CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 470013333000201700241 02 No. Interno: 0587 - 2021 Demandante: LORELIZ MARGARITA ORTÍZ PEREIRA Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Diferencia salarial – Aplicación del precedente vinculante – Sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena – Sala de Conjueces, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Loreliz Margarita Ortíz Pereira, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se inaplique por inconstitucional el artículo 2 del Acuerdo PSAA 12 – 9554 del 21 de julio de 2012, el numeral 14 literal b del artículo 14 del Acuerdo PSAA14 – 10402 del 29 de octubre de 2015 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura en cuanto asignaron el grado 23 al cargo de Abogado Asesor de Tribunal Contencioso Administrativo.
Así mismo, demandó la nulidad del Oficio DESAJSMO17 – 1822 de 25 de julio de 2017, expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta (Magdalena), mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales dejadas de cancelar desde la fecha que ingresó al cargo de Abogado Asesor Grado 23 en el Tribunal Administrativo del Magdalena, es decir, desde el 31 de octubre de 2014 y en lo sucesivo mientras se ha desempeñado en el mismo, conforme a lo establecido en los decretos que reglamentan la escala salarial del cargo en mención. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le condene a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al reconocimiento y pago de las diferencias salariales dejadas de cancelar desde la fecha que la demandante se posesionó en el cargo de Abogada Asesor Grado 23 en el Tribunal Administrativo del Magdalena (31 de octubre de 2014) y en lo sucesivo mientras se ha desempeñado en el mismo.
De la misma forma, peticionó la reliquidación desde el 31 de octubre de 2014 y en lo sucesivo, de todas las prestaciones sociales que ha devengado la demandante (cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones y demás causadas y que se llegaren a causar) con fundamento en el salario que por virtud de los decretos que regulan la materia, correspondían a la escala salarial que atañe al cargo de Abogado Asesor del Tribunal, que ha venido desempeñando, y no a la escala salarial prevista para el grado 23.
De otro lado, pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada día de retardo, al haber incumplido el plazo fijado para la consignación de las cesantías en debida forma; se ordene el reajuste conforme al IPC de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 187 del CPACA; y, se condene en costas a la parte demandada.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 10), en síntesis, son los siguientes: La demandante se vinculó a la Rama Judicial desde el 1 de marzo de 2010, y solo hasta el 31 de octubre de 2014, fue nombrada en el cargo de Abogada Asesor Grado 23 en el Tribunal Administrativo del Magdalena. Señaló que, en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, se expidieron los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016 y 1013 de 2017, a través de los cuales se dictaron algunas disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial, y se determinó que para el cargo de Abogado Asesor de los Tribunales Judiciales una remuneración mayor con relación a los cargos de Abogado Asesor Grado 23.
Alegó que, en conjunto con la asignación básica, la liquidación de las prestaciones, bonificaciones y demás, debieron ser canceladas teniendo en cuenta la escala salarial del cargo y no tomando de base la determinada por el grado. Refirió que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Santa Marta esta obligada al pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, al haber incumplido el plazo fijado para la consignación de las cesantías en debida forma, puesto que desde el 2015 ha venido consignando incompletas las sumas correspondientes a las cesantías. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; Ley 4ª de 1992; Decreto 194 de 2014; Decreto 1257 de 2015; Decreto 245 de 2016; Decreto 1013 de 2017 y el Acuerdo PSAA15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura. 2. Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, mediante apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 79 a 84 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó se absuelva a la entidad de todo cargo.
Indicó que, los decretos que regularon el régimen salarial de la Rama Judicial diferencian el cargo de Abogado Asesor de tribunal con aquellos cargos que tienen establecido grados, indicando la escala salarial por grado de todos aquellos no definidos, como corresponde al cargo de Abogado Asesor Grado 23. Afirmó que el Consejo Superior de la Judicatura fue claro en determinar el grado que le otorgaba al cargo de Abogado Asesor, de donde resulta que no es plausible interpretar cual es la escala salarial dentro de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para regular el sistema salarial y prestacional de la Rama Judicial.
Señaló que la Rama Judicial viene aplicando correctamente los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional en relación con el cargo de Abogado Asesor Grado 23, pues al crearse el cargo con grado por el órgano al que le fue atribuido dicha función, y haberse nombrado y posesionado la demandante en el cargo con el grado específico, debía acudirse a la escala salarial establecida para el grado para el cual tomó posesión la demandante.
Alegó que “[e]n este caso se acusan de inconstitucionalidad los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura con los cuales creó y postergó la creación del cargo de Abogado Asesor Grado 23 indicando que el Consejo actúo sin competencia, no obstante no se sustentó las razones por las cuales sus disposiciones contrarían la Constitución Política, siendo claro que no lo es dado a que la propia Constitución como se indica en acápite anterior faculta al Consejo para que cree cargos en la Administración de Justicia, siendo este órgano el que elabora la estructura de todo los Despachos Judiciales del país, pudiendo como sucede en el asunto, crear inclusive entidades judiciales de manera transitoria para atender la demanda judicial.” 3.
Sentencia de primera instancia La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de fecha 22 de enero de 2020 (ff. 135 – 141), inaplicó por inconstitucional el artículo 1 del Acuerdo PSAA12 – 9554 del 21 de junio de 2012, el Acuerdo PSAA15 – 10288 del 29 de enero de 2015 y el numeral 1 del artículo 88 del Acuerdo PSAA14 – 10402 de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asignó el grado 23 al cargo de Abogado Asesor creado en el despacho del magistrado del Tribunal Administrativo del Magdalena, contraviniendo las normas de rango constitucional.
Conforme con lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho se le condenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al reconocimiento y pago de las diferencias causadas y dejadas de percibir para el cargo de Abogado Asesor grado 23 del Tribunal Administrativo del Magdalena, al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales con base en el mismo.
Advirtió que, al efectuarse la liquidación de la asignación salarial, deberá ajustarse de acuerdo con el índice de precios al consumidor y condenó en costas a la entidad demandada. Encontró que el Consejo Superior de la Judicatura carecía de la facultad para determinar los grados y fijar la remuneración del cargo de Abogado Asesor, en cuanto correspondía al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992.
Reiteró que la actuación de la entidad demandada, al señalar grados para el cargo de Abogado Asesor y como consecuencia variar la remuneración con ocasión de la fijación de los requisitos para el desempeño del cargo, desbordó sus competencias constitucionales, al mismo tiempo que la aplicación de las disposiciones reguladoras de las prestaciones de los demandantes, resultan inconstitucionales.
Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 4. Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que la decisión de primera instancia desconoce la competencia asignada por la Constitución Nacional al Consejo Superior de la Judicatura, de establecer los planes de descongestión y de organizar la estructura de la administración de justicia, con la creación de despachos judiciales. De la misma forma, disiente de la condena en costas impuesta, por no confluir las exigencias dispuestas en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Alegó que los acuerdos demandados fueron expedidos en cumplimiento de las funciones asignadas al Consejo Superior de la Judicatura, para que dentro de la autonomía administrativa procediera con el plan de descongestión, determinar el tipo de cargos que se requerían crear en forma transitoria, y el seguimiento y control de las medidas creadas.
Mencionó que el Consejo Superior de la Judicatura teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el Abogado Asesor Grado 23, el cual no hace relación al cargo de Abogado Asesor innominado de la Ley 4ª de 1992, sino se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades.
Sostuvo que la demandante pretende que se suprima la palabra “grado 23” y se deje el cargo como Abogado Asesor, por la diferencia del régimen salarial que distingue a cada uno de los cargos, desconociendo que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo en determinar qué tipo de cargos crea, lo cual se extrae de la ley estatutaria de administración de justicia (Ley 270 de 1996). 5.
Alegatos de conclusión La Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión en el índice 15 de SAMAI, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tendientes a revocar la decisión de primera instancia. Alegó que la sentencia de primera instancia desconoce la función otorgada al Consejo Superior de la Judicatura que le permite organizar la judicatura, y establecer de manera autónoma la estructura de los despachos Judiciales, estableciendo la creación, modificación o supresión de cargos, previo seguimiento de las necesidades de la administración de justicia. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el “abogado asesor grado 23”, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4ª de 1992, sino se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.
Indicó que desde la vigencia del Acuerdo PSAA15-10402 a la fecha, existe en los despachos de magistrado de los Tribunales Administrativos y Superiores el cargo de Abogado Asesor Grado 23 y no el de “Abogado Asesor” puesto que desde su creación ha sido clara su denominación, la cual no se asimila a la de la Ley 4ª de 1992 sino a la que estableció el Consejo Superior de la Judicatura dentro de su autonomía administrativa.
Solicitó se revoque la condena en costas y agencias en derecho impuesta por la sentencia de primera instancia. La parte demandante mediante escrito allegado en el índice 16 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión, para que se confirme la decisión de primera instancia. Señaló que el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto de la incompetencia del Consejo Superior de la Judicatura para fijar salarios o grados a los cargos públicos, en razón a que, la Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.
Afirmó que se debe ordenar el pago de las diferencias salariales dejadas de percibir por la demandante, inaplicando por inconstitucional e ilegal el artículo 2 del Acuerdo PSAA 12-9554 de 2012, el numeral 14 del literal b del artículo 24 del Acuerdo PSAA15-10288 del 29 de enero de 2015, el numeral 1 del artículo 88 del Acuerdo PSAA14-10402 expedidos por la Sala Administrativa del H. Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asignaron el grado 23 al cargo de Abogado Asesor de Tribunal Contencioso Administrativo, careciendo de competencia para fijar tal grado y remuneración, pues ello correspondía al Presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la ley 4ª de 1992.
El Agente del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se debe establecer: i) si el Consejo Superior de la Judicatura podía crear el cargo de Abogado Asesor grado 23, con una asignación salarial distinta a la establecida en los decretos anuales del Gobierno Nacional y, en esa medida, determinar ii) ¿si la señora Loreliz Margarita Ortíz Pereira, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo que ostenta de “Abogado Asesor Grado 23” y el empleo de “Abogado Asesor”.? Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) Las autoridades competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial; ii) La facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos al interior de la Rama Judicial; iii) hechos relevantes probados; y iv) El caso concreto. 2.2.1.
Las autoridades competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial. En el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos; puesto que al primero le corresponde la expedición de la ley con los aspectos generales sobre la materia y, al segundo, la reglamentación de la normativa, llevando a detalle lo dispuesto por el órgano legislativo.
Así las cosas, el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, le asignó al Congreso de la República la faculta de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En desarrollo de ese mandato Constitucional, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 1º señaló que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial.
Al respecto, el texto legal indica lo siguiente: “ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República… (…) ARTÍCULO 2o.
Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;
(…) j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; (…) ARTÍCULO 3o. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.
ARTÍCULO 4 o. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2o. el Gobierno Nacional, de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.” (Negrilla fuera del texto) Acorde con lo mencionado, el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional revisaría el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación en atención a criterios como el de equidad.
Con base en ello, se expidieron anualmente los decretos en materia salarial y prestacional de dichos empleados. Así, con el Decreto 57 del 7 de enero de 1993, el presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial. De esta forma, estipuló en su artículo 1 que el régimen salarial y prestacional allí establecido sería de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularan al servicio con posterioridad a su vigencia y no se tendría en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público.
Adicionalmente, en el artículo 2 ibidem preceptuó que los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podían optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 57 de 1993; advirtiendo que quienes no lo hicieran continuarían rigiéndose por las normas vigentes a esa fecha.
De este modo, el artículo 3 señaló expresamente que: “A partir del 1º de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: (…) 2.- Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Abogado asesor $1.125.000 …” El artículo 4 previó que la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviera señalada en el artículo anterior, se regiría por la escala allí establecida: “(…) (…)” El artículo 11 dispuso que “[l]a incorporación del personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3º se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura”.
Posteriormente, se expidieron los Decretos 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 65 de 1998, 388 de 2006, 657 de 2008, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1034 de 2013, 194 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017, 338 de 2018, 997 de 2019, 301 de 2020, 470 de 2022 y 902 de 2023, en cuyo contenido se discriminaba expresamente la remuneración mensual asignada al cargo de Abogado Asesor y se estableció la escala de remuneración mensual en grados para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviese señalada en el articulado de los referidos decretos.
De lo expuesto se establece que, la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial es el Gobierno Nacional, quien anualmente expide los decretos que fijan los salarios para los cargos que con ocasión del nuevo régimen mantendrían la misma denominación y, de manera subsidiaria, dispone una escala de remuneración en grados para aquellos empleos que no se encontraren en la clasificación allí prevista. 2.2.2.
La facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos al interior de la Rama Judicial. El numeral 2 del artículo 257 de la Carta Política establece que el Consejo Superior de la Judicatura podrá: “Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.
En desarrollo del mencionado precepto constitucional, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), estableció en su artículo 85, las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…) 5.
Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos.
(…) 9. Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.
(…) 12. Dictar los reglamentos relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos”. De lo anterior, se advierte que el Consejo Superior de la Judicatura tiene la facultad constitucional y legal para crear los cargos que estime necesarios para la eficaz y eficiente funcionamiento de la administración de justicia, siempre y cuando no exceda el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales; no obstante, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, recae en el Gobierno Nacional, el cual a través de la expedición de decretos anuales, fija el salario y las prestaciones para los respectivos empleos. 2.3.
Caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El Consejo Superior de la Judicatura a través del numeral 2 del artículo 13, el numeral 1 del artículo 16 y el literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15 - 10402 de 29 de octubre de 2015, dispuso la creación de un cargo de “Abogado Asesor Grado 23”, en cada uno de los despachos de magistrado de los Tribunales Administrativos y Superiores del país. A folio 13 del expediente, obra copia de la Resolución 75 del 31 de octubre de 2014 a través de la cual fue nombrada en el cargo de Abogada Asesora Grado 23 en Descongestión, tomando posesión en la misma fecha (f. 14).
Luego, mediante la Resolución 004 del 2 de febrero de 2015, con ocasión del Acuerdo PSAA15 – 10288 del 29 de enero de 2015, fue nombrada en el mismo cargo, hasta el 31 de marzo de 2015 (f. 15 – 16). Aparece a folio 17 del expediente, copia de la Resolución 54 del 4 de noviembre de 2015, por medio de la cual se nombró a la demandante en el cargo de Abogado Asesor Grado 23 en Descongestión (f. 17).
Luego, mediante Resolución 55 del 30 de noviembre de 2015, fue nuevamente nombrada en el cargo de Abogada Asesora Grado 23, a partir del 1 de diciembre de 2015, conforme a lo establecido en el Acuerdo PSAA15 – 1042 del 29 de octubre de 2015 y el Acuerdo PSAA15 – 10412 del 26 de noviembre de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura (ff. 19 – 21).
El 30 de junio de 2017, la demandante radicó petición ante la Directora de Administración Judicial Seccional Santa Marta, solicitando el reconocimiento y pago de las diferencias salariales dejadas de cancelar desde la fecha que ingresó al cargo de Abogado Asesor Grado 23 en el Tribunal Administrativo del Magdalena – Despacho 001, es decir, desde el 31 de octubre de 2014 y en lo sucesivo mientras se desempeñe en el mismo, así como se le reliquiden todas las prestaciones sociales que ha devengado y que corresponden al cargo de Abogado Asesor de Tribunal, y no a la escala salarial prevista para el grado 23.
También peticionó el pago de la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de las cesantías en debida forma. La directora Seccional de Administración Judicial de Santa Marta (Magdalena) a través del Oficio DESAJSMO17 – 1822 del 25 de julio de 2017, negó la solicitud de pago de las diferencias salariales dejadas de cancelar (ff. 27 – 29).
La demandante solicitó la nulidad del Oficio DESAJSMO17 – 1822 del 25 de julio de 2017, porque considera que dicho acto administrativo desconoció las normas superiores en las que debían fundarse. La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la actuación del Consejo Superior de la Judicatura, al señalar grados para el cargo de Abogado Asesor y como consecuencia variar la remuneración con ocasión de la fijación de los requisitos para el desempeño del cargo, desbordó sus competencias constitucionales y legales.
La entidad demandada inconforme con la anterior decisión presentó recurso de apelación, argumentando que el Consejo Superior de la Judicatura tiene la facultad de crear, fusionar y suprimir cargos de la Rama Judicial de acuerdo con las necesidades del servicio. Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Subsección aplicará la regla jurisprudencia fijada por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 2 de noviembre de 2023, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y lo expuesto en el numeral segundo de la referida providencia. En ese sentido, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ – 033 – CE - S2 - 2023 del 2 de noviembre de 2023 precisó que: “(…) las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativo como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos.”.
De esta manera, la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en torno a la remuneración salarial que le corresponde al cargo de “abogado asesor grado 23” de los Tribunales Administrativos y Superiores del país, fue la siguiente: “(…) UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.
(…)”. Las razones jurídicas que sustentaron la regla de unificación expuesta por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 2 de noviembre de 2023 analizan la remuneración del cargo de Abogado Asesor de Tribunal judicial y su carácter nominado, a partir de lo previsto en la normativa que fija anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial, expedida por el Gobierno Nacional, los cuales se concretan en los siguientes argumentos: “(…) Para avanzar en la resolución de este caso, debe partirse de una premisa extraída del análisis del marco jurídico y jurisprudencial desarrollado, así como de las sentencias de nulidad señaladas atrás y, del contenido del Decreto 57 de 1993, como es que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.
Es a partir de la citada atribución que el presidente de la República profirió los Decretos anuales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014, que establecieron la escala salarial prevista en el artículo 4° donde se incluye el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial, así como la escala salarial de remuneración del artículo 6.° para “los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores”.
En esta última se incluye al “grado 23”. Dicha regulación genera las siguientes diferencias salariales para tales cargos: Como ya se indicó, es a partir de la escala salarial para el “grado 23” que el Consejo Superior de la Judicatura ha venido remunerando los cargos de “abogado asesor grado 23” creados en virtud del plan nacional de descongestión y que posteriormente adquirieron el carácter permanente.
(…) Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función” ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores ”.
En efecto, para la Sección Segunda, la lectura del artículo 3 del Decreto 57 de 1993 y el artículo 4 de los decretos de fijación de salarios expedidos por el Gobierno Nacional (Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 entre otros), permitía observa que el cargo de “abogado asesor” de Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, se encontraba expresamente nominado.
Así mismo, se resaltó en la sentencia de unificación que, el artículo 6 común a todos los decretos salariales, estableció una escala salarial subsidiaria, por grados, para aquellos cargos, que no estaban establecidos en el citado artículo 4. Aunado a lo anterior, esta Corporación indicó que el cargo de “Abogado Asesor Grado 23” tuvo origen en las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el año 2011, en virtud del cual se expidieron sendos acuerdos de creación transitoria de los empleos de “Abogado Asesor Grado 23”, en los distintos tribunales superiores y administrativos del país, los cuales se fueron prorrogando en el tiempo hasta que finalmente, mediante el Acuerdo PSAA15 - 10402 de 29 de octubre de 2015, tales cargos fueron creados de forma permanente.
Más adelante, la sentencia de unificación, con relación a las facultades del Consejo Superior de la Judicatura para fijar el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de los Tribunales Administrativos y Superiores del país, y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida en los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional para la Rama Judicial, manifestó lo siguiente: “En este caso, en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.
(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 257 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.
(…) De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014.
Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.
(…) En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 257 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.
En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 1992, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial.
Por tanto, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 201 4, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.
(…)”. De lo expuesto se advierte que la facultad que le asiste al Consejo Superior de la Judicatura por mandato Constitucional (artículo 257 C.P) y legal (artículo 85 Ley 270 de 1996), de crear cargos en la administración de justicia, no implica la potestad de variar la denominación del cargo de “Abogado Asesor” prevista en el artículo 3°, numeral 2° del Decreto 57 de 1993 y demás decretos de fijación de salarios de los servidores de la Rama Judicial, toda vez que ello involucra una actuación que afecta el nivel de remuneración salarial y prestacional del mismo, invadiendo competencias ajenas que le corresponde a otros organismos del Estado.
Así las cosas, tal y como se indicó la Sección Segunda de esta Corporación, “(…) el Consejo Superior de la Judicatura no podía abrogarse una competencia para establecer una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3°, numeral 2° del Decreto 57 de 1993.”.
Ahora bien, en el presente caso, se advierte que la demandante ejerció el cargo de Abogado Asesor Grado 23 en forma discontinua, recibiendo la remuneración correspondiente al cargo. De acuerdo con lo anterior, se observa que el salario que recibió la señora Loreliz Margarita Ortíz Pereira, como “Abogada Asesora Grado 23”, fue inferior al establecido anualmente para el cargo de “Abogado Asesor” de Tribunal Judicial.
Situación que conlleva a dar aplicación a la regla de unificación establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia SUJ – 033 – CE – S2 – 2023 del 2 de noviembre de 2023, consistente en que la remuneración del cargo de “abogado asesor grado 23” de despacho de magistrado de los Tribunales Superiores y Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con lo normado por el artículo 4 de los Decretos 194 de 2014, en concordancia con los demás decretos que regulan la remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, expedidos durante el tiempo en que la demandante permanezca en el cargo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que no era procedente para la entidad demandada variar la denominación establecida en el artículo 3, numeral 2° del Decreto 57 de 1993. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y en aplicación a la regla de unificación establecida mediante sentencia SUJ – 033 – CE – S2 – 2023 del 2 de noviembre de 2023, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defensa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandada dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de enero de 2020, por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedieron a las pretensiones incoadas, al advertir que el salario que se le canceló a la demandante como “Abogado Asesor Grado 23” fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “Abogado Asesor” de Tribunal Judicial, situación que impone acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo realizó el a quo, con excepción al numeral quinto (5) en relación con la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte demandada, por los motivos antes expuestos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) por medio de la cual la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA