Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante JOSÉ MIGUEL CUERVO HERNÁNDEZ Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra providencia judicial de alta Corte.

Corrección de hoja de servicios. Defectos sustantivo y fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por José Miguel Cuervo Hernández, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor José Miguel Cuervo Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 5 de noviembre de 20211, en nombre propio, José Miguel Cuervo Hernández interpuso acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la vida en condiciones dignas.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que mediante sentencia debidamente ejecutoriada se me TUTELE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, entre otros. SEGUNDA: Que para tutelar mis derechos fundamentales reclamados en forma real y material, en la sentencia se disponga revocar la sentencia de segunda instancia proferidas por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, de fecha 01 de julio de 2021, con radicado No. 15001233300020160023801 (0928-2019).

TERCERA: Que para tutelar los derechos fundamentales relacionadas en los hechos precedentes, en la sentencia se disponga dar estricto cumplimiento a la sentencia de primera instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2 de fecha 29 de agosto de 2018. 1 Índice 2 Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA: Que igualmente para tutelar mis derechos fundamentales aludidos, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa, el estricto cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2, de fecha 29 de agosto de 2018”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. José Miguel Cuervo Hernández ingresó al Ministerio de Defensa como miembro de la banda de músicos. Como miembro de la banda de la Fuerza Aérea Colombiana permaneció del 21 de julio de 1987 al 5 de abril de 1990 y, luego, en la banda del Ejército Nacional estuvo del 15 de diciembre de 1990 al 16 de diciembre de 2010. 2.2.

Mediante la Resolución Nro. 0936 de 5 de abril de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación, por haber laborado por más de 23 años en la Institución. 2.3. Por considerar que reunía los requisitos previstos en artículo 1º de la Ley 103 de 1912, según el cual “los miembros de la banda de música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que se les computará en su hoja de servicio el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886”, solicitó al Ministerio de Defensa la modificación de su hoja de servicios.

Por lo anterior, se expidió la Resolución Nro. 2744 del 20 de noviembre de 2013, por medio de la cual se aprobó la hoja de servicios Nro. 214 del 13 de noviembre de 2013, asimilándolo al grado de Sargento Segundo. No obstante, como en esa hoja de servicios solo se le certificaron 14 años, 2 meses y 25 días al servicio del Ministerio de Defensa, solicitó que se efectuara su corrección. Dicha petición fue negada mediante el Oficio 20155620409651 del 7 de mayo de 2015.

Interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, que fueron resueltos desfavorablemente mediante los Oficios 20155620519431 y 20155620807301 del 9 de junio y 24 de agosto de 2015, respectivamente. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que resolvieron desfavorablemente la solicitud de corrección de la hoja de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la corrección de su hoja de servicios; la elaboración de una nueva en la que se reconozca el tiempo real que prestó en el Ejército Nacional (esto es, 23 años y 8 días) y, que se conminara a reliquidar la pensión de jubilación en el grado que correspondía, según lo establecido en la Ley 103 de 1912. 2.5.

Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá que, mediante sentencia del 29 de agosto de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal concluyó que el demandante prestó sus servicios por 23 años y 8 días en la banda de música del Ejército Nacional, por lo que le asistía derecho a que se elaborara una nueva hoja de servicios con la inclusión de la totalidad de dicho periodo. 2.6.

La entidad demandada apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que, mediante sentencia del 1º de julio de 2021 revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El a quem determinó que contrario a lo estimado por el tribunal de primera instancia, del marco normativo, jurisprudencial y de la valoración de la prueba obrante en el proceso, no se desprendía que el demandante tuviera derecho a la asimilación que alega, para que se ordenara corregir la hoja de servicios de una manera distinta a la que se aprobó mediante la Resolución Nro. 2744 de 20 de noviembre de 2013. 3.

Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, se vulneran los derechos fundamentales que invoca, ya que al proferir la sentencia del 1º de julio de 2021, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y fáctico, ya que “…a pesar de estar claramente planteado y probado que el tiempo que prestó como suboficial, esto es del veintiuno (21) de julio de 1987 al cinco (5) de abril de 1990, al servicio de la Fuerza Aérea lo hizo como suboficial músico en la banda de Música de dicha institución”, y que ese tiempo era asimilable a un militar para efectos prestacionales, la autoridad judicial accionada desconoció esa realidad y revocó la sentencia de primera instancia, que accedió a sus pretensiones.

Explica que para la fecha en que la Ley 928 de 2004 derogó la Ley 103 de 1912, tenía 16 años, 11 meses y 22 días al servicio del Ministerio de Defensa, por tanto, contaba con unos derechos adquiridos en el momento de proferirse la Resolución No. 0936 del 05 de abril de 2011, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. Sin embargo, la Corporación judicial accionada, “no corroboró que el tiempo que prestó como suboficial en la Fuerza Aérea lo hizo como músico de la banda de música de esta institución, lo cual está dentro del marco legal, Ley 103 de 1912…”. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 10 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela por el despacho sustanciador, que dispuso notificar a las partes, al igual que vincular y notificar, como tercero con interés, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2016-00238-01. 4.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, rindió informe a través del Consejero ponente de la providencia cuestionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. Puntualizó que, conforme a las pruebas allegadas, en particular, la certificación del 22 de agosto de 2017 expedida por la entidad demandada, la vinculación del tutelante entre 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990 fue de forma discontinúa en la Fuerza Aérea y en ningún momento se indicó que lo fue como músico en dicha institución castrense, por tanto, tal lapso no Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podía ser tenido en cuenta para efectos de la asimilación, y solamente fue demostrada tal calidad en el Ejército Nacional desde el 15 de diciembre de 1990.

Agregó que en la providencia cuestionada quedó ampliamente analizado que la norma que lo permitía quedó derogada de manera expresa por el artículo 1° de la Ley 928 de 2004, la cual entró a regir a partir de su promulgación (30 de diciembre de 2004). Advirtió que la Ley 103 de 1912 estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual el accionante tenía derecho a que se le computara y reputara ese tiempo como militar, como en efecto lo realizó la entidad demandada en el complemento de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013, aprobada a través de Resolución 2744 del 20 de noviembre de 2013.

Por ello, el lapso entre el 1° de enero de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, no era dable contabilizarlo para dichos efectos, pues la norma que lo autorizaba ya había sido expulsada del ordenamiento jurídico. Precisó que no se vulneró derechos adquiridos del accionante, pues, como se analizó en la sentencia, el demandante aún se encontraba vinculado cuando fue derogada la disposición que permitía la asimilación, además, la hoja de servicios se elabora al momento del retiro oficial, que en este caso lo fue el 16 de diciembre de 2010, por lo que no puede pretender beneficiarse de una disposición que ya no se encontraba vigente ni produciendo efectos jurídicos, sumado a que la regulación nueva no previó ningún tipo de régimen de transición. Finalmente indicó que, la norma y la jurisprudencia aplicadas se adecuaron a la situación fáctica del actor y a los supuestos probados dentro del proceso; y que lo que busca es revivir la discusión probatoria y el análisis jurídico que ya se agotó en el proceso ordinario. 4.3.

El Ministerio de Defensa Nacional, se pronunció por conducto de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional. Pidió que se nieguen las pretensiones del accionante, pues, aunque se alega la vulneración de derechos fundamentales, no “se logra probar causal o vía de hecho alguna que se configure en la providencia proferida por el H. Consejo de Estado”.

Agregó que no puede atribuírsele vulneración de derechos fundamentales a la Corporación judicial accionada, toda vez que aplicó las normas y la jurisprudencia que correspondía, dados los supuestos de hecho demostrados en el proceso. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela por no encontrar acreditado el defecto fáctico alegado por el actor.

Concluyó que la decisión asumida en la providencia cuestionada es resultado de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. Y que por el hecho que lo resuelto no resultara Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorable al tutelante, no se puede predicar que la labor del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho, y menos aún cuando se trata de una providencia dictada por una alta Corte. 6.

Impugnación La parte actora impugnó para que se revoque ese fallo y, en su lugar, se acceda al amparo constitucional. Reiteró los argumentos del escrito de tutela, e insistió que, contrario a lo concluido en el fallo impugnado que avaló la decisión cuestionada, le asiste derecho a la asimilación a militar por el lapso que permaneció en la banda de música de la fuerza aérea, y que se trata de un derecho adquirido para cuando se derogó la Ley 103 de 1912.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el 2 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2.

Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y concretamente los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer, si le asistió o no razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones del señor José Miguel Cuervo Hernández. Para ese propósito se debe establecer si, al proferir la sentencia del 1º de julio de 2021, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 2016 00238-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en los defecto sustantivo y fáctico alegados. 4.

Alcance de los defectos sustantivo y fáctico 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 4.2. Por su parte, el defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto6. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica7, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Pero, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial.

Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia8, que impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional9 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso10;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo11.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión12; 6 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 7 Sentencia T-442 de 1994. 8 Cfr. Sentencias T-055 de 1997 y SU-632 de 2017, por mencionar dos de tantas. 9 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 10 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 11 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 12 Ibídem.

Óp. Cit. 10. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia13. El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba.

Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”14 Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 5. Análisis en el caso concreto La Sala anticipa que confirmará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor José Miguel Cuervo Hernández, al no encontrar configurados los defectos endilgados a la providencia del 1º de julio de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que queda en evidencia de la revisión de los argumentos y de la valoración probatoria que realizó la Corporación judicial accionada. 5.1.

En la providencia cuestionada la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación planteó el problema jurídico de la siguiente manera: “¿El señor José Miguel Cuervo Hernández tiene derecho a que el Ministerio de Defensa elabore nuevamente su hoja de servicios, con la inclusión de sus servicios prestados como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 103 de 1912, esto es 23 años y 8 días?”.

Y como tesis frente a ese cuestionamiento, expuso que el “…demandante no tiene derecho a que se le modifique la hoja de servicios con todo el tiempo que depreca, toda vez que solo se le debe asimilar como militar el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1990 y 29 de diciembre de 2004, como en efecto lo hizo la entidad demandada, con ocasión de la derogatoria expresa de las regulaciones contenidas en la Ley 103 de 1912”. 5.2.

Para sustentar esta tesis, expuso el marco legal y jurisprudencial relativo a la hoja de servicios, en particular, de la hoja de servicios de los miembros de las bandas de música de las Fuerzas Militares y su asimilación a militares para efectos prestacionales. 13 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014.

M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que la Ley 928 de 2004 derogó expresamente la Ley 103 de 1912 (invocada por el actor como fundamento de sus pretensiones) y que aquella comenzó a regir a partir de la fecha de su promulgación, por tanto, dijo que es “dable afirmar que a los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares, les son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912 para efectos del reconocimiento de sus prestaciones sociales, ello en atención a la ficción legal que prevé esta disposición, respecto de asimilarlos como militares para tal fin, empero, solo fue hasta el 29 de diciembre de 2004”.

Se refirió a la aplicación de la Ley en el tiempo, y precisó que al actor no le resultaba aplicable la Ley 103 de 1912, toda vez que los hechos, derechos y relaciones jurídicas que no se alcanzaron a consolidar en su vigencia, se regían por la nueva ley, sumado a que la Ley 928 de 2004, al derogar la Ley 103 de 1912, no contempló un régimen de transición. Consideró que no le asistía derecho al actor a solicitar la corrección de su hoja de servicios, para lo cual, luego de referirse al material probatorio documental obrante en el proceso, destacó la certificación del 22 de agosto de 2017 expedida por la entidad demandada en la que no se informa que el señor Cuervo Hernández hubiera permanecido en la banda de música de la Fuerza Aérea.

Textualmente indicó lo siguiente: […] “Las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, debido a que el señor José Miguel Cuervo Hernández prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional entre el 15 de diciembre de 1990 y el 12 de diciembre de 2010, le fue asimilado al grado de militar (sargento segundo), el período consignado entre el 15 de diciembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2004.

Lo anterior, en atención a que la Ley 103 de 1912 que permitía la mentada asimilación para este personal específico, perdió vigencia cuando fue derogada de manera expresa por el artículo 1.° de la Ley 928 de 2004, la cual entró a regir a partir de su promulgación (30 de diciembre de 2004). De esta manera se colige que se eliminó la vigencia de la normativa que permitía la asimilación deprecada por el demandante, expulsándola del ordenamiento jurídico, y al entrar en vigencia la Ley 928 de 2004, esta produce efectos inmediatos, es decir, comienza a regir instantáneamente para todos los hechos jurídicos, derechos y relaciones jurídicas no consolidadas, y de igual manera sustituye o desplaza a las normas anteriores que hayan sido derogadas en forma expresa o tácita.

Bajo esta línea de intelección, la Sala observa que la disposición 103 Ibidem estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual el señor José Miguel Cuervo Hernández tenía derecho a que se le computara y reputara ese tiempo como militar, como en efecto lo realizó el Ministerio de Defensa en el complemento de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013, aprobada a través de Resolución 2744 del 20 de noviembre de 2013.

En este sentido, no es dable contabilizar el tiempo de servicio prestado por el demandante desde 2005 hasta 2010, habida cuenta de que la normativa vigente y aplicable a su caso ya había sido excluida del ordenamiento jurídico, por ende, no surtía efectos. En consecuencia, contrario a lo señalado por el a quo, no se puede predicar una situación jurídica consolidada, dado que el demandante aún se encontraba vinculado cuando desapareció del mundo jurídico la mentada disposición, conforme la potestad que tiene el legislador en materia prestacional respecto los servidores del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recuérdese que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro o pensión, por tal motivo, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente y solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, para que, luego de su trámite, en este caso, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decida si el interesado tiene derecho a percibirla.

Es por ello, que en el sub lite, no puede hablarse de una situación jurídica consolidada, pues la elaboración de este documento a favor del demandante se efectuó cuando se retiró del servicio (año 2010) y ya no se encontraba vigente la regulación de la Ley 103 de 1912. Al respecto, se hace necesario señalar que esta Subsección en sentencia del 20 de septiembre de 2018, ordenó la elaboración de la hoja de servicios por servicios prestados en la banda de música de la Fuerza Aérea Colombiana, no obstante se trata de contornos fácticos y jurídicos disímiles, puesto que en ese caso, el beneficiario se retiró del servicio el 1° de junio de 1988, por tener derecho a la pensión, es decir, en vigencia de la Ley 103 de 1912, sin que su situación se viera afectada por la derogatoria expresa de dicha ley.

No puede entonces pretender el demandante ser beneficiario de una codificación derogada expresamente sin que en ella se haya contemplado un régimen de transición para los miembros de las bandas de música que se encontraban vinculados. En todo caso, tampoco se observa que dicha circunstancia menoscabe los derechos de este personal, pues continúan rigiéndose por las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990 y demás normativa complementaria, como personal civil, en la cual, conforme se observa, tienen todos los derechos prestacionales, como pensión y varias primas computables.

Aunado a ello, la eliminación de la asimilación como militares, conforme se señaló en apartes anteriores obedece a que actualmente este personal de las bandas oficiales de música, ya no tiene el cometido de dar órdenes en las ofensivas militares, toda vez que éstas se imparten de manera disímil y normalmente ya no participan en los combates.

Es decir, la situación que dio origen a la estudiada «asimilación», ya no se da en los actuales tiempos, sin que se observe una inequidad pues dicho beneficio fue eliminado para todos, y solo permaneció incólume para quienes a la entrada en vigencia se habían retirado del servicio y se les había elaborado la hoja de servicios. Igualmente la Subsección advierte que no puede tenerse en cuenta para tales efectos, el período comprendido entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990, toda vez que tal como se señaló en la certificación fechada 22 de agosto de 2017 por parte de la entidad demanda, fue un tiempo que prestó de forma discontinua en la Fuerza Aérea Colombiana, además, del complemento de la hoja de servicios, se encuentra claramente que empezó a desempeñarse como miembro de la banda de música a partir del 15 de diciembre de 1990, fecha desde la cual se tuvo en cuenta la asimilación por parte de la entidad demandada”.

(Resaltos intencionales). 5.3. Considera la Sala que, el análisis probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada, no desconoció las reglas de la sana crítica, ni de la ponderación de la prueba en cuanto a su pertinencia, conducencia y utilidad a efectos de verificar si al actor le asistía derecho a la corrección de su hoja de servicios y a su asimilación a militares para efectos prestacionales.

Como puede verse, de las pruebas obrantes en el expediente, de manera objetiva era posible llegar a la conclusión a la que arribó el juez de la causa, pues el apoyo probatorio de la decisión de revocar la sentencia de primera instancia fue producto de la valoración y apreciación conjunta de las pruebas allegadas al proceso y del régimen jurídico aplicable al caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4. Para la Sala, la decisión adoptada en el proceso ordinario no fue arbitraria, por el contrario fue razonable y se sustentó en los medios de prueba aportados por las partes, los cuales fueron valorados por el juez, lo cual va ligado al deber de motivación suficiente de la decisión que en criterio de esta Sección, se cumplió ya que en la providencia objeto de censura se expusieron con suficiencia las razones de hecho y de derecho por las cuales no procedía la asimilación pretendida por el actor para la corrección de su hoja de servicios.

No se advierte que la autoridad judicial accionada hubiera dejado de valorar pruebas, o que al hacerlo se haya incurrido en un error flagrante y manifiesto, o que la valoración haya sido resultado de una conducta arbitraria y/o caprichosa. Máxime que, como se ha dicho, en lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la intervención del juez constitucional es extremadamente reducido, en respeto a los principios de autonomía e independencia judicial. 5.5.

Tampoco puede hablarse de la configuración del defecto sustantivo alegado, pues, no se avizora que la decisión cuestionada se hubiera fundamentado en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, ni existe en ella contradicción entre sus fundamentos y lo resuelto. Para la Sala resulta razonable que la corporación judicial accionada hubiera concluido que no existía una situación jurídica consolidada en cabeza del actor para acceder a sus pretensiones, porque, en efecto, la Ley 103 de 191215, que era la norma que permitía la asimilación a militares a los miembros de las bandas de música, fue derogada por el artículo 1º de la Ley 928 de 2004, y se tiene que esta última ley comenzó a regir el 30 de diciembre de 2004 (artículo 2º).

Señala la norma: “Artículo 1°. Artículo 1°. Objetivo. Derógase la Ley 103 de 1912, “por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación”.

Artículo 2°. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación. Adicionalmente, debe decirse que es cierto, como lo indicó el juez de la causa, que la Ley 928 de 2004 no estableció un régimen de transición para los miembros de las bandas de música que se encontraban vinculados a la institución castrense. De otra parte, se advierte que la autoridad judicial accionada, con apoyo en las normas, y en la interpretación que la jurisprudencia le ha dado a la naturaleza de las hojas de servicios16, precisó que la misma constituye un documento previo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro o 15 Según el artículo 1.º de la Ley 103 de 1912, “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Lay 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana […]” 16 Decreto Ley 1211 de 1990, artículos 234 y 235 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión, por lo que su elaboración tiene lugar una vez se produce el retiro del militar, que en el caso del demandante ocurrió en el año 2010, para cuando ya no se encontraba vigente la Ley 103 de 1912, y se reitera, la norma que derogó tal beneficio no estableció ninguna transición que beneficiara a los militares activos para ese entonces, y una vez se retiraran del servicio.

Por lo anterior, es lógico que ante la derogatoria de la ley que establecía la asimilación reclamada, el reconocimiento del período entre los años 2005 y 2010 no fuera procedente, tal como lo consideró el juez de la causa. Y, tampoco podía hablarse de derechos adquiridos, sino de simples expectativas que no gozan de ninguna protección, porque el derecho a la asignación de retiro o pensión del actor se consolidó en el año 2010, esto es, en vigencia de la Ley 928 de 2004, que no establecía el beneficio de asimilación reclamado.

Finalmente, como lo concluyó la Sección Segunda de esta Corporación, al demandante se le computó y reputó como militar el tiempo de integrante a la banda de música, hasta el 29 de diciembre de 2004, esto es, durante el tiempo en que estuvo vigente la ley que permitía la asimilación. Así las cosas, encuentra la Sala que la aplicación normativa realizada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, resulta coherente con las circunstancias fácticas demostradas, no es vulneratoria de los derechos fundamentales invocados por el actor, y tampoco configura los defectos endilgados a la decisión objeto de análisis.

Para la Sala, la decisión adoptada en el proceso ordinario no fue arbitraria, por el contrario fue razonable y se sustentó no solo en las normas y jurisprudencia aplicables, sino también en los medios de prueba aportados por las partes, los cuales fueron valorados por la autoridad judicial accionada, que motivó adecuada y suficientemente la decisión. 5.6.

Finalmente, precisa esta Sala que, tratándose de providencias judiciales proferidas por altas cortes, quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo que no acontece en el presente caso. 6. Conclusión Por las razones expuestas, concluye esta Sala que al no encontrarse acreditada la configuración de los defectos alegados por la parte actora, lo procedente es conformar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-07543-01 Demandante: José Miguel Cuervo Hernández 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 7 de diciembre de 2021 por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO