1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: EDWIN IGNACIO GUERRERO TRIANA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala1 la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de noviembre de 2021, el señor Edwin Ignacio Guerrero Triana interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio del Interior, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la recreación, al deporte, al trabajo y al debido proceso.

Formuló las siguientes pretensiones: Primero: Que se tutelen mis derechos fundamentales al derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la recreación a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre, derecho al trabajo, derecho al debido proceso, el principio de seguridad jurídica, el principio de confianza legítima, y el principio de la buena fe, vulnerados por Iván Duque Márquez (Presidente de Colombia), y sus ministros Diego Molano Aponte (Ministro de Defensa), Daniel Palacios Martínez (Ministro de Interior).

Segundo: Que se impongan medidas cautelares para que el señor mandatario Iván Duque Márquez (Presidente de Colombia), y sus ministros Diego Molano Aponte (Ministro de Defensa), Daniel Palacios Martínez (Ministro de Interior) 1 Se advierte que, el 29 de marzo de 2022, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 protejan mis derechos vulnerados y continuando bajo la misma línea se suspenda la aplicación del Decreto 1417 nov 04 2021 hasta no subsanar las falencias cometidas.

Tercero: Que se ordene al señor mandatario Iván Duque Márquez (Presidente de Colombia), y sus ministros Diego Molano Aponte (Ministro de Defensa), Daniel Palacios Martínez (Ministro de Interior) modifique o derogue el Decreto 1417 nov 2021. Cuarto: Que se ordene al señor mandatario Iván Duque Márquez (Presidente de Colombia), y sus ministros Diego Molano Aponte (Ministro de Defensa), Daniel Palacios Martínez (Ministro de Interior), garantizar la participación de los afectados si decide modificar el Decreto 1417 nov 2021, esto con el fin de un consensó y la garantía de no vulnerar los derechos de los ciudadanos afectados.

Cuarta: Se ordene al accionado que, una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia del acto administrativo con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela. Quinto: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa de la Sentencia de esta tutela y de la contestación que al fallo produzca el o la accionada. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela En la demanda se narró que el señor Edwin Ignacio Guerrero Triana es víctima del conflicto armado en Colombia, debido a que sufrió desplazamiento forzado en dos oportunidades. Señaló que, en la actualidad, en sus tiempos libres, se dedica a «fomentar la recreación, práctica del deporte y aprovechamiento del tiempo libre», mediante la venta por internet de armas traumáticas y/o de letalidad, actividad que le genera ingresos complementarios.

Manifestó que durante el proceso de expedición del decreto que buscaba ampliar la regulación de las armas traumáticas, le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que creara unas mesas de trabajo en la que se tuvieran en cuenta sus puntos de vista sobre aquella reglamentación; sin embargo, ello no ocurrió. Posteriormente, el Departamento Administrativo de la Función Pública publicó el Decreto 1417 del 4 de noviembre de 2021, norma que, en criterio del accionante, vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto restringió la tenencia y/o porte de las armas traumáticas, sin tener en cuenta para su expedición a las personas que, como él, trabajan en el sector de las armas, lo cual repercute gravemente en su actividad comercial y recreacional.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 15 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio del Interior.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Ministerio del Interior, por conducto de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, contestó la tutela y solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa cartera, por no ser la entidad competente para dar cumplimiento a las pretensiones del accionante. 2.3.

La Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional guardaron silencio. 3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 17 de febrero de 2022, declaró improcedente la demanda, por considerar que no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, pues lo que busca es cuestionar la legalidad de un acto administrativo de carácter general, esto es, el Decreto 1417 de 2021, pretensión que se debe ventilar en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de simple nulidad, según el caso, previstos en los artículos 135 y 137 del CPACA, respectivamente.

Sobre la condición de víctima de desplazamiento forzado del actor, expuso que no resultaba un argumento válido para que el juez de tutela interviniera de forma transitoria en un asunto que le correspondía decidir al juez administrativo, teniendo en cuenta que la materia que regula la norma atacada no afecta en nada a las garantías mínimas de la población víctima del conflicto armado. 4.

Impugnación En la impugnación, el accionante señaló que ya había agotado todas las instancias posibles ante las entidades accionadas, que no accedieron a sus solicitudes, por lo que el único medio con el que contaba era la acción de tutela para la protección de Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 sus derechos fundamentales, sin que el medio de control de nulidad fuera procedente, pues no pretendía que se derogara en su totalidad el Decreto 1417 de 2021, sino que se modificara el mismo, con participación de las personas que, como él, trabajaban en el sector de las armas, para que no se viera afectada su actividad económica.

II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 17 de febrero de 2022, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual declaró improcedente la Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 tutela de la referencia. Para el efecto, primero se deberá analizar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad, y si se configura un perjuicio irremediable, que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio.

Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad2 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la 2 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 3 “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 4 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así6: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.

Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado porque la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

En el caso concreto, el señor Edwin Ignacio Guerrero Triana considera que el Decreto 1417 del 54 de noviembre de 2021 vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto se expidió sin tener en cuenta la participación de las personas que, como él, trabajan en el sector de las armas, lo cual repercute gravemente en su actividad comercial y recreacional.

Por tal motivo, solicitó expresamente que se modifique o se derogue el referido decreto. Pues bien, la Sala considera que la tutela deviene en improcedente, dado que el señor Buitrago Quintana dispone de otro mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto administrativo de carácter general aquí acusado. En efecto, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que: ARTICULO 6o.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá […] 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. La Corte Constitucional, en la sentencia C-132 del 28 de noviembre de 2018 7, declaró exequible el anterior artículo, con fundamento en lo siguiente: 5.12. La causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, se funda en el hecho que el sistema jurídico ha dispuesto medios ordinarios de control judicial aptos para cuestionar actos administrativos de carácter general, a lo cual se suma que la acción de tutela fue concebida como remedio excepcional ante acciones u omisiones que puedan amenazar o vulnerar derechos subjetivos o personales de estirpe fundamental. 7 M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 En principio la acción de tutela dirigida a cuestionar actos administrativos de carácter general es improcedente. No obstante, esta regla tiene excepciones, hipótesis que se articulan con la ausencia de idoneidad e ineficacia del medio ordinario de defensa judicial y la configuración de un perjuicio irremediable. 5.13.

Las demandas de amparo de derechos fundamentales son procedentes: (i) cuando la persona afectada carece de un medio judicial ordinario para defender esos derechos, debido a que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenaza o vulnera los derechos fundamentales de un individuo.

De otro lado, se adoptará la misma decisión cuando las actuaciones de orden general de las autoridades amenacen o vulneren los derechos fundamentales de las personas y se trate de perjuicios irremediables. En esos dos eventos, esta Corporación tiene la potestad de disponer la inaplicación o la pérdida de ejecutoria del acto general proferido por la administración. 5.14.

Atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. La Corte, en abundante jurisprudencia, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos casos improcedente, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, como el Decreto 1417 del 4 de noviembre de 20218 es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en tanto que regula la tenencia y porte de las denominadas armas traumáticas, si el accionante considera que es contrario al ordenamiento jurídico, es claro que puede ejercer el respectivo medio de control para obtener su nulidad.

De conformidad con lo establecido en el 8 «Por el cual se adicionan unos artículos al Libro 2, Parte 2, Título 4, Capítulo 3 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación de la tenencia y el porte de las armas traumáticas». Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 artículo 137 de la Ley 1437 de 20119, la acción de simple nulidad es el mecanismo legal apropiado para que se discutan esas cuestiones.

En este punto conviene precisar que, contrario a lo expuesto por el a quo, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no sería procedente, toda vez que, tal como se desprende de su propio texto, el Decreto 1417 de 2021 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189.11 de la Constitución Política —de hecho, reglamentó el artículo 105 de la Ley 2535 de 1993 10 —, lo que indica que se trata de un decreto de naturaleza reglamentaria o reglamento segundum legem, en la medida en que desarrolla la ley, y no de un reglamento autónomo o decreto constitucional, frente al cual sí procedería el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación11: Se reitera, la que considera más adecuada este impone que el control sobre las normas que desarrollan directamente la Constitución se divide entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, aquella controla las leyes y demás normas que tienen fuerza material de ley, a través de la acción de inconstitucionalidad; mientras que este controla los reglamentos autónomos, dictados por el Gobierno Nacional o por cualquier otra autoridad a la cual la misma Constitución Política le asignó poder normativo praeter legem, lo cual realiza a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.

Ese entendimiento lleva a concluir que la acción prevista en el artículo 237.2 de la Constitución Política procede contra los reglamentos autónomos previstos en la Norma Superior, es decir, los que expiden las autoridades a quienes la Carta Política les asignó ese poder normativo: Gobierno Nacional – artículo 355 CP.-, Contralores –artículo 268, numerales 1 y 12-, Altas Cortes – dictarse su reglamento interno-, artículos transitorios 13 y 20, y demás autoridades que desarrollan la Constitución sin ley que se interponga entre ellas y el reglamento que expiden.

En consecuencia, a través de esta acción se controlan estos reglamentos, sin importar quién los expida, y lo determinante es que la demandada recaiga sobre esa clase de normas. En consecuencia, los actos administrativos simplemente generales y los otros reglamentos –los secundum legem, es decir, los que desarrollan la ley o a otro acto administrativo- se controlan a través del medio de control de nulidad simple, aunque el juicio involucre la posible violación a la Constitución Política. 9 «ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)». 10 «Artículo 105.

Otras armas. Facúltase al Gobierno Nacional, para que en la medida en que surjan nuevas armas no clasificadas en el presente Decreto reglamente su tenencia y porte de conformidad con lo aquí previsto». 11 Auto del 12 de enero de 2016. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente con radicado 11001- 03-26-000-2015-00159-00(55658), Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 (…) En conclusión, la acción de nulidad por inconstitucionalidad solo procede contra los decretos autónomos dictados por el gobierno nacional o por otra autoridad, facultadas por la Constitución Política, cuyo referente de control es el mismo cuerpo constitucional.

(…) Por las razones expresadas hasta ahora, las demandas dirigidas contra otra clase de actos administrativos generales o contra los reglamentos secundum legem no se tramitan a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad sino de la acción de nulidad simple, aunque los cargos de la demanda invoquen la vulneración a la constitución. (…) El entendimiento que se explica ya tiene antecedentes en esta Sección, quien se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Reglamentos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República.

“Se trata de los reglamentos proferidos por el jefe del Ejecutivo en ejercicio de la potestad que le atribuye el artículo 189 numeral 11 constitucional, el cual le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Los preceptos reglamentarios expedidos en ejercicio de esta facultad se encuentran, por tanto, subordinados tanto a la Constitución como a la ley.

Las demandas que se formulen contra dichos dispositivos normativos deben tramitarse como acciones de nulidad, con fundamento en lo establecido por los artículos 237, numerales 1 y 6 de la Constitución Política y 128.1 del Código Contencioso Administrativo C.C.A. y de las mismas conocerá, en única instancia, cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el reparto de competencias que en función de la materia efectúa el Acuerdo 58 de 1999 proferido por esta Corporación”12.

En otra oportunidad esta misma Sección señaló: “Así las cosas, recuérdese que en la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación se ha manifestado que, tratándose de decretos que simplemente desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, como el del sub examen, el control judicial se ejerce mediante la ‘acción de nulidad’, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad: ‘…El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la ‘acción de nulidad’, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. ‘En ese orden de ideas, y por exclusión, las ‘acciones de nulidad por inconstitucionalidad’ atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. ‘En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa…’. 12 Original de la cita: «Sentencia de 14 de agosto de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente con radicado Nº 11001-03-26-000-1999-00012-01(16230), Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 “Por consiguiente, como quiera que se está delante de un decreto reglamentario, vale decir de un acto administrativo, de conformidad con lo prescrito por el numeral 7º del artículo 97 del C.C.A, modificado por el artículo 37 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1996, en armonía con los derroteros trazados por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la acción incoada es de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, como la nominó la parte demandante.

“En efecto, nótese que la parte actora invoca en el concepto de violación normas de índole constitucional y legal; que en medio de las normas de la Constitución Política y las reglamentarias acusadas se encuentran las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007; y que los cargos son sustentados por violación de preceptos legales, de manera que, por esa vía, la infracción de las disposiciones constitucionales estaría mediatizada por la violación de normas legales, lo cual excluye el ejercicio de una acción de nulidad por inconstitucionalidad, en los términos expuestos”13.

De otra parte, cabe recordar que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo14.

Bajo este contexto, es claro que el señor Guerrero Triana cuenta con otro mecanismo de defensa judicial: medio de control de nulidad simple, proceso en el cual, además de atacar la legalidad del decreto en cuestión, podrá solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes para que cese lo que, en su criterio, 13 Original de la cita: «Auto de 1º de abril de 2009, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente Nº 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312), Sala Plena Sección Tercera del Consejo de Estado». 14 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42- 000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 constituye una vulneración de sus derechos fundamentales.

Esto, desde luego, sin perjuicio de lo que decida el juez natural de la causa respecto de la procedencia y admisibilidad del mencionado medio de control. Ahora, como en la solicitud de amparo y en la impugnación del fallo de primera instancia la parte accionante manifestó que la tutela resultaba procedente por su condición de víctima de desplazamiento forzado, en términos similares al a quo, considera la Sala que, si bien en los casos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado interno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar el goce efectivo de los derechos de este grupo de personas, lo cierto es que la protección que invoca el señor Guerrero Triana no guarda ninguna relación con su condición de desplazado, pues este atribuye la vulneración a supuestos vicios en el trámite de expedición de un acto de carácter general, que reglamentó la tenencia y porte de armas traumáticas.

De hecho, tampoco se demostró que su solicitud revista urgencia por estar en riesgo sus derechos fundamentales, por lo que dicha situación no lo exime de acudir a las instancias legalmente establecidas para cuestionar la legalidad del Decreto 1417 de 2021. No están dadas, pues, las condiciones para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09954-01 Demandante: Edwin Ignacio Guerrero Triana Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 TERCERO. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF