Radicado: 25000-23-37-000-2017-00563-01 (24900) Demandante: Bavaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00563-01 (24900) Demandante: Bavaria S.A. Demandada: DIAN Temas: Sanción. Devolución y compensación improcedente.

Base de cuantificación de la multa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, que resolvió (f. 233): Primero: declarar la nulidad parcial de la Resolución nro. 312412015000131, del 07 de diciembre de 2015, por medio de la cual la DIAN impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor declarado en el impuesto sobre la renta por el año 2010, a cargo de la sociedad Bavaria S.A.; y de la Resolución nro. 009.890, del 18 de diciembre de 2016, confirmatoria del acto anterior.

Segundo: como consecuencia de lo anterior y en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, declarar que la sociedad Bavaria S.A. está obligada a sufragar por concepto de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la suma equivalente a $9.869.382.000, la cual deberá devolverse junto con la totalidad del valor devuelto y/o compensado en cuantía de $49.346.911.000, más los intereses moratorios que correspondan sobre el valor devuelto y/o compensado desde la fecha en que se notificó en debida forma la Resolución nro. 323 del 19 de abril de 2011, por medio de la cual se reconoció el saldo a favor, hasta la fecha efectiva del pago.

Tercero: en lo demás, negar las pretensiones de la demanda. Cuarto: por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución nro. 323, del 19 de abril de 2011, la demandada ordenó compensar y devolver a la actora el saldo a favor autoliquidado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 (ff. 51 y 52 caa). Posteriormente, la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000162, del 16 de diciembre de 2013, modificó el contenido de esa declaración y rechazó la totalidad del saldo a favor (ff. 11 a 43. caa), situación por la que la demandada adelantó un procedimiento para sancionar a la actora por obtener una devolución improcedente, que concluyó con la expedición de la Resolución Sanción nro. 312412015000131, del 07 de diciembre de 2015, en la cual se dispuso que la demandante debía reintegrar el saldo a favor devuelto y compensado, por improcedente ($55.906.018.000), junto con los intereses moratorios aumentados en un 50% (ff. 59 a 63).

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00563-01 (24900) Demandante: Bavaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El acto fue confirmado por la Resolución nro. 9890, del 16 de diciembre de 2016 (ff. 45 a 57).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 4): Primera. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos (…): 1.

Resolución Sanción nro. 312412015000131, del 7 de diciembre de 2015 (…), por medio de la cual se impone sanción por improcedencia de devoluciones o compensaciones a la sociedad Bavaria S.A. con base en la revisión de la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2010. 2. Resolución nro. 009890 de 16 de diciembre de 2016 (…), por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción nro. 312412015000131, del 7 de diciembre de 2015.

Segunda. 1. Que, como consecuencia de la nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad demandante, declarando que mi poderdante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por devolución improcedente por el impuesto sobre la renta del año 2010. 2. Que se condene en costas a la entidad demandada. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 27 del CC (Código Civil, Ley 84 de 1873); 670 del ET (Estatuto Tributario); 72 y 87 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 3 y 26): Aseveró que la Administración notificó extemporáneamente la liquidación oficial de revisión que rechazó su saldo a favor y que generó la imposición de la sanción por compensación y devolución improcedente, de ahí que no tenía la facultad de imponerle dicha multa, pues la notificación y ejecutoria de este acto administrativo eran presupuestos necesarios para la sanción que se impuso.

Por otra parte, manifestó que el dinero que reintegró antes de la expedición de la resolución sanción acusada debía disminuirse de la cuantía de la sanción. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 121 a 126), en el sentido de asegurar que notificó debidamente la liquidación oficial de revisión a tal punto que la actora interpuso recurso de reconsideración en su contra.

Señaló que la firmeza del acto de determinación oficial no era exigida por el artículo 670 del ET para la imposición de la multa cuestionada y, respecto de las cifras reintegradas por la demandante, consideró que debía reclamarlas en el proceso de cobro, ya que ello no era objeto del procedimiento sancionador. Sentencia apelada El tribunal anuló parcialmente los actos acusados y no condenó en costas a la demandada (ff. 222 a 233).

Juzgó que el artículo 607 del ET exigía para la imposición de la multa estudiada la notificación de la liquidación oficial de revisión y de la resolución sanción dentro Radicado: 25000-23-37-000-2017-00563-01 (24900) Demandante: Bavaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de los dos años siguientes a la notificación del acto de determinación oficial y si bien, en decisión de primera instancia, se anularon los actos de determinación que fundamentaron la imposición de la multa en discusión, dicha providencia no había adquirido firmeza.

Sin perjuicio de ello, estimó que los montos reintegrados por la actora debían excluirse de la base de cuantificación de la sanción y, concurrentemente, también disminuyó la multa en atención a la cuantificación de esta mediante norma posterior más favorable. Recurso de apelación La sentencia de primera instancia fue apelada por ambas partes.

La actora advirtió que el acto de determinación oficial, que era el fundamento de la sanción impuesta, había sido declarado nulo por el a quo debido a que fue notificada extemporáneamente; asimismo, manifestó que la correcta notificación de la liquidación oficial de revisión y su firmeza eran presupuestos indispensables para la imposición de la multa discutida.

A su turno, precisó que el para el cálculo del monto que debía reintegrar, el tribunal debió reconocer los pagos que realizó teniendo en cuenta las declaraciones de corrección del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 (ff. 262 a 274). Por su parte, la demandada aseguró que para determinar la base de cuantificación de la multa no debía restarse el monto que reintegró la contribuyente, pues el artículo 670 del ET establece que la base corresponde a la totalidad de la suma devuelta improcedentemente, de acuerdo con precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado1.

Finalmente, solicitó la reducción de la sanción impuesta en aplicación del principio de favorabilidad respecto de la base referida (ff. 258 a 261). Alegatos de conclusión La actora insistió en los argumentos expuestos con anterioridad (ff. 302 a 314). La demandada también insistió en su defensa, aunque añadió que no podían analizarse los reproches que formuló la contribuyente en contra de los actos de liquidación oficial (ff. 315 a 320).

El ministerio público solicitó que se suspendiera la decisión del debate planteado a la espera de la providencia de segunda instancia sobre los actos de determinación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados y si bien, sería del caso atender la procedencia de la multa impuesta ante la aparente falta de notificación y ejecutoria del acto de determinación que fundamenta la multa demandada, así como dirimir los reproches de ambas partes en torno a la cuantificación de la multa que estableció el tribunal, la Sala advierte que, mediante sentencia del 10 de marzo de 2022 (exp. 24797, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) se confirmó la providencia de primera instancia que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000162, del 16 de diciembre de 2013, que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 presentada por la actora; acto administrativo que era el fundamento de hecho y de derecho de los actos sancionadores aquí debatidos y que fue anulado debido a su notificación extemporánea, por lo que la Administración perdió competencia temporal para modificar la declaración presentada por la actora. 2- Por tanto, dado que este acto administrativo fundó la imposición de la multa por compensación y devolución improcedente que se debate en el actual proceso y fue declarada su nulidad en providencia ejecutoriada (25 de marzo de 2022), esta corporación 1 Sentencia del 02 de julio de 2015 (exp. 18914, CP: Jorge Octavio Ramírez).

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00563-01 (24900) Demandante: Bavaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 encuentra desvirtuada la comisión de la infracción prevista en el artículo 670 del ET, de modo que corresponde declarar la nulidad de la resolución que impuso la multa referida junto con el acto administrativo que la confirmó, pues la conducta desplegada por la contribuyente resulta atípica.

Dicha decisión implicará la modificación de la declaratoria de nulidad de los actos, con el fin de ajustar la orden de nulidad plena y no parcial como fue dictaminada por el tribunal de primera instancia y, en lo demás, confirmar la providencia. 3- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada. En su lugar: Primero: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se determina que la demandante no cometió la conducta infractora descrita en el artículo 670 del ET, por lo que no adeuda monto alguno por este concepto. 2.

En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO