11001031500020230109800 — Consejo de Estado

Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01098-00 Demandantes: MARÍA NOEMÍ ZULUAGA ESCOBAR Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Tema: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por la señora María Noemí Zuluaga Escobar y otros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 28 de febrero de 2023 al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores María Noemí Zuluaga Escobar, Lucero Eliana Quintero Zuluaga, Jeiver Stiven Quintero Zuluaga, Omar Andrey Quintero Zuluaga, María Eva Gil de Quintero, Luz Mary Quintero Gil, Bairon de Jesús Quintero Gil, Arnobio de Jesús Quintero Gil, Pablo Elías Quintero Gil, Gloria Emilsen Quintero Gil, Devora Rosa Quintero Gil y María Eva Quintero Gil, actuando a través de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, con el fin de que les sean amparados sus “derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y la no denegación de justicia, a la igualdad, a la reparación integral, a la vida y a la integridad personal de las víctimas.” 2.

La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión del auto del 31 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante el cual se confirmó parcialmente la decisión del 16 de febrero de 2022 del Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que rechazó la demanda de reparación directa, interpuesta contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación, para en su lugar rechazarla únicamente en relación con el Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ejército Nacional y ordenar continuar con el trámite frente a la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior al interior del proceso radicado con el número 11001-33-43-063- 2022-00059-00/01. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Tutelar los derechos fundamentales al: i) Libre acceso a la administración de justicia y debido proceso, en cuanto a la supremacía del principio de justicia material y prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procedimental, que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva y la no denegación de justicia (Artículos 29, 228 y 229 de la Constitución, en concordancia con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Garantías Judiciales-); ii) Supremacía constitucional sobre leyes y jurisprudencia (Artículo 4 de la Constitución); iii) Inobservancia del precedente jurisprudencial vertical y horizontal que aplica la excepción a la caducidad del medio de control de reparación directa en casos de graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad.

Todo lo anterior, en concordancia con el bloque de constitucionalidad (Artículo 93 de la Constitución) y la obligación internacional de los operadores judiciales de actuar ejerciendo un estricto control de convencionalidad (Artículos 1 y 2 de la Convención Americana); iv) Derecho a la igualdad de las víctimas en casos de graves violaciones a los derechos humanos (Artículo 13 de la Constitución.); v) Principio de reparación integral a las víctimas en casos de graves violaciones a los derechos humanos, en especial: Derechos a la vida (Artículo 4 de la Convención Americana y 11 de la Constitución), e integridad personal (Artículo 5 de la Convención Americana y 12 y 44 de la Constitución), todo ello en conexidad con la obligación del Estado Colombiano establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; declarando que la providencia judicial del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, con ponencia del Magistrado JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA, del 31 de agosto de 2022, dentro del medio de control de reparación directa con Radicado No. 11 001 33 43 063 2022 00059 01, incurrió en defecto material o sustancial, teniendo en cuenta que: I) La ratio decidendi del H, Tribunal Administrativo de Cundinamarca se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución;

II) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho que vulnera garantías como el ius cogens internacional, III) Se desconoció el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación y IV) El juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando corresponde (T-640/15).” (Sic a lo transcrito) 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 8 de febrero de 2022 la señora María Noemi Zuluaga Escobar y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, instauraron demanda a fin de que se declarara administrativa y Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, y la Fiscalía General de la Nación por (i) los perjuicios presuntamente ocasionados como consecuencia de la desaparición y muerte del señor Omar de Jesús Quintero Gil, por supuestos miembros adscritos al Ejército Nacional, según hechos ocurridos el 28 de julio de 2002 en inmediaciones de las veredas El molino y El Chocó del municipio de Cocorná – Antioquia; y (ii) la imposibilidad de las víctimas indirectas del homicidio del señor Quintero Gil de acceder a la verdad, justicia y reparación. Lo anterior por la falta de investigación de los hechos de la ejecución extrajudicial. 5.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que en auto del 16 de febrero de 2022 rechazó de plano la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad. 6. Como fundamento de su decisión, citó la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 29 de enero de 2020 dictada dentro del proceso 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). 7.

Al revisar el caso concreto, advirtió que, la muerte del señor Omar de Jesús Quintero Gil, conforme al registro civil de defunción, ocurrió el 28 de julio de 2002. Puso de presente que, en los hechos de la demanda, se indicó que la parte demandante tuvo conocimiento del deceso a los pocos días siguientes, cuando se trasladaron al municipio de Cocorná y en la morgue del municipio hicieron reconocimiento del cuerpo de su familiar. 8.

Adicionalmente, observó que se iniciaron investigaciones disciplinarias y penales por los hechos acontecidos bajo la investigación preliminar No. 070 del Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar y se aportó el oficio del 14 de septiembre de 2015, mediante el cual se le informó a la señora María Nohemí Zuluaga una imposibilidad de acceso a las copias de dicha investigación, por archivo de las diligencias como consecuencia del auto inhibitorio del 18 de marzo de 2004. 9.

En consecuencia, contó el término de la caducidad a partir del 15 de septiembre de 2015, ya que consideró que dicha fecha correspondía al día siguiente al que la parte actora pudo inferir la posible participación del Estado. 10. Encontró que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 2 de septiembre de 2021 y el 11 de noviembre del mismo año se entregó la constancia de conciliación fallida por parte del Ministerio Público.

Por su parte, los actores presentaron la demanda el 8 de febrero de 2022, motivo por el cual el término de los dos años establecido en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, ya había vencido. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11.

Lo anterior por cuanto el término de caducidad transcurrió entre: “El 15 de septiembre de 2015 y el 15 de septiembre de 2017 y que el mismo no fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, puesto que ésta solamente fue radicada hasta el día 2 de septiembre de 2021. Es así que pasaron alrededor de cinco (5) años aproximadamente, desde que los demandantes tenían pleno conocimiento del daño, de acuerdo con el material probatorio aportado y los hechos narrados en la demanda, razón por la cual se configura la caducidad del presente medio de control.

De esta forma, atendiendo el reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado citado con antelación y las particularidades del presente caso el despacho aplicó los términos de caducidad como lo señala la norma, esto es, dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos o conocido por la parte demandante, puesto que no se acreditó la imposibilidad para ejercer su derecho de acción.”. 12.

Inconforme con dicha decisión, la parte actora la apeló al considerar que se debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 dictada dentro del proceso 85001-33-33-002- 2014-00144-01 (61.033). 13. Manifestó que el derecho internacional proscribe el establecimiento de términos que limiten el juzgamiento y castigo de la conducta del Estado como parte responsable en actos de lesa humanidad.

Afirmó que la decisión del A Quo, de declarar la caducidad y rechazar la demanda, vulneró ostensiblemente el derecho de acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las víctimas, ya que lo pertinente era dar trámite al juicio para determinar la existencia de los actos de lesa humanidad y los daños que dicha actuación del Estado causó en la víctima directa y en los demandantes. 14.

A su juicio, al tratase de actos de lesa humanidad, el término para acceder a la administración de justicia es distinto al establecido en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, consideró que la referida sentencia de unificación no es obligatoria por cuanto, en los términos del artículo 230 de la Constitución, el precedente obligatorio no existe. 15.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en auto del 31 de agosto de 2022 resolvió: “PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto del 16 de febrero de 2022 proferido por el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, únicamente en el sentido de rechazar la demanda de referencia frente a las pretensiones formuladas contra el Ejército Nacional, por haber operado la caducidad del medio de control.

SEGUNDO: En consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE el auto del 16 de febrero de 2022 proferido por el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en lo que respecta a las pretensiones formuladas contra la Fiscalía General de la Nación, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.” 16.

En relación con el rechazo de la demanda por caducidad frente a las pretensiones formuladas contra el Ejército Nacional, indicó que los demandantes conocieron del suceso trágico en los días siguientes al que ocurrió. También supieron que, en su momento, se atribuyó la muerte de su familiar al combate que se presentó entre él y el Ejército Nacional, cuestión que ellos mismos afirmaron en la demanda. 17.

Igualmente, puso de presente que el deceso reunía las características de un delito de lesa humanidad, ya que (i) el señor Quintero Gil se desempeñaba como agricultor, por lo que el presunto ataque fue contra un miembro de la población civil; (ii) falleció por causas violentas en el marco de ataques generalizados de violencia y (iii) a partir de los informes que reposaban en el expediente y la presentación que la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP- hizo del macro caso No. 03 frente al contexto de violencia en el departamento de Antioquia entre 2002 y 2008, se concluyó que las ejecuciones extrajudiciales en la región constituyeron una circunstancia generalizada contra la población civil. 18.

Adicionalmente, explicó que la imprescriptibilidad de los delitos que constituyen graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario no se hace extensiva a lo contencioso administrativo ni incide en la aplicación del término de caducidad previsto por el legislador. 19. Citó la sentencia SU-312 de 2020 en la que la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: “En suma, este Tribunal estima que la existencia de un sistema de justicia transicional vigoroso como el introducido en el país por el Acto Legislativo 01 de 2017, permite concluir que el derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos no sólo se puede garantizar a través del medio de control de reparación directa, sujeto a término de caducidad, sino por otros mecanismos, cuyos plazos de extinción son más amplios, como las indemnizaciones administrativas o los procesos de investigación, juzgamiento y sanción ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte estima que la aplicación del término legal de caducidad del medio de control de reparación directa en tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra es acorde a los mandatos constitucionales y, por ello, decide unificar su jurisprudencia en tal sentido con el fin de superar los criterios divergentes existentes dentro de la Jurisdicción Constitucional.”1 1 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-312 del 13.08.2020 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 20.

Puso de presente que al momento de presentación de la demanda de reparación directa, esto es el 8 de febrero de 2022, ya existía una postura jurídica unificada y consolidada de la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en torno a la aplicación del término de caducidad en casos en los que se estudien demandas de reparación directa originadas en la comisión de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, esto es, la postura desarrollada en la Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2020 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 21.

Citó las reglas y sub reglas allí establecidas, las cuales son: “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.” 22.

Al analizar el caso concreto, en aplicación de las normas jurídicas y reglas jurisprudenciales antes mencionadas declaró la caducidad del medio de control en relación con el Ejército Nacional, al afirmar: “Siendo así, el término de dos (2) años para demandar empezó a correr en 2002 porque: i) el hecho dañoso ocurrió el 28 de julio de ese año y ii) los actores conocieron que la producción del daño era atribuible al Ejército Nacional en los días siguientes al suceso, pues así se les informó en la morgue de Cocorná, cuando les aseguraron que la muerte de su familiar se produjo en combate.

Luego, conociendo la intervención del Estado por vía de acción en la producción del daño, es claro que los demandantes también podían advertir la posibilidad de imputarle responsabilidad en sede judicial, razón por la que les era exigible incoar el medio de control en término. En consecuencia, habida cuenta de que: i) El término de caducidad opera plenamente a la demanda presentada por la señora Zuluaga Escobar y otros. ii) El hecho dañoso consistió en la ejecución extrajudicial del señor Quintero Gil, que ocurrió el 28 de julio de 2002. iii) Los aquí demandantes comprendían y conocían de la presunta participación de los agentes del Estado desde los días siguientes a aquellos en que sucedieron los hechos y, en consecuencia, estaban en condiciones de advertir la posibilidad de imputar responsabilidad administrativa. iv) No se señalaron, mucho menos acreditaron, circunstancias excepcionales que les hubiese impedido ejercer en término su derecho de acción a los demandantes, luego de conocer lo ocurrido.

Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Subsección concluye que el término para demandar, de acuerdo con el plazo señalado por el legislador, corrió entre 2002 y 2004; entonces, al haber formulado solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de septiembre de 2021 (fl. 190, ib.) y haber incoado el medio de control el 8 de febrero de 2022, los accionantes actuaron de forma extemporánea.

En consecuencia, no hay lugar a continuar con el proceso de referencia, en lo que respecta a las pretensiones contra el Ejército Nacional, por haber operado el fenómeno jurídico de caducidad del medio de control. Siendo así, considerando que el a quo arribó a la misma conclusión, esta Sala de decisión procederá a confirmar parcialmente el auto proferido por el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el pasado 16 de febrero de 2020, de acuerdo con los argumentos ya expuestos.” 23.

Finalmente, en relación con la Fiscalía General de la Nación, consideró que, no existían suficientes elementos de juicio que permitieran llegar a la misma conclusión, o a una opuesta, en lo que respecta a la atribución de responsabilidad hecha a dicha entidad por sus presuntas omisiones porque, en dicho momento procesal, no contaba con pruebas suficientes que permitan conocer el momento en el que la parte actora conoció con certeza la omisión endilgada al ente acusador frente a su labor investigativa, por lo que, concluyó que el estudio de la caducidad debía diferirse a una etapa procesal posterior. 24.

En atención a que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C revocó el rechazo de la demanda frente a la Fiscalía General de la Nación, en auto del 16 de noviembre de 2022 el Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda presentada por 1) María Noemí Zuluaga Escobar; 2) Lucero Eliana Quintero Zuluaga; 3) Jeiver Stiven Quintero Zuluaga; 4) María Eva Gil de Quintero; 5) Devora Rosa Quintero Gil; 6) Luz Mary Quintero Gil; 7) Bainor de Jesús Quintero Gil; 8) Arnobio de Jesús Quintero Gil; 9) Pablo Elías Quintero Gil; 10) Gloria Emilsen Quintero Gil; 11) María Eva Quintero Gil, a través de apoderado judicial, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación. 1.4.

Sustento de la vulneración 1.4.1. Desconocimiento del precedente 25. La parte actora consideró que la autoridad judicial accionada al aplicar la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 desconoció fallos posteriores del Consejo de Estado, en los que se garantizó el acceso a la administración de justicia en casos de delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos. 26.

Citó la sentencia T-352 de 2016 de la Corte Constitucional en la cual se indicó “que dar aplicación al artículo 164 del CPACA, relativo a la caducidad de la acción de reparación directa sin tener en consideración las circunstancias fácticas que dieron origen a las demandas y, por el contrario, darle prevalencia a la formalidad procesal, desconoce Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 totalmente lo establecido por los instrumentos internacionales integrados al ordenamiento interno mediante el bloque de constitucionalidad a través del artículo 93 Superior, así como los instrumentos normativos de interpretación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, además de los artículos de la Constitución Política de 1991, referentes a la dignidad humana, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia” 27.

Igualmente, señaló la decisión del 28 de junio de 2019 dictada en el expediente 05001-23-33-000-2018-00165-01 (61.147) del Consejo de Estado, en la cual se afirmó “que la no aplicación del término de caducidad ordinario en el juzgamiento de la responsabilidad pública en materia de delitos de lesa humanidad se impone, por cuanto es necesario hacer prevalecer las garantías procesales de acceso efectivo a la administración de justicia interna (…)” 28.

En el mismo sentido, indicó como desconocida la providencia del 31 de julio de 2019 radicado 25000-23-36-000- 2018-00109-01 (63119) proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 29. Afirmó que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 fue inaplicada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver la acción de tutela 2019- 04842-0, así como un auto del 18 de febrero de 2022, frente al cual no indicó el número de radicado. 30.

Puso de presente el auto del 19 de julio de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual, a su juicio, se expuso que la caducidad es una limitación al derecho de acceso a la administración de justicia que solo puede ser impuesta por el legislador. 1.4.2. Violación directa de la Constitución - excepción de inconstitucionalidad 31.

Según la parte actora, mediante sentencia del 31 de julio de 20192, la máxima corporación en lo contencioso administrativo estableció que, en casos de graves violaciones a derechos humanos, prevalece el acceso a un recurso judicial fácil y efectivo para reparar a las víctimas, incorporando así la imprescriptibilidad y no caducidad de las acciones de reparación contra el Estado en cumplimiento de los estándares fijados por los altos tribunales a nivel internacional. 32.

En consecuencia, la autoridad judicial accionada debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 29 de enero de 2020. 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA.

Bogotá, D.C., treinta (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Rad. 25000-23-36-000-2018-00109-01 (63119). Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1.4.3.

Falta de control de convencionalidad 33. La parte actora manifestó que si bien el fenómeno de la caducidad del medio de control de reparación directa es una cuestión que el juez de conocimiento debe resolver mediante su pronunciamiento de fondo en un caso en concreto, también lo es que, de aplicarse un control de convencionalidad que de manera cautelar proteja el derecho de las víctimas en cuanto al acceso a un recurso judicial fácil y efectivo que garantice la protección de sus derechos, el Estado colombiano estaría en cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas sobre la protección de derechos humanos y el derecho internacional humanitario. 34.

Consideró que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha evolucionado en el concepto y alcance del control de convencionalidad, iniciando con la obligación de inaplicar las normas internas que no fueran compatibles con las obligaciones internacionales sobre derechos humanos propias de la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica (Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile.

Párr. 124). 35. Citó la sentencia del 31 de julio de 20193 del Consejo de Estado, para establecer que el juez de conocimiento no puede desconocer los lineamientos internacionales en materia de delitos de lesa humanidad. 36. Finalmente citó los casos Órdenes Guerra Vs. Chile y Familia Julien Grisonas Vs. Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 37. Mediante auto de ponente, dictado el 7 de marzo de 2023, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, como parte accionada. 38. Así mismo, se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que conformaron el extremo pasivo y la autoridad judicial 3 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. C.P. Alberto Montaña Plata. Sentencia del 31 de julio de 2019. Rad. 25000-23-36-000- 2018- 00109-01 (63119). Ver también: De la misma Corporación: Sentencia del 22 de julio de 2019. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad. 05001-23-33-000-2018-00206-01 (61.449); Sentencia del 8 de julio de 2019.

C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad. 05001-23-33-000-2018-00150-01 (61.087). Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de primer grado, en el medio de control de reparación directa, identificado con el radicado N. º 11001-33-43-063-2022-00059-0/01. 1.5.2.

Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Juzgado 63 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 39. La autoridad judicial realizó un recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa objeto de esta tutela y concluyó que las mismas se han realizado conforme al trámite procesal pertinente y a lo establecido en la Ley 1437 de 2011. 40.

Así las cosas, afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora, por lo que solicitó se negaran las pretensiones de la demanda de tutela. 41. Igualmente, aportó copia digital del expediente del proceso ordinario. 1.5.2.2. Fiscalía General de la Nación 42. Puso de presente que carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar en la presente acción constitucional, ya que no existe una relación de causalidad entre sus actuaciones u omisiones y la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante. 43.

Afirmó que la investigación penal adelantada por la justicia penal militar se encuentra archivada, por lo que no tiene idoneidad para pronunciarse sobre las pretensiones del proceso constitucional de la referencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 44. Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela presentada por María Noemí Zuluaga Escobar y otros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 45. La Fiscalía General de la Nación solicitó se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene idoneidad para pronunciarse sobre la presunta violación de los derechos fundamentales de los tutelantes. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 46.

Al respecto, la Sala manifiesta que negará dicha solicitud en atención a que su vinculación se realizó como tercero con interés, debido a que es la entidad demandada en el proceso de reparación directa contra el cual se presentó la petición de amparo de la referencia. Lo anterior significa que, en este asunto no obra como parte accionada. 2.3.

Problemas jurídicos 47. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que subyacen al caso concreto: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 48. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala resolver lo siguiente: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y la no denegación de justicia, a la igualdad, a la reparación integral, a la vida y a la integridad personal de las víctimas de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución al proferir el auto del 31 de agosto de 2022? 49.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) las generalidades de los defectos alegados; y iv) el estudio del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión. 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 50. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 51.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 52. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 53.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional7 54. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad del auto del 31 de agosto de 2022 comoquiera que, a su juicio, incurrió en desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y no haber realizado un estudio desde el punto de vista convencional en el caso concreto. 55.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, los accionantes consideran vulneradas las garantías constitucionales de 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia del 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia del 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; Sentencia del 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00;

Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia del 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la no denegación de justicia, a la igualdad, a la reparación integral, a la vida y a la integridad personal de las víctimas, por cuanto una vez el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, confirmó el rechazo de plano de la demanda presentada contra el Ejército Nacional, no tuvo en cuenta que, al tratarse de un asunto relacionado con delitos de lesa humanidad, el estudio de la caducidad debía realizarse sin desconocer los lineamientos internacionales en la materia. 56.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora es irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente, que se le impusiera un término de caducidad aun tratándose de hechos relacionados con una ejecución extrajudicial, habría transgredido el alcance y la aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez contencioso administrativo de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 57.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión que, al confirmar el rechazo de plano de la demanda de reparación directa en relación con el Ejército Nacional, vulneró sus garantías superiores. 58. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 59.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.5.2. Tutela contra tutela8 60.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia del 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia del 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-04788-01; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia del 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia del 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de reparación directa identificado con el radicado No. 11001-33-43- 063-2022-00059-00/01. 2.5.3.

Inmediatez9 61. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión del auto del 31 de agosto de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el cual fue notificado por estado el 7 de septiembre del mismo año y la acción de tutela se presentó el 28 de febrero de 2023, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 62.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad11 63. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse el auto del 31 de agosto de 2022 de la providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia que rechazó de plano la demanda de reparación directa, es evidente que contra ella no procede el recurso de apelación. 9 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05153-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 64.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 65. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará de fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Generalidades del desconocimiento del precedente 66. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 67.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez12”. 2.7. Generalidad del defecto por violación directa de la Constitución 66.

Frente a este punto la Sala trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 2013,13 en la que se estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15, Rad.

No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 13 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. 2.8.

El caso concreto 67. La señora María Noemí Zuluaga Escobar y otros aseguraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y la no denegación de justicia, a la igualdad, a la reparación integral, a la vida y a la integridad personal de las víctimas al proferir el auto del 31 de agosto de 2022, mediante el cual confirmó parcialmente la decisión del 16 de febrero de 2022, en el sentido de declarar la caducidad del medio de control de reparación directa frente al Ejército Nacional, mas no, en relación con la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior al interior del proceso de reparación directa identificado con el número 11001-33-43-063-2022-00059-01. 68.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala advierte que las inconformidades planteadas por la parte actora están dirigidas a cuestionar la aplicación del criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado – sentencia del 29 de enero de 202014 - igualmente compartido por la Corte Constitucional – sentencia SU-312 de 2020 –, ya que, a su juicio, (i) el medio de control de reparación directa no debe contar con un término de caducidad cuando se trata de hechos originados en delitos de lesa humanidad, motivo por el cual se debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, así como un control de convencionalidad y (ii) existen posiciones anteriores15 a dichos pronunciamientos de unificación, en los cuales se planteó una posición distinta a la definida en su caso. 69.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala realizará un estudio en conjunto de los defectos planteados, ya que comparten el mismo hilo argumentativo. 70. En el auto del 31 de agosto la autoridad judicial accionada, al realizar la caracterización del homicidio del señor Quintero Gil a efectos de esclarecer la discusión jurídica en torno a la caducidad del medio de control para el caso concreto concluyó, a partir de los elementos probatorios recaudados que, el deceso reunía las características de un delito de lesa humanidad. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2020. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 85001-33-33-002-2014- 00144-01(61033) 15 Si bien la parte actora manifestó que los procesos citados eran posteriores a los pronunciamientos de unificación, lo cierto es que cita decisiones que se profirieron con anterioridad a los mismos.

Así mismo, cita una decisión de tutela cuyos efectos son inter partes y con supuestos fácticos diferentes al caso concreto. Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 71.

Al efectuar el estudio de convencionalidad, puso de presente que la CIDH estableció que es deber de los Estados el instituir mecanismos idóneos, efectivos y legítimos de reparación a las víctimas; no obstante, no se delimitó que ello solamente pueda ocurrir por vía judicial, a través de la inaplicación del término de prescripción. 72.

Para sustentar lo anterior, citó el caso Órdenes Guerra y otros v. Chile, alegado como desconocido por los tutelantes, para indicar que en dicha oportunidad se resaltó el ordenamiento jurídico colombiano, para establecer un ejemplo de que la reparación integral también puede darse de manera efectiva por vía administrativa. 73. Igualmente, afirmó que la tesis unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, también acogida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, es compatible desde un punto de vista convencional, ya que se trata de una armonización del bloque de constitucionalidad con el derecho interno. Con posterioridad aclaró: “Veamos, la jurisprudencia reiterada de la CIDH, en lo que respecta a las garantías judiciales de las víctimas de delitos de lesa humanidad, ha hecho explícito que, en aplicación de la regla de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de la acción penal en la investigación de este tipo de crímenes, los Estados violan las garantías de las víctimas si anteponen barreras al acceso a la administración de justicia en materia penal bajo el argumento de la prescripción de la acción penal, leyes de autoamnistía, u otros eximentes de responsabilidad.

Siendo así, la Sala, de acuerdo con la argumentación desarrollada por la Sección Tercera del Consejo de Estado y que ya fue sintetizada en las consideraciones jurídicas, pone de presente que el término de caducidad previsto por el legislador opera plenamente los casos en que se estudie la responsabilidad del Estado por actos de lesa humanidad, pues, tal y como se determinó anteriormente, la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y de los crímenes de guerra no debe confundirse con la inoperancia de la caducidad en materia de lo contencioso administrativo, pues, además de ser institutos de diferente naturaleza, tanto en materia de prescripción como en la caducidad, el análisis de sus efectos se rige y limita en lo que respecta a la identificación y comprensión de la participación del sujeto activo (en la comisión del delito o en la producción del daño), presupuesto que justamente es el que rige en la contabilización del término para demandar la declaratoria de responsabilidad administrativa.” 74.

Ahora, en la demanda de tutela, la parte actora alegó el desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional T-352 de 2016, la cual es anterior al pronunciamiento de unificación de dicha corporación y de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, por ende, no representaba el criterio vigente y aplicable al caso concreto. 75.

Lo mismo sucede con la decisión del 28 de junio de 2019 dictada en el expediente 05001-23-33-000-2018-00165-01 (61.147) por el Consejo de Estado, y la providencia del 31 de julio de 2019 proferida en el radicado 25000-23-36-000- 2018- 00109-01 (63119) por la Sección Tercera, Subsección B de esta Alta Corte, ya que, Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en efecto, se trata de sentencias anteriores al pronunciamiento de unificación del 29 de enero de 2020. 76.

Adicionalmente, los accionantes alegaron el desconocimiento de la sentencia de tutela que resolvió la acción constitucional bajo el radicado 2019-04842-00, pues a su juicio, en dicha ocasión la Sección Segunda del Consejo de Estado inaplicó el criterio de unificación antes mencionado. 77. Al respecto, la Sala considera que, dicha sentencia no constituye precedente vinculante, sino a lo sumo un criterio auxiliar ya que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo no es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, sumado al hecho de que, en dicha ocasión, no se dispuso lo afirmado por los tutelantes ya que el caso que se citó no comparte los mismos supuestos fácticos aquí analizados, ni tampoco se señala una regla o sub regla aplicable al sub judice. 78.

En efecto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin hacer alusión a la SU de 29 de enero de 2020, dispuso que la demanda contenciosa debía estudiarse por el juez natural de la causa atendiendo a las especiales circunstancias que rodearon los hechos constitutivos de responsabilidad estatal, en atención a que se estaba en presencia de una posible ejecución extrajudicial de un menor, cuyo proceso penal aún se encontraba en curso, lo que indefectiblemente implicaba un análisis preferente en consonancia con el interés superior y prevalente de los niños -Principio pro infans-, que implicaba una protección reforzada como sujeto de especial resguardo constitucional y que necesariamente ameritaba un pronunciamiento expreso del funcionario que conocía el expediente ordinario. 79.

Por otro lado, en relación con el auto del 18 de febrero de 2022, en el que, a criterio de la parte actora se “inaplicó la SU de la misma Corporación, aduciendo argumentos de derecho constitucional y garantías de acceso a la administración de justicia y debido proceso”, la Sala manifiesta que al no haberse identificado debidamente, esto es, al no indicarse el número de radicado, la Sección o Subsección del Consejo de Estado que lo profirió o el medio de control en el que presuntamente se dictó, no resulta posible realizar un estudio del mismo. 80.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el auto del 19 de julio de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se precisa que no constituye precedente, ya que no fue dictado por una Alta Corte, sumado al hecho de que, en todo caso, es anterior a la decisión de unificación ya mencionada. 81. Ahora, de la revisión de la providencia cuestionada, se observa que la autoridad judicial demandada no desconoció que el deceso del señor Quintero Gil ocurriera con ocasión de un delito de lesa humanidad, cuestión que, como indicó el Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 tribunal accionado, en materia contenciosa administrativa no implica que las víctimas puedan demandar en cualquier tiempo, bajo el medio de control de reparación directa. 82.

Sumado a lo anterior, es claro que la autoridad judicial demandada aplicó las reglas establecidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, para lo cual afirmó que “aquellas situaciones que se pretenden proteger con la imprescriptibilidad de la acción penal también están cubiertas en materia de lo contencioso administrativo, bajo el entendimiento del conocimiento del hecho dañoso como presupuesto necesario para que empiece a correr el término correspondiente, siempre que se advierta que el interesado conocía o podía conocer la injerencia del Estado en el mismo.” 83.

Aquello significaba que, la demanda había sido presentada por fuera del término de caducidad, en la medida en que la parte demandante afirmó, desde el escrito inicial, que conoció del suceso trágico en los días siguientes al que ocurrió -28 de julio de 2002- y que dicho hecho se atribuía a un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y su familiar: “Habiendo precisado los anteriores supuestos fácticos, se tiene que el daño antijurídico alegado en la demanda de referencia, puntualmente en las pretensiones dirigidas contra el Ejército Nacional, se constituye a partir de la ejecución extrajudicial del señor Quintero Gil atribuida a la institución castrense.

Siendo así, el término de dos (2) años para demandar empezó a correr en 2002 porque: i) el hecho dañoso ocurrió el 28 de julio de ese año y ii) los actores conocieron que la producción del daño era atribuible al Ejército Nacional en los días siguientes al suceso, pues así se les informó en la morgue de Cocorná, cuando les aseguraron que la muerte de su familiar se produjo en combate.

Luego, conociendo la intervención del Estado por vía de acción en la producción del daño, es claro que los demandantes también podían advertir la posibilidad de imputarle responsabilidad en sede judicial, razón por la que les era exigible incoar el medio de control en término.” 84. Desde este panorama, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora, pues la autoridad judicial accionada realizó el estudio de convencionalidad que echan de menos y tuvo en cuenta la posición unificada tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional para resolver el caso concreto, como se expone a continuación: “Ante la existencia de un sector de la jurisprudencia que insiste en la inaplicación del término de caducidad frente a demandas de reparación que se originan en la comisión de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, la Sala reitera su postura en los siguientes términos, dando respuesta a los argumentos planteados por la parte actora y realizando el correspondiente control de convencionalidad que exige el apoderado: Estima esta Sala de decisión que el análisis debe partir del entendimiento de la relación que existe entre derecho y tiempo.

Ello, en la medida en que el derecho es un instrumento que le permite a las sociedades la resolución de sus conflictos en un determinado momento y espacio, como respuesta al anhelo de la humanidad de tener certeza y Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 seguridad en sus relaciones sociales, en términos de justicia. En ese sentido, la seguridad supone un aliciente al dolor que genera la falta de certeza en las relaciones sociales.

El mantener un estado de indefinición en las sociedades impide que las heridas del pasado sanen y obstaculiza la superación de situaciones gravosas con miras a lograr un provenir en el que impere la paz social como valor colectivo deseable en las comunidades. Ese justamente es el fundamento filosófico de institutos tales como la prescripción y la caducidad en lo contencioso administrativo, pues la determinación de un plazo de tiempo que extinga derechos y acciones evita la indefinición temporal de conflictos sociales, además que permite cerrar discusiones de tipo jurídico ante la falta de interés de la parte que es titular de aquellos.

Pues bien, dicho esto, la Sala abordará la controversia suscitada en torno a la aplicación de la regla de caducidad en el caso en concreto. Como se mencionó en los fundamentos jurídicos desarrollados en esta providencia, la divergencia jurisprudencial se cimenta alrededor del control de convencionalidad que deben hacer las autoridades judiciales colombianas frente al artículo 164 del CPACA en relación con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y la interpretación que de los mismos ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (…) Hechas estas consideraciones, la Sala concluye que el contexto de Chile - caso Órdenes Guerra y otros v. Chile - y que fue estudiado por la CIDH tiene diferencias sustanciales con el contexto colombiano; luego, no puede derivarse de la sentencia una regla absoluta referente a la imprescriptibilidad de las acciones de reparación como ha concluido la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Lo que colige esta Subsección, más allá del caso chileno, es que la CIDH estableció que es deber de los Estados el instituir mecanismos idóneos, efectivos y legítimos de reparación a las víctimas; no obstante, no se delimitó que ello solamente pueda ocurrir por vía judicial, a través de la inaplicación del término de prescripción. En sustento de esta tesis, la Sala se refiere al párrafo 98 de la decisión, en el que justamente se resaltó el caso colombiano, como ejemplo de que la reparación integral también puede darse de manera efectiva por vía administrativa.

Así pues, este es el alcance que la Sala concluye que tiene la sentencia del caso Órdenes Guerra y otros v. Chile. (…) Se insiste en que la postura unificada vigente, y acogida desde antes del 2020 por un sector mayoritario de la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, no es contraria a la imprescriptibilidad de la acción penal ni a los derechos de las víctimas, pues: i) se garantiza que la falta de identificación de los responsables no sea un obstáculo para el acceso a la administración de justicia por el simple paso del tiempo, ii) se concede el término previsto por el legislador, el cual tiene una duración razonable, para que las víctimas puedan lograr iniciar un proceso en el que, además de perseguirse la reparación, se ahonde en la búsqueda de la verdad y la justicia. En consecuencia, la Sala concluye que la aplicación del término de caducidad, de forma flexibilizada, a los casos de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra no solo es compatible con las garantías judiciales a que se refiere la CADH, sino que, adicionalmente, resulta de una razonable y proporcionada armonización de los textos Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 convencionales al derecho interno, sin que se sacrifiquen las potestades legislativas ni judiciales de las autoridades colombianas.” 85.

De la revisión de la providencia cuestionada, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora en relación con el defecto de violación directa de la Constitución por no realizar el estudio de convencionalidad para el caso concreto y no aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al término de caducidad del medio de control de reparación directa, pues la autoridad judicial accionada expuso, de manera razonable los argumentos que la llevaron a confirmar el rechazo de la demanda. 86.

En efecto, la decisión del tribunal fue consecuencia de lo probado en el expediente y de la aplicación de las reglas de unificación establecidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, Sección Tercera. 87. Tal determinación, se reitera, no se considera arbitraria ni desborda su autonomía judicial, toda vez que tuvo en cuenta la normativa16 y la jurisprudencia vigente17, por lo que cabe destacar que el estudio que realiza esta Sala como juez constitucional, para determinar los defectos alegados, se enfoca en establecer si se presentó una interpretación irracional de los preceptos legales o de lo dispuesto por el órgano de cierre; y no busca imponer un concepto o una interpretación propia, ya que de llegar a esa resolución se usurparía la competencia del funcionario natural de la causa y en particular de la Sección especializada en la materia, como lo es la Sección Tercera del Consejo de Estado18. 88.

Dicha decisión es acorde con la posición unificada plasmada en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 proferida en el expediente con radicado interno N.º 61.033 y no desconoce que el asunto que se iba someter a estudio por la jurisdicción contenciosa buscaba la declaración de responsabilidad administrativa de la Nación por un caso de graves violaciones de derechos humanos, contrario a ello, pondera tal circunstancia y resolvió implementar la posición unificada dispuesta por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa. 16 “Artículo 164 del CPACA.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…)” Asimismo, hizo alusión a la normatividad que regula el error jurisdiccional así: “(…) artículo 66 de la Ley 270 de 1996, el error jurisdiccional debe ser analizado dentro de los parámetros de la autonomía funcional del juez, por lo que “[…] la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, (…)”.

En otras palabras, afirmó que el error jurisdiccional debe enmarcarse en los mismos presupuestos que la jurisprudencia definió como “vía de hecho”, figura que, a raíz de la evolución de la doctrina constitucional, dio paso a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, expediente 61.033. 18 Ver al respecto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 02.03.2023.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2022-05570-01 Demandantes: María Noemí Zuluaga Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad:11001-03-15-000-2023-01098-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 89.

Así las cosas, se observa que lo que pretende la parte accionante es que se modifique el criterio de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación en relación con el término de caducidad del medio de control de reparación directa en casos como el presente, para que el juez constitucional determine que no debe aplicarse. 90.

Es decir, en realidad lo que se persigue es que se le sustraiga del deber legal de presentar la demanda en el término definido por el legislador, con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, en cualquier tiempo. 91. En este punto, resulta importante reiterar que en el sub judice, no se discute la caracterización de la muerte, así como tampoco el momento a partir del cual los tutelantes tuvieron conocimiento del hecho y de la participación del Estado en el mismo, ya que dichos aspectos fueron admitidos por los demandantes, sino que se cuestiona la existencia misma del presupuesto de la caducidad y la forma como esta Corporación, en su Sección Tercera y el Alto Tribunal de lo Constitucional han determinado que debe contarse. 92.

Así las cosas, no se configuran los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, alegados en la acción de tutela que ejercieron los señores María Noemí Zuluaga Escobar, Lucero Eliana Quintero Zuluaga, Jeiver Stiven Quintero Zuluaga, Omar Andrey Quintero Zuluaga, María Eva Gil de Quintero, Luz Mary Quintero Gil, Bairon de Jesús Quintero Gil, Arnobio de Jesús Quintero Gil, Pablo Elías Quintero Gil, Gloria Emilsen Quintero Gil, Devora Rosa Quintero Gil y María Eva Quintero Gil, motivo por el cual se negará el amparo solicitado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por los señores María Noemí Zuluaga Escobar, Lucero Eliana Quintero Zuluaga, Jeiver Stiven Quintero Zuluaga, Omar Andrey Quintero Zuluaga, María Eva Gil de Quintero, Luz Mary Quintero Gil, Bairon de Jesús Quintero Gil, Arnobio de Jesús Quintero Gil, Pablo Elías Quintero Gil, Gloria Emilsen Quintero Gil, Devora Rosa Quintero Gil y María Eva Quintero Gil.

CUARTO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.