente, la autoridad policiva concluyó lo siguiente: 10 Según consta en acta del 14 de abril de 2016, obrante a índice 2 del aplicativo Samai: “Expediente digital”. 11 En el marco de la diligencia, el señor José Víctor Rojano fungió como perito auxiliar de la justicia y fue citado con el objeto de “hacer una descripción del lugar [objeto de la diligencia] con todos los detalles que observe, si observa actos o cosas que puedan perturbar al querellante, inspeccionar dentro del local del señor Aduen y [hacer] una descripción del mismo y si hay servicios de agua, luz, gas, qué labor desarrolla dentro del inmueble y registro fotográfico, además la vetustez del local y las condiciones del mismo”.
Índice 2, Samai. Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 7 “(…) Igualmente, queda claro con esto que acabo de decir que el señor Robinson Aduen no es poseedor del inmueble del lugar donde se encuentra ubicado, no porque lo diga la suscrita funcionaria, sino porque la autoridad superior ya se pronunció al respecto.
(…) Sabido como es que a las instituciones de policía les compete proteger a los habitantes del territorio colombiano en sus [sic] liberad y en los derechos que de esta se deriven, por los medios y por los límites estatuidos en la Constitución Política, en la Ley, Convenciones y Tratados Internacionales en el reglamento de policía, (…) resulta incuestionable en este caso que nos ocupa, proferir orden de policía para volver las cosas al estado en que anteriormente se encontraban, pues como ya lo dijimos, de la práctica de la prueba pericial y directa prevista en el artículo 131 CN de Policía, esto es, de la inspección ocular, con intervención de peritos se infiere con claridad diáfana, que evidentemente existe una perturbación que afecta la tranquilidad del querellante, razón por la cual, este despacho en uso de sus atribuciones legales, DISPONE.
PRIMERO: RESTABLECER los derechos que tiene el señor Iván Osorio Vargas, en el lote donde nos encontramos, concretamente en el local donde esta ubicado el señor Robinson Aduen González y, a la vez, ORDENAR al señor Robinson Aduen González, que cese en las perturbaciones que le está causando al querellante en el lugar distinguido como Local No. 77, que hace parte del predio de mayor extensión ubicado en la carrera 44 No – 58-15, más exactamente Restaurante Donde Robin.
SEGUNDO: Establecer que la orden de policía impone la obligación de mantener cerrada todos los espacios que están abiertos dentro del lote y de ser posible la puerta de entrada de láminas de zinc y madera para evitar que sigan llenándolo de basura y demás.
TERCERO: Advertir a los querellados que en caso de incumplimiento si fuese necesario se utilizará la fuerza pública efectos de eliminar los actos perturbatorios. (…)”. (subraya fuera de texto) 27. En el marco de la diligencia, se otorgó la palabra al delegado del Ministerio Público, quien manifestó que aquella se llevó a cabo “con todas y cada una de las ritualidades que la Ley establece, dándole suma importancia al derecho de defensa y contradicción, toda vez que permitió que las partes objeto de litigio manifestaran sus puntos de derechos y hechos, en el tema que nos ocupa, este delegado del Ministerio Público encuentra la decisión prudente y razonable, toda vez que una de las funciones que este comisionado tiene es salvaguardar los derechos de las partes y de la comunidad (…)”. 28.
De igual forma, la Inspección Quinta de Reacción Inmediata aclaró que frente a su decisión procedía el recurso de apelación sin perjuicio de su cumplimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del decreto 1355 de 1970. Por consiguiente, el apoderado de la parte querellada interpuso recurso de apelación12. 29. La Oficina de Inspecciones de Policía y Comisarías de Familia de la Secretaría de Gobierno Distrital, en decisión proferida el 31 de marzo de 2017 revocó la decisión del 14 de abril de 2016 con fundamento en la inexistencia de actos perturbatorios, ni ocupación arbitraria o clandestina por parte del señor Robinson Aduen González y, en esa medida, estimó que “de acuerdo a la situación planteada y después de estudiar la problemática generada, esta Segunda Instancia determina 12 El recurso de apelación obra a índice 2 del aplicativo Samai: “Expediente Digital”, folio digital 107 s.s. Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 8 que el querellante debe resolver el problema jurídico acudiendo a la justicia ordinaria que es la competente para desatarlo (…)”13. 30.
En lo que respecta al desalojo, se recuerda que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del Código Nacional de Policía vigente para la época de los hechos, la Policía tiene la facultad de intervención en los eventos en que se perturba el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso en que se haya vulnerado tal prerrogativa, puede restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. En esa medida, la finalidad de adelantar un procedimiento policivo por perturbación a la posesión, no es otra que evitar que se turbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien ostenta sobre un bien, lo que alude a una restricción material con efectos provisionales, pues dicha facultad únicamente puede ser utilizada para evitar la perturbación condicionada a la decisión que, respecto de la titularidad del derecho de dominio, adopte el juez natural de la causa.
Así, las medidas policivas tendientes a la protección de la posesión de un bien, como la orden de desalojo, se erigen como un mecanismo preventivo, de carácter temporal y con el exclusivo propósito de restablecer transitoriamente una situación alterada por un hecho de perturbación. 31. Bajo este tenor, el procedimiento adelantado por la Inspección Quinta de Reacción Inmediata y la decisión proferida en sede de primera instancia, estuvo antecedida del cumplimiento de todas las garantías que fundamentan el debido proceso, lo cual, además, fue resaltado por el delegado del Ministerio Público que acompañó la diligencia, la decisión estuvo fundada en el estudio y análisis de los elementos fácticos, jurídicos y probatorios allegados al procedimiento policivo adelantado con ocasión de la querella y no obedeció a ninguna arbitrariedad ni se constituyó en una decisión completamente discrecional, dando como resultado la adopción de una medida policiva de carácter provisional que por sí misma no vulnera el derecho al debido proceso del querellado, ni resulta, en el caso concreto, el hecho generador del daño alegado. 32.
En efecto, da cuenta el acta de la diligencia adelantada el 14 de abril de 2016 por la Inspección Quinta de Reacción Inmediata de Barranquilla el sustento de la decisión en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): “…Guardándose el debido proceso, la parte querellante se ha ratificado en la querella y ha solicitado a este despacho que a través de orden de policía se ordene la cesación de las perturbaciones que tiene su apadrinado y que le está ocasionando perjuicios porque no puede ejercer el goce y el disfrute, que no puede realizar las obras para el cual adquirió este inmueble (…) Por otro lado la parte querellada ha intervenido con lujos de detalle y ha defendido su posesión afirmando que el señor Robinson Aduen tiene posesión en este lugar, no solamente desde el tiempo que tiene de estar aquí, sino que lo suma al tiempo que su mamá empezó con el negocio, pero igualmente, en el estudio del expediente miramos que el señor Aduen presentó un proceso de pertenencia alegando los mismos argumentos que se han esgrimido aquí y que fueron precisamente debatidos en el juzgado donde cursó ese proceso ordinario de prescripción adquisitiva de dominio, que fue presentado por el señor Robinson 13 Ibidem., folios digitales 213 s.s. Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 9 Aduen a través de apoderado, en donde queda claro que si bien es cierto que su señora madre tenía muchos años de estar en este lugar o inmueble, este inmueble era un inmueble … del municipio, y ya sabemos que en los inmuebles que pertenecen al municipio hoy distrito, al departamento o a la Nación, no puede nunca ser adquirido por prescripción adquisitiva de dominio.
Es cierto, como lo mostró el [apoderado del querellado] que la señora [madre del señor Aduen González] … fue ubicada en este lugar, que anteriormente era un kiosco, pero esa es una ubicación que no da posesión y menos propiedad, que por lo tanto no se le podía adjudicar… Igualmente, queda claro con esto que acabo de decir que el señor Robinson Aduen no es poseedor del inmueble del lugar donde se encuentra ubicado, no porque lo diga la suscrita funcionaria, sino porque la autoridad superior ya se pronunció al respecto (…)”14. 33.
De igual forma, en el transcurrir del procedimiento, se puso de presente la existencia de la escritura pública 838 del 1° de abril de 2002, expedida por la Notaría Séptima de Barranquilla, contentiva del contrato de compraventa celebrado entre la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla – Edubar S.A. y el señor Iván de Jesús Osorio Vargas, mediante la cual este último adquirió la titularidad del derecho de dominio del lote denominado “Mercadito de Boston” y se aclaró que, aun cuando el contrato estableció obligaciones de reubicación para los ocupantes del inmueble, lo cierto era que el señor Osorio estaba en la obligación de debatir con la Alcaldía Distrital el cumplimiento de dichas cláusulas “teniendo en cuenta los perjuicios de la demora del proyecto de vivienda, para lo cual él compró este inmueble”15, por manera que la decisión obedeció a criterios que objetivamente acreditaban la titularidad del derecho de dominio en cabeza del querellante y la perturbación a la posesión y el desalojo resultó, por tanto, la consecuencia clara y directa de tal determinación. 34.
En todo caso, debe recordarse que la autoridad de policía advirtió sobre la posibilidad de impugnar la decisión adoptada sin perjuicio de su cumplimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1355 de 1970 (norma vigente para la época de los hechos)16; por tanto, dicha decisión tampoco ostentó carácter definitivo, en la medida en que podía ser, como en efecto lo fue, impugnada por las partes. 35.
La parte actora, tanto en la demanda17 como en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia18, manifestó que la demolición del bien y el posterior levantamiento de una paredilla con la cual se cercó el lote fue ordenado por el señor Iván Osorio Vargas y adelantado por trabajadores suyos, lo cual impidió la reubicación del señor Robinson Aduen González en el local 14 Índice 2, Samai: “Expediente digital”.
Cuaderno 1, folio digital 103, 104. 15 Índice 2, Samai: “Expediente digital”. Cuaderno 1, folio digital 103. 16 El Decreto 1355 de 1970 fue derogado por la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”, que entró en vigencia a partir del 29 de enero de 2017. 17 Índice 2, Samai. “Expediente digital”, folio digital 9, que a su tenor señala: “DECIMO CUARTO: Transcurrido un día siguiente a la diligencia de desalojo impuesto arbitrariamente por la INSPECTORA QUINTA DE REACCIÓN INMEDIATA DE BARRANQUILLA el local #77, denominado RESTAURANTE DONDE ROBBIN fue destruido en su integridad por trabajadores del señor IVAN OSORIO tal como se puede evidenciar con las pruebas fotográficas y documentales que se anexan a la presente acción, hecho que se probará en el transcurso del proceso” Negrillas y subrayas fuera del texto. 18 Ibidem.
Expresamente se señaló: “(…) y como consecuencia del desalojo esa misma noche fue destruido el local comercial y cerrado en paredilla que impidieron [sic] su retorno y apertura conllevando a la pérdida de los contratos, clientela de personas naturales y jurídicas, pérdida del goodbuil [sic] comercial, actuación policiva (…) que fue objeto de recurso de apelación por el suscrito y REVOCADA INTEGRALMENTE (…) por el superior jerárquico el día 31 de marzo del año 2017 (…) ya cuando el local había sido destruido y el tercero IVAN OSORIO había cerrado en paredilla el lote donde estaba ubicado el local comercial No. 77, conllevando con ello a ocasionar a mis poderdantes daños y perjuicios de numerosa cuantía (…)” Negrillas y subrayas fuera del texto.
Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 10 comercial objeto del procedimiento policivo, generando la pérdida de contratos que habían sido celebrados con fundaciones, la pérdida de clientela y del Good Will comercial. 36.
Para la Sala, la circunstancia referida conduce a considerar que el daño no se debió a una acción de la demandada, por lo que se presenta una clara imposibilidad de imputarle el hecho dañoso. Esto en la medida en que el procedimiento policivo - de naturaleza cautelar y transitoria-, en clave de causalidad, no es la causa de los perjuicios que se reclaman, por cuanto la Inspección Quinta de Reacción Inmediata no fue la que ordenó la demolición del local comercial.
Su actuación, tal y como se ha indicado, se circunscribió a la adopción de medidas temporales que de conformidad con el decreto 1355 de 1970, estaba en competencia de adoptar para efecto de salvaguardar el derecho cuya protección elevó ante ella el querellante. 37. Se precisa, además, que el análisis adelantado por el Jefe de la Oficina de Inspección y Comisarías, mediante el proveído que revocó la decisión de primera instancia, no se fundamentó en circunstancias, hechos o pruebas nuevas a las que, en un principio, motivaron la decisión de la Inspección Quinta de Policía Urbana.
Se realizó el estudio de la decisión de primera instancia y el procedimiento policivo adelantado, y se concluyó que no se vulneró el derecho al debido proceso y que la decisión se fundamentó en la existencia de material probatorio que establecía la titularidad del derecho de dominio en cabeza del querellante, habida cuenta de la existencia de la escritura pública contentiva del contrato de compraventa que lo ubicaba en tal calidad.
En ese sentido, la decisión de revocar la medida provisional de desalojo obedeció a que la segunda instancia concluyó que se encontraba probada la posesión del querellado y que, en ese sentido, no existía ocupación de mala fe que ameritara mantener la medida provisional de desalojo. 38. De la circunstancia antes referida se infiere que no media una relación de causalidad entre el daño que originó la presente demanda y las acciones de la entidad pública demandada, cuya acción policiva ya ha sido explicada, ni siquiera en clave de con causalidad, pues quien demolió el local y construyó una paredilla fue quien promovió la actuación policiva.
Por esta razón, no existe criterio de causalidad que permita vincular el comportamiento del Distrito de Barranquilla con los actos o hechos desencadenantes del daño, criterio que resulta indispensable para establecer la responsabilidad solicitada en la demanda. 39. De ese modo, deviene estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales -falla del servicio-, porque se está en presencia de una falta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado. 40.
Se precisa que el Distrito no incurrió en una conducta capaz de constituirse en la fuente de los perjuicios alegados por la parte actora. Dicha fuente se encuentra en el hecho exclusivo y determinante de un tercero ajeno a los extremos de este proceso; por manera que no existe un nexo causal que permita atribuir el daño al Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 11 Distrito en lo que respecta a sus funciones o deberes, los que, como se explicó, se encuentran ajustados a la Ley. 41.
Se recuerda que el hecho de un tercero se constituye en una causal eximente de responsabilidad para la administración. Dicha circunstancia impide la imputación a la entidad que obra como demandada y, para que se configure, deben concurrir tres elementos (i) su irresistibilidad, (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. 42.
La correspondencia entre la acción policiva del distrito y las medidas que se adoptaron no se pueden analizar de manera aislada frente a cada una de sus determinaciones, pues ellas comprenden una unidad decisoria, de manera que si en primera instancia se confirió la medida cautelar de amparo de la propiedad ordenando al querellado cesar en su actuar perturbador, y en segunda instancia tal medida fue revocada, la actuación administrativa discurrió como estaba llamada a surtirse bajo la garantía del debido proceso y la doble instancia, sin que las actuaciones del tercero solicitante, primero al solicitar el amparo policivo, y después al demoler la construcción que estaba en el inmueble, puedan trasladarse a la administración que en esta materia obró siguiendo los principios de las actuaciones administrativas, presunción que reside no solo en la ausencia de tacha o prueba en su contra sino en la ausencia de prueba que acredite lo contrario. 43.
En ese orden de ideas, se verifica que la autoridad policiva actuó de manera diligente en el marco del procedimiento policivo adelantado, dentro de los parámetros que, para tal fin, señalaba la Ley y su decisión se enmarcó en la competencia que, de conformidad con el decreto 1355 de 1970, le fue investida. Por tanto, la causa generadora exclusiva del daño -demolición del local y posterior cercamiento-, es exterior y totalmente ajena a su voluntad, por ende, escapa de su esfera de control, al punto de hacerse irresistible e imprevisible, por la imposibilidad de contemplar su acaecimiento con anterioridad y de evitar su concreción, obligación que, incluso, no le corresponde, habida cuenta que los actos generadores del daño fueron adelantados por quien se reputó dueño del inmueble y, en ese orden de ideas, estaba facultado para adelantarlos al momento en que se profirió la decisión de desalojo, en uso de las atribuciones propias del derecho de dominio. 44.
En consecuencia, para la Sala no es posible elaborar un juicio de imputación del hecho dañoso a la demandada, comoquiera que éste solo puede ser atribuido al hecho determinante y exclusivo de un tercero. Condena en costas 45. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.
En ese orden de ideas, según lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 del C.G.P., la Sala condenará en costas a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso. Radicación: 08001-23-33-2019-00383-01 (69.806) Actor: Robinson Aduen González y otros Demandado: Distrito de Barranquilla Referencia: Reparación directa 12 46.
Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 - aplicable a este asunto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, esto es, 21 de junio de 2019-, la Sala condenará, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V., la cual correrá con cargo a la parte demandante y a favor del Distrito de Barranquilla. 47.
Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 48. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 13 de junio de 2022.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte demandante, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V. a favor del Distrito de Barranquilla.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF