CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad Radicación: No. 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá Tema: COSA JUZGADA / impuesto sobre el servicio de alumbrado público / costos / base gravable / recurso de apelación: principio de congruencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Ecopetrol S.A., en contra de la sentencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión No. 9, Despacho No. 704 mixto, por medio de la cual se declaró la existencia de cosa juzgada y negó las demás pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda1 1. Ecopetrol S.A., en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra del municipio de Puerto Boyacá, con el fin de que se realizara la siguiente declaración: “[ ] SON PARCIALMENTE NULOS los artículos primero y dos del acuerdo 28 de 2005, emanado del Concejo de Puerto Boyacá, “POR MEDIO DEL CUAL SE CREA Y REGLAMENTA LA TASA2 DE ALUMBRADO PÚBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES PARA EL MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ – BOYACÁ COLOMBIA […]”3 (negrilla fuera de texto). 1 Folios 1 a 15 del C pp. 2 El municipio de Puerto Boyacá expidió el Acuerdo No. 021 de 28 de junio de 2007 para modificar la expresión “[…] tasa […]” por la de “[…] impuesto […]”.

Y, en el artículo sexto del acto demandado se hace referencia al impuesto de alumbrado público. 3 Folio 1 C pp. 2 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá I.1.1. Los hechos relevantes de la demanda4 2. Como fundamento fáctico, la apoderada de la parte demandante mencionó que, el 19 de diciembre de 2005, el Concejo Municipal de Puerto Boyacá expidió el Acuerdo No. 028, por medio del cual reglamentó el impuesto del servicio de alumbrado público, estableció el hecho generador, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa y, autorizó al alcalde para celebrar contratos para su cobro y recaudo.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y el concepto de violación5 I.1.2.1.- Fundamentos de derecho 3. La demandante señaló como cargo de violación el atinente al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado, para lo cual señaló como disposiciones violadas las siguientes: (i) Constitución Política, artículos 95 (numeral 9°), 287 (numeral 3°), 313 (numeral 4°), 338 y 363;

(ii) Ley 84 de 1915, artículo 1°; (iii) Ley 97 de 1913, artículo 1° (literal d); (iv) Código de Petróleos, Decreto Ley 1056 de 1953, artículo 16; (v) Ley 141 de 1994, artículo 27 y; (vi) Decreto 850 de 1965, artículo 1°. I.1.2.2.- El concepto de violación I.1.2.2.1.- Desconocimiento de los requisitos del impuesto de alumbrado público 4.

Sostuvo que el Concejo Municipal de Puerto Boyacá no estableció en el acuerdo acusado el periodo de causación y la forma de liquidar el impuesto de alumbrado público, en tanto solo previó que recaía sobre la base de los predios urbanizables, no urbanizados y urbanizados no edificados, desconociendo los artículos 287 (numeral 3°), 313 (numeral 4°) y 338, de la Constitución Política.

I.1.2.2.2.- La actividad de exploración y explotación del petróleo está exenta de los impuestos municipales 5. Advirtió que la actividad de exploración y explotación del petróleo está exenta de toda clase de impuestos municipales, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto Ley 1056 de 1953, el artículo 1° del Decreto 850 de 1965, el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 1° de la Ley 84 de 1915, por lo que el municipio de Puerto Boyacá tenía prohibido imponer el impuesto al servicio de alumbrado público a la industria petrolera, toda vez que se encargan de la explotación de los recursos naturales no renovables. 4 Folios 1 a 3 C pp. 5 Folios 1 a 13 C pp. 3 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá I.1.2.2.3.- Desconocimiento del principio de equidad tributaria 6.

Aseveró que el acto administrativo demandado desconoció el principio de equidad tributaria, regulado en los artículos 95 (numeral 9°) y 363 de la Constitución Política, toda vez que dispuso una base gravable que no guarda relación con los costos de la prestación del servicio de alumbrado público. 7. Aunado a lo anterior, resaltó que tarifa del impuesto era “[…] extravagante […]”, esto es, al ser del 22%. 8.

Finalmente, resaltó que el artículo 1° (literal d) de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 autorizaron la creación de un impuesto de alumbrado público y no la de una tasa, así que el municipio no podía exigir a sus habitantes más de lo que están obligados a cancelar. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 9. La apoderada judicial del municipio de Puerto Boyacá contestó oportunamente la demanda6 y se opuso a la pretensión de la demanda conforme con los siguientes argumentos: 10.

Explicó que el acuerdo demandado fue expedido por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá de conformidad con lo consagrado en los artículos 287, 313, 338 y 363 de la Constitución Política, los cuales prevén que los municipios pueden fijar los elementos del impuesto al servicio de alumbrado público, en el marco de la autonomía que tienen los entes territoriales para administrar sus propios recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 11.

Recordó que el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 otorgaron facultades a los concejos municipales para crear el impuesto al servicio de alumbrado público. 12. Agregó que, de acuerdo con la Resolución No. 043 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y el Decreto 2424 de 2006, los sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público son los beneficiarios de este.

Subrayó que dicho servicio es un derecho colectivo que la comunidad debe financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. 13. Afirmó que el parágrafo 3° del artículo 2° del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005, estableció la periodicidad en que se causaría y la forma en que se cobraría el impuesto de servicio de alumbrado público así: “[…] Los pagos […] se harán en forma mensual a través del recibo oficial de pago una vez facturado el servicio de 6 Folios 184 a 190 C pp. 4 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá energía dentro de los días establecidos como fecha límite de pago por la empresa encargada de la facturación y el recaudo […]”. 14.

Mencionó que la industria petrolera no estaba exenta del pago de dicho impuesto, por cuanto lo que se grava es la prestación de ese servicio y no la explotación de los recursos naturales no renovables o el transporte de petróleo. 15. Finalmente, destacó que la actividad petrolera e industrial son altos consumidores de electricidad y tienen un gran impacto ambiental y urbanístico, por lo que requiere imponerle condiciones especiales sobre el impuesto al servicio de alumbrado público, razón por la cual, en cumplimiento del principio de progresividad y, por el elevado margen de beneficio que obtiene de la industria petrolera, el municipio de Puerto Boyacá podía imponerle una tarifa del 22%, la cual no resulta desproporcionada al tener relación con el costo del mencionado servicio.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 16. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión No. 9, Despacho No. 704 mixto, en sentencia de 26 de noviembre de 20157, decidió: “[…]

PRIMERO: Declarar la existencia de Cosa Juzgada Relativa, y por lo tanto estarse a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en Descongestión en la Sentencia del 8 de noviembre de 2012 y modificada parcialmente por el Consejo de Estado en Sentencia del 27 de agosto de 2015 en lo atiende al Acuerdo 028 de 2005, que resolvió: “TERCERO: NIÉGUESE la nulidad parcial de la expresión “industria del petróleo 22%” contenida en el parágrafo quinto del artículo 1° del Acuerdo 028 del 19 de diciembre de 2005, condicionada a que se entienda que esta industria pagará la tarifa del impuesto establecida para otras industrias en el 5% en el mismo acuerdo. […]

QUINTO: DENIÉGASE las demás pretensiones”

SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones […]” (Negrilla fuera de texto). 17. El a quo señaló como problemas jurídicos a resolver los siguientes: (i) si el acuerdo demandado determinó el periodo de causación y la forma de liquidarse el impuesto al servicio de alumbrado público; (ii) si Ecopetrol S.A. se encontraba exento de ese impuesto por pertenecer a la industria petrolera y;

(iii) si la tarifa del 22% es proporcional y si el pago de la misma contribuye con los costos del servicio alumbrado público dentro del concepto de justicia y equidad, esto es, al ser un impuesto. 7 Folios 254 a 269 C pp. 5 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá 18.

Previo a resolver, el Tribunal de la primera instancia consideró necesario estudiar la excepción de cosa juzgada, toda vez que, mediante sentencia de 27 de agosto de 2015, el Consejo de Estado, dentro del expediente No. 15001233100020070069101, ya se había pronunciado sobre la legalidad del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005, providencia que modificó la sentencia de 8 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 19.

El a quo observó que, dentro del proceso antes mencionado, la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, presentó demanda en contra del municipio de Puerto Boyacá, con el fin de que se declarara la nulidad de los Acuerdos Nos. 028 de 19 de diciembre de 2005 y 021 del 28 de junio de 2007. 20.

Como normas violadas, esa empresa invocó las siguientes: (i) Constitución Política, artículos 95 (numeral 9°), 287, 313 (numeral 4°), 338 y 363; (ii) Estatuto Tributario, artículos 2° y 3°; (iii) Ley 97 de 1913, artículo 1°; (iv) Ley 84 de 1915, artículo 1°; (v) Código de Petróleos, Decreto Ley 1056 de 1953, artículo 16; (vi) Ley 141 de 1994, artículo 27 y;

(vii) Decreto 850 de 1965, artículo 1°. 21. La referida empresa advirtió que el Acuerdo No. 028 no reguló el periodo de causación y la forma de liquidar el impuesto al servicio de alumbrado público porque se limitó a señalar que se causaría por la propiedad, posesión, tenencia o uso de cualquier título de predios ubicados en el área. 22.

En segundo lugar, sostuvo que la actividad de exploración y explotación de petróleo se encontraba exenta de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, así que las entidades territoriales tenían prohibido establecer gravámenes a la explotación de los recursos naturales no renovables. 23. Y, finalmente aseveró que el Acuerdo No. 028 desconoció el principio de equidad tributaria, toda vez que determinó la base gravable del impuesto al servicio de alumbrado público sin que tuvieran relación con los costos de la prestación de ese servicio y, dispuso una tarifa del 22% a la industria del petróleo, la cual además de ser excesiva, no se estableció ni señaló el método de cómo se llegó a ese valor. 24.

Recordó que el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 autorizó la creación del “[…] impuesto sobre el servicio de alumbrado público […]” y no la creación de una tasa, así que no podía exigir a sus habitantes más de lo que están obligados a cancelar. 25. Los anteriores cargos de nulidad fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, a través de la sentencia de 8 de noviembre de 2012, para lo cual consideró que los Acuerdos Nos. 028 de 19 de diciembre de 2005 y 021 del 28 de junio de 2007 “[…] hacen referencia, en el primero, a una tasa y el segundo lo modifica a impuesto, por lo que se destaca que la competencia del Concejo Municipal de Puerto Boyacá, en el caso concreto, se refiere al impuesto […]”.

(Negrilla fuera de texto). 6 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá 26. Manifestó que, en garantía del principio de equidad tributaria, las empresas petroleras deben contribuir con el pago de un impuesto al servicio de alumbrado público de los municipios, no por la explotación o exploración del petróleo, sino por el servicio, uso y disfrute del mismo. 27.

Argumentó que era razonable que el Acuerdo No. 028 incluyera la industria petrolera como sujeto pasivo de ese impuesto, por cuanto hace parte de la colectividad beneficiaria que goza del alumbrado público. Además, advirtió que en el parágrafo 3° del artículo 2° determinó espacial y temporalmente el tributo, esto es, el periodo de causación y la forma de liquidación. 28.

Frente a la tarifa prevista para la industria petrolera, recordó que, si bien es cierto que el Concejo Municipal de Puerto Boyacá es competente para fijar el impuesto por el servicio de alumbrado público, también lo es que dicha prestación no puede exceder los parámetros establecidos en el Decreto 2424 de 2006, disposición que regula la prestación del servicio en lo referente a la determinación de los costos máximos. 29.

Afirmó que la demandada desconoció los principios de equidad, eficiencia y progresividad señalados en el artículo 363 de la Constitución Política, por cuanto fijó una tarifa del 22% para la industria petrolera, cuando debió ser la misma que se estableció para “[…] otras industrias […]”. Para sustentar lo anterior, precisó que la tarifa debe referirse a una dimensión propia del objeto imponible, esto es, del servicio de alumbrado público, y no, en desarrollo de su actividad, en tanto que “[…] de ser ello posible, tocaría también individualizar a la industria ganadera, maderera, pesquera […]”. 30.

Por lo anterior, decidió anular la expresión “[…] industria del petróleo 22% […]”, contenida en el párrafo 5º del artículo 1° del Acuerdo No. 028 del 19 de diciembre de 2005, en el entendido de que esta industria debía pagar la tarifa del impuesto establecida para “[…] otras industrias […]”, esto es, el 5%. 31. El a quo recordó que el municipio de Puerto Boyacá presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, argumentando que las entidades territoriales estaban constitucionalmente autorizadas para señalar los elementos del impuesto al servicio de alumbrado público, de ahí que fijara la tarifa para la industria del petróleo considerando su actividad económica y las dimensiones del servicio. 32.

De igual forma, el Tribunal puso de presente que, mediante sentencia de 27 de agosto de 2015, el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación antes mencionado en el sentido de modificar parcialmente la sentencia en cuanto a la nulidad parcial de la expresión “[…] industria del petróleo 22% […]” contenida en el párrafo 5º del artículo 1° del Acuerdo No. 028.

Al respecto, consideró que dicha 7 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá disposición debía entenderse en cuanto a que la industria petrolera debe pagar la tarifa impuesta a otras industrias, esto es, el 5%. 33. Agregó que, […] tratándose del impuesto de alumbrado público […]”, el Concejo Municipal de Puerto Boyacá utilizó como fórmula para determinar, entre otros, el sujeto pasivo, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud (base gravable y tarifa) del impuesto al servicio de alumbrado público los elementos del servicio domiciliario de energía eléctrica, de manera que, el acuerdo acusado previó la liquidación del impuesto de alumbrado público conforme con el valor del consumo de energía mensual de los usuarios. 34.

Precisó que, si bien el consumo de energía eléctrica no se relaciona con el servicio de alumbrado público, lo cierto es que es un referente idóneo para fijar la tarifa de dicho impuesto, toda vez que permite medir la capacidad contributiva de los usuarios, es decir, la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio. 35.

Sobre la tarifa del 22% para la industria petrolera regulado en el acuerdo demandado, consideró que excedió en más del 500%, comparado con la tarifa prevista a “[…] otras industrias […]”, sin que fuera debidamente justificado, por cuanto se refirió al desarrollo de su actividad y no al objeto imponible, es decir, al servicio, así que determinó que las empresas petroleras deben contribuir con la tarifa prevista a otras industrias, es decir, el 5%, en condiciones de equidad tributaria, según los artículos 95 (numeral 9°) y 363 de la Constitución Política. 36.

Por lo anterior, el juez de la primera instancia consideró que “[…] todos estos cargos, son la misma causa petendi del estudio dentro del proceso 2007-0691, de manera que son circunstancias que se ajustan plenamente a la controversia planeada en el presente proceso, pues está ya fue dilucidada previamente en la reseñada sentencia, no quedando otro camino que declarar la existencia de la cosa juzgada […]”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 37. El 15 de enero de 20168, la apoderada de Ecopetrol S.A. presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 26 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, se acceda a la pretensión de la demanda. 38. Señaló que se encontraba de acuerdo con la negación de las pretensiones relacionadas con los cargos sobre el desconocimiento de los requisitos del impuesto al servicio de alumbrado público, de la exención de impuestos municipales en la 8 Folios 275 a 278 C pp. 8 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá actividad de exploración y explotación del petróleo, así como también, de lo resuelto sobre la tarifa del 22 % de la industria del petróleo. 39.

Insistió en que la base gravable del impuesto al servicio de alumbrado público regulado en el acuerdo acusado no guarda relación con los costos para la prestación de dicho servicio. 40. Subrayó que el cobro al servicio de alumbrado público era un impuesto y no una tasa, de manera que la parte demandada no podía exigir a sus habitantes más de lo que estaban obligados a cancelar. 41.

Finalmente, afirmó que el a quo no se pronunció sobre la ilegalidad de las facultades otorgadas al alcalde para que celebrara contratos y convenios para el cobro y recaudo del impuesto de alumbrado público, prevista en el artículo 2° del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005. Explicó que las facultades de cobro y recaudo son indelegables en los particulares, en razón a la reserva de ley de la información tributaria de los contribuyentes.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 42. El recurso de apelación fue concedido por la magistrada sustanciadora de la primera instancia mediante auto del 13 de abril de 20169. 43. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 18 de octubre de 201610, se admitió el recurso interpuesto; se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Vencido el plazo, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, mientras que, el municipio de Puerto Boyacá y el Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 44. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA11, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal 9 Folio 320 C pp. 10 Folio 4 C 2. 11 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 9 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión No. 9, Despacho No. 704 mixto; norma que resulta armónica con el Acuerdo 80 de 201912, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.

Manifestación de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López 45. Mediante escrito de fecha 8 de abril de 202413, el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, manifestó que se consideraba incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso – CGP en tanto que su esposa es asesora de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A., empresa que funge como demandante. 46.

Al respecto, el Despacho sustanciador del proceso profirió auto de fecha 18 de abril de 2024, en el cual declaró fundado el impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López, por cuanto cumplía con los supuestos establecidos en el ordenamiento legal. VI.3.- Cuestión previa 47. En el escrito de recurso de apelación, la apoderada de la parte demandante sostuvo que el Tribunal de la primera instancia “[…] no se pronunció en relación con el cargo de nulidad del artículo 2° del Acuerdo No. 028 de 2005 solicitado en la Demanda, según el cual resulta contrario a la Constitución y la Ley el otorgamiento de las facultades para la celebración de contratos y/o convenios para el cobro y recaudo del impuesto de alumbrado público […] facultades indelegables en los particulares […]”. 48.

Al respecto, la Sala observa que la parte demandante incluyó en su recurso de apelación un nuevo argumento que no fue plasmado en el escrito demandatorio, de ahí que, dicho tema no fue objeto de discusión en la primera instancia. 49. Sobe el particular, el artículo 170 del CCA regula lo atinente al contenido de las sentencias, para lo cual dispone lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 170. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas […]”.

(negrilla fuera del texto). 12 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 13 Índice 21 del aplicativo de gestión judicial Samai. 10 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá 50.

Con fundamento en lo anterior, el juzgador tiene el deber de observancia del principio de la congruencia, del cual se ha ocupado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, coincidiendo en que este principio es fundamental y exige que la sentencia esté acorde con los hechos, las pretensiones esgrimidas en la demanda y el concepto de violación presentado. 51.

La Corte Constitucional ha definido el principio de congruencia como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso amparado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida en que debe existir un pronunciamiento expreso sobre lo pedido, debatido y lo probado14, toda vez que la decisión debe adoptarse de acuerdo con las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso, lo cual, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto que durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados15. 52.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha considerado que el principio de congruencia16 de la sentencia exige, por una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, lo que se denomina congruencia interna. Y de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de oposición, lo cual es denominado como congruencia externa, dado que se toma la decisión de conformidad con cada uno de los extremos de la Litis. 53.

En este contexto, y a propósito de lo dispuesto en los artículos 84 y 13717 del CCA, los cuales determinan la finalidad de la acción de nulidad, así como los requisitos de la demanda, la jurisprudencia ha sostenido que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda constituyen el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia. 54.

En el mismo sentido, en la sentencia C-197 de 199918, al estudiar la constitucionalidad del aparte del numeral 4° del artículo 137 del CCA precisó lo siguiente: 14 Corte Constitucional. Sentencias T-450 del 04 de mayo de 2001. Magistrado Ponente: Doctor Manuel José Cepeda Espinosa; T-773 del 1.º de agosto de 2008. Magistrado Ponente: Doctor Mauricio González Cuervo y T-714 del 17 de octubre de 2013.

Magistrado Ponente: Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-455 del 25 de agosto de 2016. Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Linares Cantillo. 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión. Sentencia de 3 de marzo de 2020. Rad: 11001-03-15-000-2019-03970-00(rev).

Magistrada ponente: Doctora Rocío Araújo Oñate. 17 “[…] Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia […]”. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-197 del 07 de abril de 1999.

Magistrado Ponente: Doctor Antonio Barrera Carbonell. 11 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá “[…] Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación […]” (negrilla fuera del texto). 55.

Descendiendo al caso sub examine, se observa que en el escrito demandatorio, puntualmente en el acápite llamado “[…] concepto de la violación […]”, la apoderada de Ecopetrol S.A. expuso el cargo de desconocimiento de las normas en que debía fundarse para cuestionar la legalidad del Acuerdo Municipal No. 028 de 19 de diciembre de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá. 56.

Como se señaló, durante la primera instancia, la parte demandante alegó que el acuerdo acusado no determinó el periodo de causación y la forma de cobro del impuesto de alumbrado público. Así mismo, aseguró que las empresas petroleras se encontraban exentas de toda clase de impuestos municipales. Y finalmente, afirmó que se desconoció el principio de equidad tributaria, por cuanto el acto demandado dispuso una base gravable que no guarda relación con los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y, la tarifa de ese impuesto era “[…] extravagante […]”. 57.

En ese sentido, la Sala concluye que el argumento que expuso la parte demandante en el recurso de apelación referente a la competencia otorgada al alcalde para celebrar contratos y/o convenios para el cobro y recaudo del tributo de alumbrado público, no fue planteado en la demanda y, por lo tanto, no fue parte del análisis realizado por el Tribunal para declarar la existencia de cosa juzgada. 58.

Por lo expuesto, el argumento de la apelante, respecto del nuevo planteamiento, no puede ser objeto de pronunciamiento, ya que se estaría conculcando el derecho de defensa de la demandada y se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal y la garantía de igualdad de las partes en el proceso. VI.4. La formulación del problema jurídico 59.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar la legalidad del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005, por medio de la cual el Concejo Municipal de Puerto Boyacá reguló el impuesto de alumbrado público, para ello se deberá analizar si (i) el referido acto administrativo no establece una base gravable para el impuesto de alumbrado 12 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá público que guarde relación con los costos para la prestación del servicio de alumbrado público, lo que conllevaría a que el municipio de Puerto Boyacá recaude más del requerido, cuando no puede exigir a sus habitantes más de lo que están obligados a cancelar y (ii) si el cobro al servicio de alumbrado público era un impuesto y no una tasa, de manera que la parte demandada no podía exigir a sus habitantes más de lo que estaban obligados a cancelar. 60.

Para lo anterior, la Sala se referirá a la figura jurídica de cosa juzgada, toda vez que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión No. 9, Despacho No. 704 mixto consideró que, mediante sentencia de 27 de agosto de 2015, el Consejo de Estado, dentro del expediente No. 2007-0069119, ya se había pronunciado sobre la legalidad del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005, en el sentido de negar su nulidad. 61.

Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación del acto administrativo acusado y; (ii) análisis del caso concreto. VI.4.1. La identificación del acto demandado 62. Ecopetrol S.A., por conducto de apoderada judicial, demandó el Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005 20, “[…] Por medio del cual se crea y reglamenta la tasa al alumbrado público y se dictan otras disposiciones para el municipio de Puerto Boyacá […]”; emitida por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá. “[…] ACUERDO No. 028 DICIEMBRE 19 DE 2005 “POR MEDIO DEL CUAL SE CREA Y REGLAMENTA LA TASA AL ALUMBRADO PÚBLICO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES PARA EL MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ – BOYACÁ COLOMBIA El Honorable Concejo Municipal de Puerto Boyacá, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las consagradas en los artículos 313 y 338 de la Constitución Nacional de Colombia, las Leyes 136 de 1994, ley 84 de 1915, el decreto 1333 de 1986 y,

CONSIDERANDO

Que la Ley 84 de 1915 autoriza a todos los Concejos del País establecer la tasa de Alumbrado Público con sujeción a la ley. Que la Resolución 43 de 1995 en su artículo primero define el servicio de alumbrado público, así: “Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y además espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcional la 19 De acuerdo con la página de la Rama Judicial y el aplicativo Samai del Consejo de Estado, el número del proceso es 15001233100020070069101. 20 Folios 58 a 63 C pp. 13 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”.

Que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, mediante Resoluciones 043 del 23 de octubre de 1995 y 043 del 24 de junio de 1996, dispuso que es competencia de los Municipios prestar el Servicio de Alumbrado Público dentro del perímetro urbano y rural del Municipio, por lo anteriormente expuesto.

ACUERDA:

ARTÍCULO PRIMERO: Creación de la tasa: Establézcase una Tasa por el Uso y disfrute del Alumbrado Público a favor del Municipio de Puerto Boyacá, para todos los Usuarios y beneficiarios del servicio ubicados dentro de la jurisdicción del Municipio. Hecho generador: Lo constituye la prestación del Servicio de Alumbrado Público en la jurisdicción Urbana y Rural del Municipio de Puerto Boyacá, y se entenderá como el beneficio del uso común del Alumbrado Público en el Municipio.

Sujeto pasivo: Es la persona natural o jurídica, que tenga el carácter de beneficiario de este servicio en el perímetro Urbano y Rural del Municipio de Puerto Boyacá. Igualmente, serán sujetos pasivos los propietarios de los lotes urbanizables, no urbanizados o no edificados, ubicados en el perímetro urbano y rural de la ciudad. Base gravable: La Base Gravable será el valor del consumo de Energía Eléctrica, facturada por la Empresa prestadora o comercializadora de dicho servicio a los suscriptores.

Para el caso de los lotes de que trata el parágrafo anterior, la base será el valor del Impuesto Predial liquidado, teniendo en cuenta el Avalúo Catastral vigente para el periodo correspondiente aplicable a los predios urbanizables no urbanizados, urbanizados y no edificados, en los sectores urbano y rural; se liquidará y cobrará anualmente en el recibo del Impuesto Predial.

TARIFAS: Para la liquidación de la tasa del alumbrado público se tendrá en cuenta el valor del consumo de energía mensual de los usuarios, según la actividad, servicio, uso y el estrato socioeconómico del correspondiente inmueble multiplicado por los siguientes porcentajes: TARIFAS TIPO DE USUARIOS ESTRATO RESIDENCIAL PORCENTAJE 1 1% 2 2% 3 3% 4 6% 5 6% 6 6% ESTABLECIMIENTO OFICIAL 8% ESTABLECIMIENTO COMERCIAL 5% OTRAS INDUSTRIAS 5% 14 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá INDUSTRIA DEL PETROLEO 22% ARTÍCULO DOS: Autorícese al alcalde para que celebre convenio y/o contrato, para que realice el cobro y recaudo de la tasa del alumbrado público en los sectores urbano y rural.

PARÁGRAFO 1: El cobro de la tasa del alumbrado público se hará teniendo en cuenta la base gravable señalada en el parágrafo cuarto del artículo primero.

PARÁGRAFO 2: Para la liquidación de la tasa de alumbrado público sobre la base de los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados de que trata el presente acuerdo se aplicará una tarifa para el sector rural del 5% y una tarifa para el sector urbano del 20%, se liquidará y cobrará anualmente sobre el valor del impuesto predial.

PARÁGRAFO 3: Los pagos de la tasa del alumbrado público se harán en forma mensual a través del recibo oficial de pago, una vez facturado el servicio de energía dentro de los días establecidos como fecha límite de pago por la empresa encargada de la facturación y el recaudo, exceptuando lo estipulado en el parágrafo anterior.

ARTÍCULO TERCERO: La tasa lo constituirá un porcentaje sobre el valor del consumo de energía para los diferentes usos definidos en el presente Acuerdo.

ARTÍCULO CUARTO: Los estratos para el sector residencial y para los diferentes usos se establecerá de acuerdo con la normatividad vigente.

ARTÍCULO QUINTO: Regulación: La empresa seleccionada facturará el servicio público de acuerdo con las disposiciones de la comisión de regulación de energía y gas (CREG)

ARTÍCULO SEXTO: Modifíquese el marco fiscal para la vigencia del 2006, en el numeral 1.12 el cual quedará así: Reglamentar el impuesto de alumbrado público a los suscriptores residenciales, comerciales, oficiales de servicios e industriales.

ARTÍCULO SÉPTIMO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación sanción y publicación legal […]” (negrilla fuera de texto). VI.4.2. Del caso concreto 63. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión No. 9, Despacho No. 704 mixto declaró, a través de la sentencia de 26 de noviembre de 2015, la existencia de la figura jurídica de cosa juzgada y se estuvo a lo resuelto en la sentencia de 27 de agosto de 2015, proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente No. 2007-00691, que negó la nulidad del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005. 64.

En el recurso de alzada, la apoderada de Ecopetrol S.A. solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, al insistir que el acuerdo acusado estableció el impuesto al servicio de alumbrado público sin establecer límites en la base gravable 15 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá lo que conllevaría a que se recaudara más del costo requerido para la prestación del servicio, cuando no no puede exigir a sus habitantes más de lo que están obligados a cancelar y por cuanto se trata de un impuesto y no una tasa. 65.

Para resolver, la Sala recuerda que la cosa juzgada es la cualidad atribuida por el ordenamiento jurídico a las sentencias ejecutoriadas en virtud de la cual se considera que las mismas son inmutables, vinculantes y definitivas, esto es, que: (i) no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió; (ii) son de obligatorio cumplimiento, y (iii) lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional. 66.

La cosa juzgada como institución jurídica procesal permite dotar de estabilidad jurídica y certeza a las relaciones jurídicas de los particulares, evitando el desgaste del aparato jurisdiccional al impedir que este sea utilizado de manera indefinida por las partes y los conflictos permanezcan indefinidos en el tiempo21. En palabras de la Corte Constitucional22: “[…] La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica.

Si los litigios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos. Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución, y está implícita en el concepto de administrar justicia […]”. 67.

El artículo 303 del CGP23 establece que “[…] la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]” (negrilla fuera de texto). 68.

A su vez, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 175, trae la siguiente regla en materia de cosa juzgada de las sentencias declarativas o denegatorias de la nulidad de los actos administrativos, en el siguiente sentido: “[….] Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el 21 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. Magistrado Ponente: Doctor José Gregorio Hernández Galindo. 22 Corte Constitucional, sentencia C-548 de 1997.

Magistrado Ponente: Doctor Carlos Gaviria Díaz. En el Consejo de Estado, consultarse Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Rad.: 20079, sentencia de 18 de julio de 2012, Magistrado ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez. 23 Antes artículo 332 del CPC. 16 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios […]” (negrillas fuera de texto). 69. De lo anterior se observa un tratamiento diferenciado entre las sentencias denegatorias de la nulidad de aquellas declarativas de nulidad.

Así, la sentencia que declara la nulidad produce efectos erga omnes absolutos, por lo que no es posible analizar nuevamente la legalidad del acto administrativo. En cambio, si se niegan las pretensiones anulatorias, el efecto de la cosa juzgada se da en relación con la causa petendi juzgada, lo que significa que resulta posible volver a demandar el mismo acto administrativo por unos motivos diferentes. 70.

La cosa juzgada tiene una función negativa consistente en generar una regla jurídica prohibitiva a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y como función positiva, generar una regla jurídica mediante la cual se dota de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. 71. A nivel jurisprudencial24 y doctrinal25, la institución de la cosa juzgada se ha construido sobre la base del cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada.

(ii) Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el artículo 332 del CPC, que exista “[…] identidad jurídica de partes […]”. Debe acotarse que, tratándose de procesos de simple nulidad no es necesario la concurrencia de este requisito por tratarse de una acción pública que puede ser ejercitada por cualquier persona en procura de la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto26. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.: 2010-00514. Magistrado ponente: Doctor Guillermo Sánchez Luque: “[…] Con esa perspectiva el artículo 97 CPC hoy 92 CGP prescribe como excepción la cosa juzgada, cuya decisión es ineludible para el juez que conozca del nuevo proceso -art. 170 CCA, hoy 187 CPACA. El objeto como uno de los elementos que configura la cosa juzgada se refiere a la relación jurídica sustancial o el derecho que decide una sentencia. Así, se verificará la identidad de objeto, si lo decidido en una providencia ejecutoriada coincide con el derecho o la pretensión que se presenta en una nueva demanda -petitum.

A su vez, la causa de pedir se refiere al hecho jurídico que sustenta la pretensión, es decir, la razón o motivo por el que se pide -causa petendi. De allí que habrá identidad de causa si los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de una providencia ejecutoriada y los que se exponen en una nueva demanda son en esencia los mismos.

La identidad de partes se presenta si los sujetos, que comparecieron a nombre propio o representados en un proceso decidido con una providencia ejecutoriada, vuelven a un nuevo proceso bien sea en calidad de demandantes o de demandados […]”. Puede consultarse, igualmente, el radicado1998- 90201, sentencia de 11 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 25 Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, 2013, Tomo 1. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2009-00100. Magistrado ponente: Doctor Hernando Sánchez Sánchez. 17 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá (iii) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, el cual se encuentra definido “[…] tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum27 […]”.

En este sentido, habrá identidad de objeto si lo decidido en la sentencia ejecutoriada coincide con el petitum de la nueva demanda28. (iv) Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. Conforme lo dicho por la jurisprudencia “[…] la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez.

Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica29 […]”.

La causa petendi, en procesos de simple nulidad, aparece integrado por el concepto de violación. 72. A continuación, la Sala entrará a estudiar la demanda promovida en el proceso identificado con el radicado No. 15-001-23-31-000-2007-00691-01, con el fin de determinar su objeto y la causa petendi y a partir de su cotejo con las del recurso de apelación de este proceso, establecer si confluyen o no los requisitos para declarar configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como lo determinó el juez de la primera instancia. 73.

Se subraya que dicha figura se predica frente a los argumentos del recurso de apelación presentado por la apoderada de Ecopetrol S.A., respecto la indeterminación de base gravable del impuesto de alumbrado público, que conllevaría a desconocer los costos en que se incurre para la prestación de ese servicio y que podría conllevar a los habitantes mas de lo que están obligados a cancelar y si el cobro al servicio de alumbrado público era un impuesto y no una tasa.

ACCIÓN NULIDAD (artículo 84 del CCA) NULIDAD (artículo 84 del CCA) EXPEDIENTE 15-001-23-31-000-2007-00691-01 15-001-23-31-000-2007-00172-02 DEMANDANTE Mansarovar Energy Colombia Ltda. Ecopetrol S.A. 27 Sentencia T – 162 de 1998. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 2011.

Rad.: 2010-00514. Magistrado Ponente: Doctor Guillermo Sánchez Luque. 29 Ibidem. 18 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá DEMANDADO Municipio de Puerto Boyacá Municipio de Puerto Boyacá FUNDAMENTO DE DERECHO La parte demandante señaló como disposiciones violadas: i) la Constitución Política, artículos 95 (numeral 9°), 287, 313 (numeral 4°), 338 y 363; ii) Estatuto Tributario, artículos 2 y 3; iii) Ley 97 de 1913, artículo 1°; iv) Ley 84 de 1915, artículo 1°; v) el Código de Petróleos, Decreto Ley 1056 de 1953, artículo 16; vi) la Ley 141 de 1994, artículo 27 y;

(vii) el Decreto 850 de 1965, artículo 1°. La parte demandante señaló como disposiciones violadas: i) la Constitución Política, artículos 95 (numeral 9°), 287 (numeral 3°), 313 (numeral 4°), 338 y 363; ii) 1° (literal d) de la Ley 97 de 1913; iii) la Ley 84 de 1915, artículo 1°; iv) el Código de Petróleos, Decreto Ley 1056 de 1953, artículo 16; v) la Ley 141 de 1994, artículo 27 y; vi) el Decreto 850 de 1965, artículo 1°.

OBJETO – CAUSA DEL PROCESO Declare la nulidad de los Acuerdos Nos 028 de 19 de diciembre de 2005 y el 021 de 28 de junio de 2007. Que se declare la nulidad del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005. CONCEPTO DE VIOLACIÓN (i) El Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005 conllevó a una inequidad tributaria, al determinar la base gravable del impuesto de alumbrado público sin que tuviera relación con los costos de la prestación de ese servicio.

(ii) Recordó que el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 autorizó la creación del “[…] impuesto sobre el servicio de alumbrado público […]” y no la creación de una tasa. (i) El acuerdo demandado desconoció el principio de equidad tributaria por cuanto reguló el impuesto de alumbrado público cuya base gravable no guarda relación con los costos de la prestación de ese servicio.

(ii) Explicó que según el artículo 1° (literal d) de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se autorizó la creación de un impuesto de alumbrado público y no de una tasa, así que el municipio no podía 19 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá exigir a sus habitantes más de lo que estaban obligados a cancelar. 74.

Esta Corporación, en sentencia de 27 de agosto de 2015, dentro del expediente con radicado 15-001-23-31-000-2007-00691-01 se pronunció sobre la legalidad del Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005, providencia en la cual se resolvieron los argumentos que ahora trae a colación el recurrente en el proceso de la referencia. 75. La demanda en esa oportunidad fue planteada en los siguientes términos: “[…] Se demanda la nulidad de la totalidad de los Acuerdos 028 del 19 de diciembre de 2005 y 021 del 28 de junio de 2007, del Concejo Municipal de Puerto Boyacá […]” (negrilla fuera de texto). 76.

La Sala se pronunció negando las súplicas de la demanda de la siguiente forma: “[…] en los acuerdos demandados se hace referencia, en el primero, a una tasa y el segundo lo modifica a impuesto, por lo que se destaca que la competencia del Concejo Municipal de Puerto Boyacá, en el caso concreto, se refiere al impuesto. […] esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo30 que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste.

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales, como en el caso concreto, es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio 30 Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. 20 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kw que consume.

Esta es la fórmula que eligió el municipio de Puerto Boyacá para gravar, dentro de la jurisdicción territorial del municipio, a los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público. […] Para la Sala, en términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable.

Así mismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base), o progresivos (aumentan en la medida en que se incrementa la base gravable). A su vez, el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

Los artículos 10 y 23 del Decreto 2424 de 2006 señalan lo siguiente: “Artículo 10. Metodología para la determinación de Costos Máximos. Con base en lo dispuesto en los Literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público”.

El artículo 23 de la Ley 143 de 1994, dispone lo siguiente: “Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 2031 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho; e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad”. 31 “[…] Artículo 20.

En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible […]”. 21 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá La Sala, en sentencia del 24 de mayo de 2012, exp. 1772332, precisó que dado que el servicio de alumbrado público es el hecho imponible, el costo real de la prestación de este servicio, o aspecto cuantitativo, debe determinarse de conformidad con la metodología que la Comisión de Regulación de Energía y Gas establezca para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, en cumplimiento de lo dispuesto en los literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

La CREG, en la Resolución 043 de 1995, al regular el recaudo, previó una limitación al señalar que el municipio no podría recuperar de los usuarios, más de lo que paga por el servicio, incluyendo expansión y mantenimiento. El artículo 1º del Acuerdo Nº 028 del 19 de diciembre de 2005, señala que para la liquidación de la tasa del alumbrado público se tendrá en cuenta el valor del consumo de energía mensual de los usuarios.

Si bien el consumo de energía eléctrica tiene relación en general con la “energía eléctrica” y no particularmente con el servicio de alumbrado público, lo cierto es que dicho factor es un referente idóneo para fijar la tarifa del impuesto, porque permite medir la capacidad contributiva de los usuarios. Dado que el hecho generador del impuesto es ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, el hecho que se tome como referente el consumo de energía para fijar la tarifa del impuesto en un porcentaje del mismo, implica que el sujeto pasivo se beneficie del servicio, porque reside o tiene domicilio en el municipio o tiene establecimientos de comercio en su territorio, pues, de esta manera se configura la condición de ser usuario potencial del servicio.

Observa la Sala que en el caso concreto la demandada dispuso en los actos acusados que para la liquidación del impuesto de alumbrado público se tendrá en cuenta el valor del consumo de energía mensual de los usuarios, según la actividad, servicio, uso y el estrato socioeconómico del correspondiente inmueble, multiplicado por un porcentaje fijo, que para el caso de la industria petrolera corresponde al 21% (El acuerdo 028 de 2005 fijó la tarifa en el 22% que se rebajó en el año 2007 al 21% mediante el acuerdo 021). […] Se reitera que la tarifa o elemento de medición de la base gravable puede ser fija o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero o en una unidad de valor tributario, la cual debe comprender un tope máximo y un mínimo conforme con la magnitud de la base gravable.

De igual manera, las tarifas pueden ser en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos33. Sin embargo, tratándose del impuesto de alumbrado público, las tarifas deben referir a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se deriven de él, o se relacionen con éste, como ya se indicó. […] las empresas petroleras deben contribuir, pero en condiciones de equidad tributaria.

Por tal razón, en el caso concreto, dichas empresas se 32 Consejero Ponente. Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de enero de 2012. Exp. 18648. C.P. William Giraldo Giraldo. 22 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá deben ubicar dentro del ítem “otras industrias”, acorde con los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política.

Así, la demandada, al fijar la tarifa del 21% a la industria petrolera, cuando debería ser la misma que para las “otras industrias”, desconoció los principios de equidad, eficiencia y progresividad señalados en el artículo 363 de la Constitución Política. Con fundamento en lo expuesto, se modificarán los numerales 2 y 3 de la sentencia apelada, que declararon la nulidad parcial del artículo 3º del Acuerdo 021 del 28 de junio de 2007 en cuanto a la expresión “industria del petróleo 21%”, y de la expresión “industria del petróleo 22%” contenida en el artículo 1º del Acuerdo 028 del 19 de diciembre de 2005, actos administrativos proferidos por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá. En consecuencia, la Sala negará la nulidad del párrafo quinto del artículo 1° del Acuerdo 028 de 2005 y la del artículo 3° del Acuerdo Nº 021 de 2007, condicionada a que se entienda que la industria del petróleo pagará la tarifa del impuesto establecida para Otras industrias en el 5% y 4%, respectivamente […]” (negrilla fuera de texto). 77.

En ese sentido, esta Corporación decidió: “[…] 1.- MODIFÍCANSE los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de la sentencia apelada y SUPRÍMESE el numeral 4. En consecuencia, la parte resolutiva quedará así: […]

TERCERO: NIÉGASE la nulidad parcial de la expresión “industria del petróleo 22%” contenida en el párrafo quinto del artículo 1º del Acuerdo 028 del 19 de diciembre de 2005, condicionada a que se entienda que esta industria pagará la tarifa del impuesto establecida para otras industrias en el 5%, en el mismo acuerdo. […]

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones […]” (negrilla fuera de texto). 78. La Sala advierte que ambos procesos se tramitaron siguiendo la misma cuerda procesal, esto es, la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, de manera que, para el análisis de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada en el presente proceso, no resulta necesario verificar la identidad de las partes. 79.

Se observa con claridad que, entre el proceso identificado con el radicado No. 15-001-23-31-000-2007-00691-01 y el analizado en el sub examine existe identidad de causa y objeto en cuanto a que el cargo formulado en ambas demandas se fundamentó en que el Acuerdo No. 028 desconoció las normas en que debía fundarse porque la base gravable del impuesto de alumbrado público no guarda relación con los costos para la prestación de ese servicio y si el cobro del mismo era un impuesto y no una tasa, no pudiendo exigir a los habitantes de Puerto Boyacá más de lo que están obligados a cancelar 23 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá 80.

Particularmente, existe identidad respecto de las normas que fundamentaron los cargos de violación que acá se analizan, esto es, los artículos 95 (numeral 9°) y 363 de la Constitución Política y el artículo 1° (literal d) de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915. 81. Así las cosas, el Consejo de Estado en la sentencia de 27 de agosto de 2015, dentro del proceso contencioso administrativo 2007-00691-01, desestimó los mencionados cargos, al considerar que el municipio de Puerto Boyacá utilizó como fórmula para determinar, entre otros, la base gravable del impuesto de alumbrado público, con el que se sufraga el costo del servicio, el asociarlo con el servicio domiciliario de energía eléctrica, el cual coincide con el usuario del servicio domiciliario de energía eléctrica, la facturación que se le formula a ese usuario y la cantidad de kw que consume. 82.

Además, consideró que, si bien es cierto que el Acuerdo No. 028 de 19 de diciembre de 2005 hace referencia a una tasa, también lo es que ese acto administrativo desarrolla la naturaleza del impuesto de alumbrado público, de ahí que el artículo sexto del mismo se refiera a esa clase de tributos. 83. En ese orden de ideas, la Sala estima que el Tribunal de instancia acertó al declarar la existencia de la cosa juzgada, en cuanto esta Corporación ya había realizado un pronunciamiento sobre los cargos de violación en los cuales insistió el recurrente, por lo que los argumentos de apelación no están llamados a prosperar. 84.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión Nro. 9, Despacho Nro. 704 mixto, a través de la cual declaró la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión Nro. 9, Despacho Nro. 704 mixto, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 24 Radicación: 15-001-23-31-000-2007-00172-02 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Municipio de Puerto Boyacá

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.