25000234200020210064301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandados: Nación, Fiscalía General de la Nación Tema: prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Subtema 1: reliquidación de prestaciones con el 100% de la remuneración mensual. Subtema 2: reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, prescripción trienal. Subtema 3: aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de aportes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes, en contra de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Sulay Smith Bueno Muñoz, en condición de fiscal delegada ante los jueces del circuito, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales con el 100% del salario devengado, y el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como un factor mensual adicional al salario básico.

Sin embargo, la entidad demandada negó la solicitud al considerar que los pagos reclamados estaban prescritos, y que no había lugar a cancelarlos en la medida en que, a partir del año 2003, el Gobierno nacional dejó de regular dicho emolumento. II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Sulay Smith Bueno Muñoz, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), radicada mediante apoderada judicial el 13 de agosto de 20212. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «4_ED_EXPEDIENTE_04DEMANDA.PDF». 2 Correo de envío de demando, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «2_ED_EXPEDIENTE_02CORREOREPARTOTACP.PDF».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se inapliquen, por ilegales e inconstitucionales, los decretos mediante los cuales el Gobierno nacional estableció año tras año el régimen salarial y prestacional de la FGN, con exclusión de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998.

(ii) Que se declare la nulidad del oficio con número de radicado 20175920007271 del 26 de octubre de 2017, por medio del cual la Subdirección de Apoyo Central de la FGN, le negó el reconocimiento y pago de la prima especial desde su vinculación como fiscal, y de la Resolución núm. 21429 del 16 de mayo de 2018, en la que se resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la referida decisión. (iii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Fiscalía General de la Nación, desde el momento de su vinculación como fiscal hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, al reconocimiento y pago de lo siguiente: [E]l 100% del salario con las consecuencias prestacionales incluidas las cesantías, intereses a las cesantías, más la prima especial de servicios señalada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 más las consecuencias prestacionales que generen dicha prima especial de servicio incluidas las cesantías, intereses a las cesantías, más la prima especial de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 (en caso de que se apliquen topes), ya que como se acepta en el citado acto solo a partir del año 2003 le empezaron a pagar el 100% del salario con las consecuencias prestacionales incluidas las cesantías, intereses a las cesantías, quedando pendiente desde el año 2003 hacia atrás el pago del 30% del salario más las consecuencias prestacionales que generen dicho porcentaje incluidas las cesantías, intereses a las cesantías, y a partir del año 2003 hasta la fecha le adeudan el pago de la prima especial de servicios señalada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 más las consecuencias prestacionales que generen dicha prima especial de servicio incluidas las cesantías, intereses a las cesantías, más la prima especial de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 (en caso de que se apliquen topes) […]. [E]l 100% de los ingresos mensuales al demandante con sus respectivas consecuencias prestacionales más la prima especial de servicios que se señala en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 con las consecuencias prestacionales y la prima especial de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 (en caso de que se apliquen topes).

(iv) Que se actualicen los valores reclamados de conformidad con el IPC, y que se le ordene a la parte demandada pagar los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA. (v) Que se ordene dar cumplimiento a los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA. (vi) Que se condene en costas a la parte demandada. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.2.

Hechos 3. La señora Sulay Smith Bueno Muñoz hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Se encuentra vinculada a la FGN en el cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito. (ii) A partir del año 2003, con ocasión de diferentes providencias dictadas por esta corporación, la FGN empezó a pagar a los fiscales el 100% del salario y a liquidar las prestaciones sociales sobre la totalidad de dicho concepto, sin la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, bajo el argumento de que dejó de ser regulada en los decretos salariales.

(iii) En virtud de lo anterior, adujo que, desde su posesión como fiscal, y durante el tiempo en el que ha ejercido el cargo, su salario se ha disminuido en el 70%, puesto que el 30% restante no ha sido tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales. (iv) Con fundamento en lo expuesto, mediante petición radicada el 17 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y la respectiva reliquidación de las prestaciones sociales.

Sin embargo, la subdirectora regional de apoyo central de la FGN negó su reclamación mediante oficio con número de radicado 20175920007271 del 26 de octubre de 2017, bajo el argumento de que, a partir del año 2003 dejó de ser regulada en los decretos salariales, y de que operó la prescripción. (v) Inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación, que fue resuelto mediante Resolución núm. 21429 del 16 de mayo de 2018, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Sulay Smith Bueno Muñoz citó, como normas vulneradas, el preámbulo de la Constitución Política de 1991, y los siguientes artículos: 1, 13, 25 y 53 de esta; 2, 10, 14 y 15 de la Ley 4 de 1992; 1, 2 y 4 del Decreto 10 de 1993; 14 del Código Sustantivo del Trabajo; 84 del Código Contencioso-Administrativo; 152, numeral 7 de la Ley 270 de 1996; y 12 del Decreto 717 de 1978. 5.

Expuso que los actos administrativos demandados desconocieron sus «derechos ciertos e indiscutibles», en la medida en que fueron expedidos con infracción de normas constitucionales y legales. Al respecto, indicó que la FGN debía pagarle, desde su vinculación como fiscal y durante el tiempo que ocupara el cargo, el 30% del salario, con las respectivas prestaciones, por concepto de prima.

Lo anterior, por cuanto la finalidad del legislador, al crear dicho factor, fue reconocer un incremento a la remuneración mensual, «y no una merma al salario». Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.1.4.

Contestación de la demanda 6. La Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda3 mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, e invocó las excepciones de «prescripción», «carencia de objeto», «inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación», «improcedencia de extralimitar el límite previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992», y «falta de causa para pedir frente al artículo 15 de la Ley 4 de 1992». 7.

En relación con los hechos relatados por la accionante, adujo que, a partir del año 2003, se «suprimió el artículo referente a la prima del 30%», de los decretos salariales expedidos año a año por el Gobierno nacional. Indicó, que desde dicha anualidad, los salarios y prestaciones sociales se han liquidado con base en el 100% del salario, motivo por el que sus pretensiones, no solo carecían de objeto, sino que implicaban un doble reconocimiento en detrimento de los principios de la función pública y del erario. 2.2.

Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia del 31 de agosto de 20224, concedió las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar a favor de la demandante, de forma retroactiva, lo siguiente: [E]l reajuste salarial que correspond[iera] al 30% del salario básico mensual, con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación en idéntico porcentaje, de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación servicios prestados, etc., causados desde el 17 de octubre de 2014 [por prescripción trienal], en adelante, y hasta cuando funja como Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito o sea titular de tales derechos, por habérsele deducido durante los extremos temporales laborados, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para los cargos ejercidos en ese tiempo, luego del pago de la prima consagrada en la citada norma, ya cancelada, con la precisión de ser factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación durante toda la relación laboral así para aportes a seguridad social en salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva […]. 9.

La referida autoridad judicial también indicó que se debía reconocer y pagar, «en los extremos temporales laborados», los salarios y prestaciones con los correspondientes reajustes prestacionales anuales. 10. Al analizar el caso concreto y las pruebas aportadas, el Tribunal indicó que estaba demostrado que la demandante se vinculó a la FGN desde el 10 de octubre de 1994, y que ejerció los cargos de asistente judicial I, secretario judicial I, fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, y fiscal delegado ante jueces del circuito.

También 3 Contestación de la demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «17_Contestación demanda.PDF». 4 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «40_SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS PRETENSIONES.pdf».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 advirtió que, de acuerdo con los actos demandados y la constancia de prestación de servicios, la mencionada entidad liquidó los valores correspondientes a las prestaciones de la señora Sulay Smith Bueno Muñoz sobre el 70% de su asignación básica, e incluyó la prima de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 dentro del 100% de esta, en lugar de cancelarla como un 30% adicional al salario. 11.

Frente a lo anterior, indicó que el hecho de que la FGN no hubiese reconocido y pagado a la demandante el «30% de la remuneración mensual faltante para un total del 100% del salario, con las consecuencias prestacionales incluidas las cesantías, intereses a las cesantías y la prima especial de servicios [prevista] en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992»5, daba lugar al reconocimiento del derecho en los extremos temporales laborados como fiscal delegada ante los jueces del circuito.

Al respecto, precisó que las prestaciones no serían liquidadas sobre el porcentaje de la prima, por cuanto no tenía carácter salarial, sino sobre el 30% del sueldo básico que fue disminuido. 12. Finalmente, ordenó la actualización de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 y 195 del CPACA, se abstuvo de imponer condena en costas, y declaró la prescripción trienal de los valores reclamados, causados con anterioridad al 17 de octubre de 2014, en la medida en que la demandante presentó su reclamación el 17 de octubre de 2017. 2.3.

Recursos de apelación 13. La Nación, Fiscalía General de la Nación, por medio de su apoderada judicial, apeló la sentencia de primera instancia6. Al respecto, indicó que en la referida decisión no se analizaron las circunstancias que rodearon la remuneración y las prestaciones de los fiscales, quienes, de acuerdo con lo previsto por el Gobierno nacional, percibían el 30% de su salario a título de la prima especial de servicios, establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 14.

Precisó, que a partir del año 2003, se dejó de regular el referido emolumento en los decretos salariales de la FGN, en la medida en que, según la jurisprudencia de esta corporación, los fiscales no eran beneficiarios de este. En ese orden, afirmó que no continuó «adjudicando el 30% como prima especial y por consiguiente tampoco descontó el factor prestacional de ese 30%, es decir, [el] salario básico de la demandante [fue cancelado] en el 100%»7.

Así, manifestó que si en la sentencia de primera instancia se hubiese realizado dicho análisis, no se le hubiese condenado al pago de las prestaciones sociales. 15. Finalmente, adujo que desde el año 2003 y en adelante, liquidó y pagó a la demandante el 100% como factor prestacional del salario básico, es decir, con estricta sujeción a lo previsto en los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional para cada vigencia fiscal. 5 Ibidem. 6 Recurso de apelación de la FGN, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «44_Recurso apelación demandada.pdf». 7 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 16. La señora Sulay Smith Bueno Muñoz, a través de su apoderada judicial, apeló el fallo de primera instancia, específicamente, la declaración de prescripción de lo causado con antelación al 17 de octubre de 20148.

Al respecto, indicó que «para que se dé la prescripción es necesari[o] que exista el derecho y la certeza de éste, que en este caso no se da, [ante la ausencia de una] sentencia de nulidad de [esta corporación], que se encuentre en firme, en la cual se [declare] la nulidad [de] los decretos salariales [relativos] al artículo 14 de la Ley 4 de 1992»9. 17.

Frente a lo anterior, explicó que la eventual declaración de nulidad de los decretos que regulaban la prima especial tendría como efecto que se retrotrajeran «las cosas al estado en el que se hallaban»10, razón por la que afirmó que no había lugar a dar por acreditada la prescripción, porque no surgió una expectativa legítima a su favor de obtener en el reconocimiento del derecho reclamado «que finalmente se concretó con la anulación» de esas normas.

Así, consideró que a partir de ese momento, o de «sentencias constitutivas» que declararan la nulidad de alguno de los decretos, «nacería» a su favor el derecho reclamado, y que a partir de la ejecutoria de alguna de estas decisiones, se debía analizar la configuración de la prescripción. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 18.

Esta corporación dictó auto el 25 de marzo de 202511, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público. Este último guardó silencio. 19. La señora Sulay Smith Bueno Muñoz, a través de su apoderada judicial, presentó sus alegatos de conclusión12, mediante escrito en el que indicó que la decisión contenida en los actos administrativos demandados «vulneró su derecho a percibir una remuneración digna y acorde a su gestión, preparación, responsabilidades y nivel como fiscal».

Afirmó, que los ingresos que le correspondían en virtud de la Ley 4 de 1992 disminuyeron notablemente. Finalmente, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia respecto de la declaración de prescripción, y que en su lugar, se concedieran «completamente» las pretensiones de la demanda. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 20.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 8 Recurso de apelación de la demandante, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «43_Recurso apelación demandante.pdf». 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 15, archivo «10Autoqueadmite_74702023Autoadmiteap(.pdf) NroActua 15». 12 Samai, índice 20, archivo «12_MemorialWeb_Alegatos-EXPEDEIENTE2021006(.pdf) NroActua 20».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.2. Problemas jurídicos 21. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 328 del CGP, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿La señora Sulay Smith Bueno Muñoz tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicio prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas con inclusión del 30% que, según indicó, se le descontaba del 100% de la remuneración por concepto de la mencionada prima, a pesar de que la entidad demandada manifestó que a partir del año 2003, lo realizó sobre el 100% de salario? (ii) ¿Operó la prescripción de lo causado con anterioridad al 17 de octubre de 2014? 22.

Para resolver los interrogantes planteados, a continuación, se realizan algunas consideraciones sobre la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y los pronunciamientos proferidos en la materia, aplicables a los servidores de la FGN. Luego, se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverá el problema planteado. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 23. La Ley 4 de 1992, al establecer los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, «excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación», con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 24.

El Decreto 53 de 1993, expedido por el Gobierno en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, y previó a favor de las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993, la posibilidad de optar por el régimen salarial y prestacional establecido en dicho decreto, con la excepción establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que excluía del beneficio de la prima especial a quienes optaran por esa escala salarial. 25.

La Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial prevista en el artículo 14 de dicha ley para los funcionarios mencionados en la norma y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida, formaría parte del ingreso base, solo para la liquidación de la pensión de jubilación, con cargo a las cotizaciones correspondientes. 26.

La norma citada fue aclarada por la Ley 476 de 1998, para establecer que la excepción prevista en la Ley 4 de 1992 «no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.

En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6 del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación». 27. De acuerdo con este marco normativo, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, mediante sentencia SUJ-023-CE-S2 del 15 de diciembre de 2020, fijó las siguientes reglas frente a la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 y a quienes se vincularon con posterioridad, en los siguientes términos13: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 28. La sentencia citada, que le confiere a la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el carácter de factor adicional, añadido o sumado al salario básico sustentó las reglas en las siguientes razones: La ley 4 de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%;

La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 13 Expediente 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral (…) [N]o sólo las leyes 4 de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002.

Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 29. En línea con lo expuesto, la Sala de Conjueces, mediante sentencia del 21 de septiembre de 202214, declaró la nulidad de los decretos anuales que establecían el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, dictados en los años 2003 a 2017, al considerar que el 30% del salario básico mensual de los servidores de esa entidad «no puede ser considerado como prima especial de servicios, como lo disponen las normas sub judice […], no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste».

Ahora bien, la norma superior violada en este caso es el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que en su inciso primero establece lo siguiente:

ARTÍCULO 14. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley […].

Como se advierte, la prima especial de servicios hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, o sea que, expresado al revés, dicha prima no hace parte del salario básico mensual de una persona que aún trabaja, sino que lo adiciona. Es un plus a dicho ingreso, que no una parte del mismo, como se anotó. También se desconoce la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en sus artículos 10, 102 y 269, porque no se acoge la jurisprudencia contenciosa, para el caso las sentencias citadas […].

Desde luego, estas sentencias son posteriores en el tiempo a los decretos sub judice, pero de todos modos su ratio decidendi aplica de manera sobreviniente. 3.4. Hechos probados 30. La Subsección tendrá por acreditados los siguientes hechos: (i) Sulay Smith Bueno Muñoz ingresó a la FGN el 26 de septiembre de 1994, cuando fue nombrada como asistente judicial I, en provisionalidad15.

Desde entonces, ha ocupado los siguientes cargos16: 14 Exp. 110010325000201801101-00 (3974-2018). Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017. 15 Certificado de información general, expedido por la FGN, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «22_Anexos extracto 37892136.PDF». 16 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ✓ Asistente judicial I, desde el 26 de septiembre de 1994. ✓ Secretario judicial I, desde el 16 de junio de 2000. ✓ Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, desde el 29 de octubre de 2004. ✓ Fiscal delegado ante jueces del circuito, desde el 17 de mayo de 2006.

(ii) Para la época del 5 de noviembre de 202117 —fecha de expedición del certificado de información general suscrito por el departamento de administración de personal de la mencionada entidad—, su vinculación al cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito se encontraba activa. (iii) Entre el 29 de octubre de 2004 y el 16 de mayo de 2006, ocupó el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos.

Durante este periodo, la FGN le pagó los emolumentos de sueldo y gastos de representación, así: Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos Fecha Sueldo Gastos de Representación Prima Especial Total Pagado18 Remuneración mensual fijada por el Gobierno nacional 2004-12-01 $2.249.128 $749.709 $0 $ 2.998.837 $2.998.837 Decreto 4180 2005-01-01 $2.372.830 $790.944 $0 $ 3.163.774 $3.163.774 Decreto 943 2006-01-01 $2.491.472 $830.491 $0 $ 3.321.963 $3.321.963 Decreto 396 (iv) Desde el 17 de mayo de 2006, en adelante, se desempeñó como fiscal delegado ante jueces del circuito.

En las vigencias de 2006 a 2020, la FGN le pagó los emolumentos de sueldo y gastos de representación, y en la de 2021, además de los conceptos referidos, incluyó una suma de dinero por concepto de prima especial, como se detalla a continuación19: Fiscal delegado ante jueces de circuito Fecha Sueldo Gastos de Representación Prima Especial Total Pagado20 Remuneración mensual fijada por el Gobierno nacional 2006-06-01 $3.205.972 $1.068.658 $0 $4.274.630 $4.274.630 Decreto 396 17 Certificado de información general, expedido por la FGN, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «21_Anexos EXT 37892136.PDF». 18 La Sala obtuvo este resultado al realizar la suma de los factores relacionados, devengados por la demandante en cada periodo. 19 Certificados de información general, emitidos por la fgn, visibles en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivos «22_Anexos extracto 37892136.PDF» y «21_Anexos EXT 37892136.PDF». 20 La Sala obtuvo este resultado al realizar la suma de los factores relacionados, devengados por la demandante en cada periodo.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2007-01-01 $3.350.242 $1.116.747 $0 $4.466.989 $4.466.989 Decreto 625 2008-01-01 $3.540.871 $1.180.290 $0 $4.721.161 $4.721.161 Decreto 665 2009-01-01 $3.865.569 $1.288.523 $0 $5.154.092 $5.154.092 Decreto 730 2010-01-01 $3.962.209 $1.320.736 $0 $5.282.945 $5.282.945 Decreto 1395 2011-01-01 $4.087.811 $1.362.604 $0 $5.450.415 $5.450.415 Decreto 1047 2012-01-01 $4.292.202 $1.430.734 $0 $5.722.936 $5.722.936 Decreto 875 2013-10-11 $4.439.854 $1.479.951 $0 $5.919.805 $5.919.805 Decreto 1035 2014-01-01 $4.570.386 $1.523.462 $0 $6.093.848 $5.919.805 Decreto 019 2015-01-01 $4.783.366 $1.594.456 $0 $6.377.822 $6.377.822 Decreto 1087 2016-01-01 $5.155.034 $1.718.345 $0 $6.873.379 $6.873.379 Decreto 219 2017-01-01 $5.503.000 $1.834.333 $0 $7.337.333 $7.337.333 Decreto 989 2018-01-01 $5.783.103 $1.927.701 $0 $7.710.804 $7.710.804 Decreto 343 2019-01-01 $6.043.343 $2.014.448 $0 $8.057.791 $8.057.791 Decreto 996 2020-01-01 $6.352.762 $2.117.588 $0 $8.470.350 $8.470.350 Decreto 300 2021-01-01 $6.518.570 $2.172.857 $2.607.428 $11.298.855 $8.691.427 Decreto 987 (iv) La señora Sulay Smith Bueno Muñoz, mediante petición radicada el 17 de octubre de 201721, solicitó a la FGN lo siguiente: ✓ El pago del 30% como remuneración mensual, con carácter salarial, y con las consecuencias prestacionales, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías. ✓ La cancelación de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, con las consecuencias prestacionales, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías, desde el 1 de enero de 2004. ✓ La indexación de los valores adeudados de acuerdo con el IPC.

(v) La Subdirección Regional de Apoyo Central de la FGN expidió el oficio con número de radicado 20175920007271 del 26 de octubre de 201722, en el que negó la petición de la señora Sulay Smith Bueno Muñoz, con fundamento en que, por un lado, no era ni «jurídica ni presupuestalmente válido» reconocer a su favor la prima de servicios, en la medida en que, a partir del año 2003, dejó de ser regulada en los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional.

Por otro, porque consideró que en su caso operó la prescripción. 21 Reclamación administrativa, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «7_ED_EXPEDIENTE_07DERECHOPETICIONPD.PDF». 22 Oficio con número de radicado 20175920007271 del 26 de octubre de 2017, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «8_ED_EXPEDIENTE_08RESPUESTADERECHOPE.PDF».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (vi) Inconforme con la decisión, la accionante presentó recurso apelación, que fue resuelto mediante Resolución núm. 21429 del 16 de mayo de 201823, emitido por la Subdirección de Talento Humano de la FGN, en el sentido de confirmar la decisión. 3.5.

Análisis del caso concreto 3.5.1. Del reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 con posterioridad al año 2002 31. En el recurso de apelación bajo estudio, la FGN manifestó su inconformidad con la condena que le fue impuesta en la sentencia de primera instancia. En su criterio, dicha decisión implicaría desconocer las circunstancias que han rodeado el régimen salarial y prestacional de los fiscales, en relación con la prima especial sin carácter salarial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, a saber, que desde el año 2003 la dejó de reconocer como consecuencia de que el Gobierno nacional no la incluyó en los decretos anuales que regulaban el mencionado régimen, con ocasión de algunos pronunciamientos esta corporación, en los que se consideró que tales servidores no eran destinatarios de dicho emolumento. 32.

Frente a lo anterior, la Sala destaca que la situación expuesta por la demandante fue reconocida y analizada en detalle en la sentencia SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 202024. En esta providencia se concluyó que el hecho de que la prima especial se dejara de regular en los decretos anuales del régimen salarial de la FGN no constituía un motivo válido para dejar de reconocerla, por las siguientes razones: 1.

La ley 4 de 1992 reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al [G]obierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3.

Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral. 33. En la referida providencia también se explicó que el fundamento legal del referido emolumento era el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que de manera especial se aplica para los fiscales con ocasión de la Ley 476 de 1998, y que dejar de otorgarla resultaría abiertamente contrario al principio de progresividad. 34.

En consideración al último motivo enunciado, en la citada sentencia se precisó que, la no inclusión de la prima especial en los decretos que regulaban el régimen salarial de la FGN generó un retroceso, por su existencia en una disposición legal, y a que de acuerdo con el principio de progresividad, «una vez alcanzado un determinado nivel 23 Resolución núm. 21429 del 16 de mayo de 2018, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «9_ED_EXPEDIENTE_09ANEXO.PDF», páginas 7 a 15. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de diciembre de 2020, rad. núm. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-18).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de protección de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso»25.

En ese sentido, se concluyó que resultaba «indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales26»27. 35. En ese orden de ideas, en aplicación de este criterio, no es de recibo que la entidad pretenda que se revoque la orden de reconocer y pagar a la peticionaria la prima especial por el hecho de que no hubiese sido incluida anualmente por el Gobierno nacional en los decretos del régimen salarial y prestacional de la FGN.

Por el contrario, tal posición confirma lo manifestado por la demandante, y lo acreditado en la documentación relacionada con el pago de sus salarios y prestaciones sociales, según los cuales desde el 29 de octubre de 2004 hasta el año 2020, la entidad accionada no efectuó pago alguno por el mencionado concepto28. 36. En este punto es preciso indicar que, conforme al mandato legal contenido en el Decreto 272 de 202129, el Gobierno nacional, desde el 1 de enero de 2021, reconoce la prima especial como un componente adicional equivalente al 30% del salario básico, con fundamento en las sentencias de nulidad dictadas por el Consejo de Estado, en los que se ha dispuesto lo siguiente: Que ante la [declaración] de nulidad de los decretos que crearon la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se establecerá la prima especial para los servidores de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, acatando las sentencias […] antes citadas.

Que se debe tener en cuenta que la Ley 332 de 1996, establece que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, constituye factor salarial para cotizar al Sistema General de Pensiones y el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, consagra que la base de cotización al Sistema General de Salud es la misma que la del Sistema general de Pensiones, razón por la cual la prima especial que se crea en el presente Decreto constituirá factor salarial para cotizar a ambos sistemas.

Que para los fines de este Decreto se cuenta con la viabilidad presupuestal de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que el presente Decreto tendrá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2021. 37. Por lo tanto, es claro que el reconocimiento y pago de la prima especial ordenado en la sentencia de primera instancia es procedente por el tiempo en que la demandante permanezca en los cargos que justifican devengarla, como lo establece la ley.

Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se estableció la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tal y como sucedió en el caso concreto, en el año 202130. 25 Ibidem. 26 «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia del 31 de enero de 2013. Rad: 73001-23-31-000-2011-00039-01 (0768-12). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Ver también: Corte Constitucional. Sentencia C-644 del 23 de agosto de 2012». 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de diciembre de 2020, rad. núm. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-18). 28 Ver acápite de hechos probados. 29 Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 30 Ver numeral (iv) del párrafo 30, en el acápite de los hechos probados.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 38. De acuerdo con lo expuesto, la Subsección concluye que, desde el 29 de octubre de 2004, fecha en que la demandante se posesionó como fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, la FGN debía efectuar el pago de la prima especial prevista en la referida norma.

Por esta razón, los argumentos planteados por la entidad, en el recurso de apelación, no son de recibo, ni justifican la omisión de su pago. En ese orden, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia, la señora Sulay Smith Bueno Muñoz tiene derecho al reconocimiento del mencionado emolumento. 39. Cabe precisar que el Tribunal ordenó tal reconocimiento desde el 17 de octubre de 2014, en atención a que la petición que dio lugar a los actos demandados se presentó, tal y como se confirmó en el acápite de los hechos probados, el 17 de octubre de 2017.

En ese sentido, el Tribunal aplicó, frente a los derechos reconocidos, la prescripción trienal de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, cuya pertinencia se confirmó, en casos como el presente, en la sentencia SUJ-023-CE-S2 del 15 de diciembre de 2020 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aspecto que será objeto de estudio más adelante. 3.5.2.

Del derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales a favor de la demandante con la inclusión del 30% por concepto de prima especial 40. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó, al valorar las pruebas aportadas al expediente, que la FGN pagó a la demandante los valores correspondientes a sus prestaciones sociales sobre el 70% de la asignación básica, y que el 30% restante correspondió a la prima prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Por esta razón, estimó que había lugar al restablecimiento del derecho, «en los extremos temporales laborados como fiscal delegado ante jueces del circuito» —a partir del 17 de octubre de 2014 por prescripción—, que consistiría en la reliquidación de las prestaciones sociales «sobre el 30% del sueldo básico que fue disminuido por la errada interpretación de la citada norma».

Sobre el particular, la entidad demandada indicó que no había lugar a reconocer la reliquidación de las prestaciones sociales, toda vez que las calculó y pagó con base en el 100% del sueldo básico. 41. En relación con lo anterior, de los documentos aportados el expediente, la Sala observa lo siguiente: (i) La demandante ingresó a la FGN, el 26 de septiembre de 1994, cuando fue nombrada asistente judicial I, en provisionalidad.

El 29 de octubre de 2004, fue designada como fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, siendo este el primer cargo que dio lugar al pago de la prestación reclamada. (ii) En el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2004 y el 21 de diciembre de 2020, la FGN no reconoció ni descontó porcentaje alguno por concepto de prima especial, por cuanto la remuneración liquidada y pagada en estos lapsos corresponde al valor definido por el Gobierno nacional en los decretos anuales sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la entidad.

(iii) En la vigencia del año 2021, la entidad canceló el mencionado factor de forma adicional a la remuneración mensual prevista en los decretos emitidos por el Gobierno Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 nacional, toda vez que el resultado de la sumatoria de los emolumentos cancelados — sueldo, gastos de representación y prima especial— es superior al monto mensual fijado por la mencionada autoridad, para la respectiva anualidad.

En ese orden, a la señora Sulay Smith Bueno Muñoz le fue cancelado el 100% de la remuneración mensual, y la prima de forma adicional. 42. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que en este caso no hay lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales, causadas a partir del 19 de octubre de 2004, en la medida en que no obran pruebas en el expediente que demuestren que la liquidación de aquellas se hubiese efectuado sobre una base salarial inferior al 100% de la remuneración mensual, puesto que no se advierte el «fraccionamiento» de la asignación reconocida por el Gobierno nacional. 43.

En consecuencia, y conforme al capítulo que antecede, cabe precisar que, si bien está demostrado que en el periodo comprendido entre el 2004 y 2020 la FGN no pagó la prima especial, de esta circunstancia no se puede concluir que dicha entidad hubiese liquidado las prestaciones sociales sin tener en cuenta el 100% de la asignación. Esto es así, en la medida en que, por un lado, está acreditado que la demandante recibió el valor total de la remuneración prevista en los decretos anuales; por otro, que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la prima especial solo es factor salarial para efectos pensionales, más no para liquidar las demás prestaciones. 44.

En ese orden, corresponde definir, a continuación, cómo operó la prescripción en el caso concreto. 3.5.3. De la prescripción 45. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó, respecto de la prescripción trienal, que «para que [esta] se estructure […], se requiere […] que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe ser exigible, y a partir de allí, comience a contabilizarse el término de su prescripción extintiva»31.

Precisó que, en casos como el presente, el término del fenómeno prescriptivo del derecho a la prima especial se debía contabilizar desde su exigibilidad, tal y como fue establecido en la sentencia SUJ-023-CE-S2-2020 de 15 de diciembre de 2020. En ese orden, adujo que la demandante reclamó el reconocimiento del derecho en mención, el 17 de octubre de 2017, razón por la que consideró, que «operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 17 de octubre de 2014»32. 46.

Frente a lo anterior, la parte demandante afirmó, en el recurso de apelación, que en su situación particular, se debía analizar la prescripción desde la fecha de ejecutoria de alguna «sentencia constitutiva» proferida por esta corporación, que declarara la nulidad de los decretos salariales emitidos por el Gobierno nacional, relativos a la prima especial.

A su juicio, a partir de ese momento «nacería» el derecho reclamado, puesto que, con anterioridad a ello, «existe controversia y duda», motivo por el que 31 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_25000234200020210064(.zip) NroActua 2», archivo «40_SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS PRETENSIONES.pdf». 32 Ibidem.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «las reclamaciones realizadas con anterioridad […] no le son aplicables el fenómeno de la prescripción». 47.

Al respecto, la Sala precisa que en materia de las demandas ejercidas por los servidores públicos, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 estableció, por un lado, que las acciones que emanan de los derechos previstos en esta norma prescriben «en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible».

Por otro, que la prescripción se interrumpe por un plazo igual cuando se presenta la respectiva reclamación ante el empleador. 48. Bajo tales consideraciones, y teniendo en cuenta la norma citada, en la sentencia SUJ-023-CE-S2 del 15 de diciembre de 2020 se concluyó que, «para [contabilizar] la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios se tendr[ía] en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969». 49.

De acuerdo con lo expuesto, la Subsección recuerda que, en el presente asunto, la señora Sulay Smith Bueno Muñoz reclamó el pago de la prima especial y la respectiva reliquidación, el 17 de octubre de 2017. En ese sentido, para analizar el reconocimiento del derecho se debía tener en cuenta la fecha en que se presentó la respectiva petición; en este caso, el día antes referido. 50.

Esta precisión es relevante, en la medida en que, como se expuso, la demandante estimó que, en lugar de la fecha de la reclamación, se debía tener en consideración la fecha de ejecutoria de una «sentencia constitutiva» que declarara la nulidad de los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional, puesto que a partir de ese momento «nacería» el derecho a la prima especial y a la correspondiente reliquidación. 51.

Ahora bien, en el caso concreto, se advierte que, si bien la demandante presentó la petición el 17 de octubre de 2017, radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio el 13 de agosto de 2021, es decir, más de 3 años después de la reclamación administrativa. En ese sentido, Sala precisa lo siguiente: ✓ De acuerdo con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la reclamación del derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por 3 años.

Esto quiere decir que, si dentro de este lapso no se adelantan las acciones judiciales pertinentes para reclamar las correspondientes prestaciones, el fenómeno de la prescripción se reanuda. Al respecto, cabe aclarar que, el hecho de que las acciones judiciales pertinentes se deban ejercer para que se consolide la interrupción del término de prescripción no da lugar a confundir, o a equiparar, el plazo establecido legalmente para ejercer los medios de control correspondientes.

En ese orden, aunque la nulidad y restablecimiento del derecho se pueda interponer en cualquier tiempo respecto del acto que reconoce o niega prestaciones periódicas, como lo dispone el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA33, si se pretende, mediante dicho mecanismo 33 «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: // 1. En cualquier tiempo, cuando: // […] // c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; // […]». Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 evitar el fenómeno de la prescripción, respecto de algunas prestaciones, se debe acudir, en el plazo legalmente previsto, para materializar su interrupción, so pena de que aquella opere en virtud de la ley, frente algunas acreencias. ✓ En este caso, y en la medida en que el artículo 14 de la Ley 4 de 1994 creó la prima especial, su pago se hizo exigible desde que la demandante ocupó el primer cargo que dio lugar a la prestación, a saber, desde el 29 de octubre de 2004 cuando fue nombrada fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, pues a partir de ese momento, debía devengar el mencionado concepto.

En ese sentido, para evitar que las sumas correspondientes prescribieran, tenía que haber reclamado su pago dentro de los 3 años siguientes. No obstante, la demandante radicó la respectiva petición el 17 de octubre de 2017. ✓ La presentación de la anterior solicitud, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, tuvo como efecto dos situaciones: (i) que pudiera reclamar el valor correspondiente a la prima especial mientras se causó con 3 años de antelación, suma respecto de la cual no había operado el fenómeno de la prescripción —es decir, lo generado entre el 17 de octubre de 2014 y el 17 de octubre de 2017—;

(ii) que la petición interrumpiera, por 3 años, el término de prescripción de lo causado hasta el 17 de septiembre de 2020, lapso durante el cual, para que se consolidara la referida interrupción, la accionante debía acudir a la jurisdicción. No obstante, lo hizo hasta el 13 de agosto de 2021. En consecuencia, esta situación implicó que la interrupción se hiciera efectiva frente a lo causado con tres años de antelación a la demanda, es decir, desde el 13 de agosto de 2018 en adelante.

Por consiguiente, aunque se comparte la conclusión del Tribunal sobre la configuración de la prescripción, no ocurre así frente al momento en que esta tuvo lugar, pues por las razones expuestas, la prescripción operó frente a lo causado con anterioridad al 13 de agosto de 2018, razón por la que se debe modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para efectos de indicar que el fenómeno prescriptivo se configuró en la forma antes señalada.

Se itera, esto en consideración a que la presentación de la reclamación interrumpe la prescripción, pero solo por 3 años, lo que supone la carga del interesado de adelantar las acciones judiciales pertinentes para evitar que aquella se reanude, aspecto previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que el a quo no tuvo en cuenta. 3.6.

Consideraciones adicionales 52. Por último, cabe resaltar que, la declaración del fenómeno prescriptivo, en modo alguno puede extenderse a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, debido su la naturaleza irrenunciable34 e imprescriptible35; en especial cuando la prima 34 Constitución Política, artículo 48. «En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 especial reclamada constituye un factor a tener en cuenta para liquidar la pensión. 53.

Por esta razón, se estima pertinente agregar, la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de ordenar que la entidad demandada deberá realizar los respectivos aportes a seguridad social en pensiones, de carácter irrenunciable e imprescriptible, derivados de la prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en favor de la peticionaria, durante los periodos en que desempeñó los empleos para los cuales se estableció la mencionada prestación. 3.7.

Conclusión 54. En suma, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, a partir del 13 de agosto de 2018, en aplicación de prescripción. 55. Asimismo, y como se explicó, no hay lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales en la medida en que no se advirtió la consolidación de dicho derecho; y, por otro, entre el 2004 y el 2020 no se demostró que la liquidación de estas se hubiese efectuado sobre una base salarial inferior al 100% de la remuneración mensual.

Sin embargo, la demandante tiene derecho a que se efectúen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones derivados de la prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, durante los periodos en que desempeñó los empleos para los cuales se estableció la mencionada prestación, en atención a su carácter irrenunciable e imprescriptible, y a que dicho concepto constituye un factor a tener en cuenta para liquidar la pensión. 56.

Estas precisiones resultan relevantes porque a partir de ellas procede lo siguiente: (i) confirmar la declaración de nulidad de los actos acusados (numeral tercero de la parte resolutiva); (ii) modificar el numeral segundo, relativo a la fecha en la operó la prescripción; y (iii) revocar los numerales cuarto y quinto que ordenaron la reliquidación de las prestaciones sociales.

En ese orden, se dispondrá lo siguiente:

SEGUNDO. Declarar la prescripción de los valores pedidos por el demandante, causados con anterioridad al 13 de agosto de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. Negar la petición de reliquidación de las prestaciones sociales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. Condenar a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a reconocer a favor de la señora Sulay Smith Bueno Muñoz, la prima especial correspondiente al 30% sobre el 100% de la asignación básica mensual, causada desde el 13 de agosto de 2018, en adelante, y hasta cuando ejerza el cargo que pueda dar lugar a la prestación. La entidad deberá tener en cuenta los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, en caso de que estos se hayan efectuado.

La entidad demandada deberá realizar los respectivos aportes al Sistema de Seguridad en Social en Pensiones, de carácter irrenunciable e imprescriptible, correspondientes al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la Ley 4 de 1992 de la demandante, desde y con ocasión de las vinculaciones que dieron lugar al reconocimiento de la mencionada prestación y en adelante, sin que, para tal efecto, se tenga en cuenta el fenómeno de la prescripción. En ningún caso las sumas de dinero que se reconozcan podrán exceder el tope salarial fijado por el Gobierno nacional. 3.8.

Costas 57. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario36 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el 31 de agosto de 2022, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, accedió al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios en favor de la demandante, y negó la condena en costas.

SEGUNDO. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que quedará así:

SEGUNDO. Declarar la prescripción de los valores pedidos por el demandante, causados con anterioridad al 13 de agosto de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Revocar los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva de la anterior providencia, para en su lugar disponer lo siguiente: 36 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00643-01 (7470-2023) Demandante: Sulay Smith Bueno Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 CUARTO. Negar la petición de reliquidación de las prestaciones sociales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

La entidad demandada deberá realizar los respectivos aportes al Sistema de Seguridad en Social en Pensiones, de carácter irrenunciable e imprescriptible, correspondientes al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 de la demandante, desde y con ocasión de las vinculaciones que dieron lugar al reconocimiento de la mencionada prestación y en adelante, sin que, para tal efecto, se tenga en cuenta el fenómeno de la prescripción. En ningún caso las sumas de dinero que se reconozcan podrán exceder el tope salarial fijado por el Gobierno nacional.

CUARTO. No condenar en costas en segunda instancia.

QUINTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx