05001233300020200291501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema: compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Beatriz Elena Agudelo Rendón solicitó la nulidad parcial del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación condicionada al retiro del servicio. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho a que su pensión se haga efectiva desde el momento en el que adquirió el estatus pensional, toda vez que esta es compatible con la prestación del servicio docente.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 5 de agosto de 20201, la señora Beatriz Elena Agudelo Rendón por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 2.1.1.

Pretensiones 2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución 202050019498 del 5 de marzo de 2020, mediante la cual se reconoció a favor de la 1 Samai, gestión en otros despachos, 05001233300020200291500, índice 01. 2 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), archivo 01. EscritoDemanda págs. 1 a 12.

A título de restablecimiento, pidió que se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el salario; se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, a partir del momento en el que adquirió el estatus pensional, esto es, el 21 de febrero de 2019; y que las mesadas que no se han pagado desde entonces, se reconozcan hasta cuando se retiró del servicio docente. 4.

Solicitó que las sumas que se reconozcan se ajusten de acuerdo con el IPC; y se paguen los intereses de mora por los valores adeudados. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Beatriz Elena Agudelo Rendón nació el 21 de febrero de 1964 y laboró como docente al servicio del municipio de Medellín del 22 de enero de 1996 al 31 de mayo de 2020. 7.

El 4 de abril de 2020, la accionante solicitó a la entidad accionada, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 8. Mediante la Resolución 202050019498 del 5 de marzo de 2020, el municipio de Medellín en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del retiro del servicio. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política artículos 2, 4, 25, 48 y 58. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 4 de 1992, artículo 19. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Decreto 224 de 1972, artículo 5. • Decreto 2277 de 1979, artículos 36 y 70. • Decreto 14 de 1992, artículo 5. • Decreto 196 de 1995. • Decreto 1285 de 1995. • Acuerdo 82 de 1959. • Acuerdo 20 de 1985. 9.

Sostuvo que el acto administrativo acusado incurrió en desviación de poder, puesto que la autoridad que lo expidió tenía la obligación de reconocer la pensión de jubilación a la accionante desde la fecha en la que adquirió el estatus pensional. No obstante, omitió declarar la compatibilidad de la pensión y el salario, por lo cual se sustrajo de la aplicación de la ley, y se usó el poder con fines y motivos diferentes a aquellos para los cuales se confirió. Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.

Afirmó que la resolución demandada es nula, también, por falsa motivación, toda vez que distorsiona la realidad, en tanto se fundamenta «en una situación jurídica que no es sustentable legalmente», en el sentido de darle a la norma un alcance que no tiene. 2.2. Contestación de la demanda 11. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y realizó las siguientes consideraciones3: 12.

Indicó que el artículo 128 de la Constitución Política prevé que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. A su vez, en cuanto al régimen jurídico aplicable a la demandante, precisó que laboró como docente con carácter territorial (municipal), financiado con recursos propios del municipio de Medellín. 13.

Adujo que la reglamentación aplicable a los docentes municipales es la prevista en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, según la cual las pensiones una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para disfrutar de la pensión. 14.

Manifestó que por medio de la Ley 60 de 1993 —derogada por la Ley 715 de 2001— y el Decreto 196 de 1995, que la reglamentó, se estableció la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio interadministrativo que no contiene la prerrogativa de percibir un salario y una pensión simultáneamente. Por ende, es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocida por la entidad. 15.

Relató que en el acto censurado se dejó claro que, en un comunicado del año 1998, la entonces directora del FOMAG estableció como directriz para el municipio de Medellín que a partir de la Ley 4 de 1992 no podía reconocerse la posibilidad de la doble asignación o pensión sin retiro del cargo. 16. Narró que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019 definió que son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación del personal docente oficial; condicionados estos a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, estableció que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en tanto les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, para los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 3 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), archivo 07.1 ContestacionBeatrizElenaAgudelo.

Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad profirió sentencia el 30 de agosto de 2023, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. En tal sentido, declaró la nulidad parcial del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada a pagar a favor de la señora Beatriz Elena Agudelo Rendón la pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus, esto es, el 21 de febrero de 2019.

La providencia se fundó en los siguientes argumentos4: 19. Afirmó que la mesada pensional es compatible con la asignación mensual que percibe la accionante como maestra. Ello, comoquiera que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 estableció tal beneficio en favor de los educadores, beneficio que fue reiterado en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 279 exceptuó de su aplicación a los docentes naciones, nacionalizados y territoriales, por cuanto se definió que las prestaciones a cargo del FOMAG, resultaban compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. 20.

Aclaró que la doble asignación del tesoro público, establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el cual dispuso que para que el sector docente pudiera disfrutar de una pensión no requiere el retiro del servicio. Esto significa que existe compatibilidad entre las prestaciones reconocidas por el FOMAG y otras pensiones o salarios. 21.

Precisó que la compatibilidad entre la pensión y el salario, en el asunto concreto, no se afectó por lo previsto en el Decreto 1278 de 20025, en tanto la demandante se vinculó a la actividad docente antes de su entrada en vigor; y a su vez, porque los artículos 41, 45 y 62 de dicha normativa fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-1157 de 2003. 22.

Adujo que el Consejo de Estado en sentencia proferida el 15 de marzo de 20186, reiteró la posibilidad de los educadores oficiales de devengar simultáneamente el salario y la pensión de jubilación, no solo porque así lo permite el régimen docente, sino también porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe esa posibilidad; por el contrario, mantiene los beneficios concedidos a los docentes desde las normas anteriores, como el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. 4 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), archivo 36SentenciaLabCompatSalarioyPension. 5 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.

En el marco normativo de la sentencia se hace referencia al artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, que prevé: Artículo 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.

Norma declarada inexequible en la sentencia C-1157 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. 6 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, Rad. 23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 23.

Indicó que, según se probó, la accionante consolidó el estatus pensional el 21 de febrero de 2019 y mediante la Resolución 202050019498 del 5 de marzo de 2020, la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del retiro del servicio. Sin embargo, de acuerdo con las normas antes referidas, tiene derecho a que la pensión se le pague sin acreditar la desvinculación al servicio docente. 24.

Por consiguiente, al no poderse condicionar el disfrute de la pensión, declaró la nulidad parcial del acto acusado, en lo relacionado con la expresión «efectivo (sic) a partir del momento de retiro del servicio docente», y condenó al pago de aquella desde el momento en el que la accionante adquirió el estatus de pensionada. 2.4. Recurso de apelación 25.

La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, bajo los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda7. 26. Manifestó que lo pretendido en esta contradice lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, el cual prevé que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro. 27.

Afirmó que el régimen jurídico aplicable a la accionante es el de los docentes con carácter municipal financiado con recursos propios del ente territorial, previsto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988. 28. Señaló que en el convenio de afiliación de los docentes del municipio de Medellín al FOMAG, con fundamento en la Ley 60 de 1993 —derogada por la Ley 715 de 2001—, no se estableció la prerrogativa de percibir el salario y la pensión simultáneamente. 29.

Pidió que no se desestimen los argumentos anteriores, en aras de salvaguardar el patrimonio autónomo del Fondo, que proviene de los recursos públicos del Ministerio de Educación, en el que se asigna un valor limitado para pago de prestaciones y no se proyecta el pago de emolumentos adicionales que se originen de sentencias. 2.5. Trámite procesal 30.

Mediante auto del 8 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia8. 2.6. Ministerio Público 31. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto9. 7 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), archivo 38MemorialRecursoApelacion. 8 Samai, índice 04. 9 Samai, índice 07.

Competencia 32. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2. Problema jurídico 33. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre lo expuesto en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 34.

¿La señora Beatriz Elena Agudelo Rendón tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio docente? 35. Para resolver el interrogante planteado, la Sala realizará algunas consideraciones sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 36. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades10, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197211 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 10 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo d Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 11 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197912 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199313 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia14, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201915 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. 12 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 13 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 14 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) El artículo 1916 de la Ley 344 de 199617, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»18. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4519 del Decreto 1278 de 200220, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200321), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202422 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones 16 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 17 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 19 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 20 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 21 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 37. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad24 o posterioridad25 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 38. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 39.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 40. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 41. La señora Beatriz Elena Agudelo Rendón nació el 21 de febrero de 1964, según copia de la cédula de ciudadanía26. 23 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 25 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118- 2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». 26 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), carpeta 24.2 PRUEBAS, documento remite proyecto 201930116243, pág. 4. Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 42.

El 4 de abril de 2019, solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación27. 43. Mediante la Resolución 202050019498 del 5 de marzo de 2020, el municipio de Medellín, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año anterior a la adquisición del estatus; efectiva «a partir del momento del retiro del servicio docente».

Ello, al encontrar acreditado que tenía más de 55 años y 8.310 días de servicio docente (vinculada del 22 de enero de 1996 al 21 de febrero de 2019)28. 44. El 31 de mayo de 2020, a través de la Resolución 202050027462 del 14 de mayo de 2020, suscrita por la secretaria de educación del municipio de Medellín, se aceptó la renuncia de la docente29. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 45. La entidad recurrente solicita que se revoque la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, bajo el argumento que se contraría el artículo 128 de la Constitución Política. Sostiene que como el régimen jurídico aplicable a la accionante es el de los docentes con carácter municipal financiado con recursos propios del ente territorial, previsto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, la pensión es incompatible con el salario; de manera que corresponde salvaguardar el patrimonio autónomo del Fondo. 46.

En tal sentido, corresponde a la Sala definir si la accionante tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio docente. 47. Ahora bien, según se expuso en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Además, a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 48.

En ese orden de ideas, se estima que los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario, sin que ello implique la vulneración del artículo 128 de la Constitución Política. 49. Así, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no está supeditado al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 27 Conforme se señala en los hechos de la demanda (hecho 3) y lo indica la Resolución 202050019498 del 5 de marzo de 2020, vista en Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), carpeta 24.2 PRUEBAS, archivo Resolucion 202050019498. 28 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), carpeta 24.2 PRUEBAS, archivo Resolucion 202050019498. 29 Samai, índice 02, documento ED_05001233300020200291(.zip), archivo 01.

EscritoDemanda págs. 21 a 23. Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 200330, toda vez que la referida compatibilidad, se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

En tal sentido, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 50. Por lo expuesto, para la Sala no es de recibo el argumento de la entidad accionada respecto a que el Tribunal desconoció que la demandante se rige por el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el cual dispone que para gozar de la pensión es necesario el retiro del servicio, por cuanto fue vinculada como docente con carácter municipal financiado con recursos propios.

Ello, en tanto la excepción que permite a los docentes devengar una doble asignación del erario está sujeta a la calidad de docente como tal. 51. De conformidad con lo anterior, se comparte la decisión de primera instancia, la cual se confirmará, en orden a que no se le puede exigir a la demandante el retiro del servicio docente para disfrutar de la pensión de jubilación que le fue reconocida. 52.

Finalmente, se señala que, aun cuando la entidad accionada aduce que en el convenio de afiliación de los docentes del municipio de Medellín al FOMAG, no se estableció la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, ello no era necesario hacerlo, toda vez que tal prerrogativa, de la que son beneficiarios los docentes, es de origen legal y no requiere que una autoridad administrativa profiera acto alguno para su aplicación. 53.

En punto, se aclara que si bien el literal b) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 prevé que el reconocimiento de la pensión es una causal de retiro del servicio, no puede interpretarse esta como una derogatoria de las normas que disponen la posibilidad de devengar la pensión y el salario, entre otros, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha causal atiende únicamente a una circunstancia que concede la posibilidad de dar por terminada la relación laboral. 3.6.

Conclusión de la decisión 54. Se concluye que la señora Beatriz Elena Agudelo Rendón, en calidad de docente, tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. 30 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.7.

Costas 55. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario31 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 56.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente 31 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2020-02915-01 (6895-2023) Demandante: Beatriz Elena Agudelo Rendón Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx