11001032700020220005800 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante ANDREA OSPINA GARCÍA Y OTRO Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: 1. Procedencia de la expedición de sentencia anticipada. Andrea Ospina García y Pedro Enrique Sarmiento Pérez presentaron demanda de simple nulidad en contra de algunos apartes de los artículos 87 (parcial) del Decreto 2147 de 2016; 493 (parcial), 494 (parcial) y 495 (total) del Decreto 390 de 2016; 583 (parcial), 584 (parcial) y 585 (total) del Decreto 1165 de 2019; 118 (parcial) y 693 (total) de la Resolución 046 de 2019; 1.6.1.29.2.

(parcial) del Decreto 1422 de 2019; 32 (parcial) de la Resolución 011 de 2020; 3 (parcial) del Decreto 436 del 2020; y 2 (parcial) del Decreto 1206 del 2020, expedidos por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante DAPRE) propuso la excepción de indebida representación del demandado, la cual fue declarada no probada mediante auto del 23 de agosto de 20231. Por su parte, las demás entidades demandadas no formularon excepciones previas, por lo que el despacho verificará si se cumple alguna causal para prescindir de la audiencia inicial y proferir sentencia anticipada.

Para estos efectos, el numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que procede la expedición de la sentencia anticipada cuando: a) se trate de asuntos de puro derecho, b) no haya que practicar pruebas, c) solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; y d) las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

A ese respecto, el despacho observa que se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° ibidem, puesto que se trata de un asunto de puro derecho, no es necesario practicar pruebas, y solo se tendrán como tales los documentos aportados por las partes, con el valor probatorio que les asigne la ley.

En consecuencia, se expedirá una sentencia anticipada en el asunto de la referencia. 1 Samai, índice 29. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y en las oposiciones a la misma, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. En la demanda, los actores invocaron como normas violadas los artículos 15, 29, 209, 150 (numeral 19, literal c) de la Constitución Política; 3 (numerales 1 y 9) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1 y 4 de la Ley Marco de Aduanas; 1 y 8 de la Ley Estatutaria de Habeas Data 1581 de 2012.

En el concepto de la violación, pusieron de presente que las disposiciones acusadas regulan el sistema de gestión del riesgo de la DIAN, las cuales considera nulas, porque no prevén la notificación al operador o al contribuyente de las pruebas con base en la cual se determina su nivel de riesgo, ni exponen con certeza cómo se efectúa el análisis de riesgo.

Como también sostuvieron que desconocen el derecho fundamental al habeas data, toda vez que no permiten que el interesado conozca, rectifique o actualice los datos de la plataforma del sistema de calificación de riesgo de la autoridad tributaria y aduanera. Indicaron que el Estatuto Tributario y el Estatuto Aduanero prevén la posibilidad de ejercer el recurso de reconsideración contra los actos administrativos proferidos por la DIAN.

En cambio, las disposiciones demandadas establecen un procedimiento arbitral y parcial, en el que la entidad actúa como juez y parte, y el cual no se encuentra sometido al principio de publicidad, impidiendo el efectivo ejercicio del derecho de defensa de los contribuyentes y operadores objeto del sistema de calificación de riesgos. Manifestaron que no existe un procedimiento legal determinado sobre el sistema de gestión de riesgo de la DIAN.

De esta forma, afirmaron que las normas que regulan la materia solo prevén el uso de base de datos sin que establezca algún mecanismo para ejercer la contradicción por parte del operador o del contribuyente, lo que vulnera el derecho al debido proceso. En este mismo sentido, sostuvieron que la ley no fijó factores para que la autoridad aduanera y tributaria determine la clasificación de los contribuyentes de riesgo alto, medio o bajo.

Finalmente, arguyeron que, aunque algunas de las disposiciones objeto de controversia ya no se encuentran vigentes, procede el estudio de su legalidad porque continúan surtiendo efectos con relación a las autorizaciones y calificaciones del sistema emitidas durante su vigencia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la demanda indicando que los decretos acusados fueron expedidos con base en la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, derivada del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Luego, explicó que las disposiciones objeto de controversia no desconocen el derecho al habeas data porque el sistema de gestión de riesgo está sometido a reserva legal con relación a la información y los procedimientos, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 2010 de 2019.

En concordancia, dijo que la información que reposa en la base de datos surge del contribuyente o usuario aduanero, pues la suministra en desarrollo de su actividad económica. Además, señaló que el interesado no tiene ninguna restricción para acceder a sus datos ni para solicitar la corrección o rectificación, por lo que no se desconoce el derecho al debido proceso.

Aseguró que la base de datos tiene como objetivo prevenir, neutralizar y combatir situaciones de fraude, evasión, elusión, contrabando, lavado de activos y otros fenómenos relacionados con la competencia de la autoridad aduanera y tributaria. Por su parte, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sostuvo que la demanda debe ser desestimada, porque el sistema de gestión de riesgo utiliza la información suministrada por el administrado, por lo que el estatus que le sea otorgado no vulnera el habeas data ni el derecho al debido proceso.

Por el contrario, se garantiza su confidencialidad con la reserva que la ley le imprime. Que en todo caso, el titular tiene la posibilidad de solicitar a la entidad, sin limitación alguna, la actualización o rectificación de la información que, sobre su actuación ante la DIAN, repose en la base de datos y que considere errada. Advirtió que pretender la publicidad del perfilamiento informático de riesgo en las operaciones aduaneras y tributarias, resultaría lesivo para la salvaguarda de los intereses del Estado, en materia de seguridad nacional.

La DIAN solicitó que se nieguen las pretensiones, porque la información contenida en el sistema de gestión de riesgo es conocida por el interesado, quien puede actualizarla y rectificarla en cualquier momento. Adujo que los actores confunden la información de la base de datos de la DIAN con los criterios para el perfilamiento de riesgo, cuyo objetivo es precaver actos lesivos del bien jurídico tutelado por la entidad, los cuales gozan de la reserva del artículo 130 de la Ley 2010 de 2019 y, por lo tanto, no existe ningún vicio por no hacerlos públicos.

Indicó que el sistema de gestión de riesgo no fue concebido para efectos sancionatorios ni para la expedición de liquidaciones oficiales, por lo que no se vulnera el derecho al debido proceso. Y el DAPRE pidió que sean negadas las pretensiones en la medida que la DIAN es la autoridad competente para establecer los criterios del sistema de gestión de riesgos por su carácter técnico.

Y afirmó que la simple validación de la información a través del sistema, con sujeción a la ley de Habeas Data, no supone una violación de los derechos de los administrados. De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: determinar la legalidad de los apartes acusados los artículos 87 (parcial) del Decreto 2147 de 2016; 493 (parcial), 494 (parcial) y 495 (total) del Decreto 390 de 2016; 583 (parcial), 584 (parcial) y 585 (total) del Decreto 1165 de 2019; 118 (parcial) y 693 (total) de la Resolución 046 Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2019; 1.6.1.29.2.

(parcial) del Decreto 1422 de 2019; 32 (parcial) de la Resolución 011 de 2020; 3 (parcial) del Decreto 436 del 2020; y 2 (parcial) del Decreto 1206 del 2020. Para estos efectos, se verificará si las disposiciones referidas desconocen el Habeas Data, el derecho al debido proceso y de defensa de los contribuyentes y operadores aduaneros. 3.

Convocatoria entidades para rendir concepto. Prescindencia audiencia pública potestativa. El despacho, en el auto que admitió la demanda del 12 de diciembre de 20222, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto de los puntos relevantes para la decisión», dentro del término de contestación de la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto, se observa que presentaron oportunamente su concepto la Universidad Externado de Colombia3 y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT)4, los cuales se incorporan al proceso y serán analizados al momento de proferir sentencia. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas, pero en este caso, el despacho considera que no es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia. Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar, solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general.

En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Fijar el litigio en los siguientes términos: determinar la legalidad de los apartes acusados los artículos 87 (parcial) del Decreto 2147 de 2016; 493 (parcial), 494 (parcial) y 495 (total) del Decreto 390 de 2016; 583 (parcial), 584 (parcial) y 585 (total) del Decreto 1165 de 2019; 118 (parcial) y 693 (total) de la Resolución 046 de 2019; 1.6.1.29.2.

Prescindir de la audiencia pública potestativa a la que se refiere el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 SAMAI. Índice 6. 3 SAMAI. Índice 23. 4 SAMAI. Índice 27. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00058-00 (27067) Demandante: Andrea Ospina García. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO