CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., septiembre cuatro (04) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02252-01. Accionante: Elkin José Orozco Rada. Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A;

Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Tercera instancia. Se pretende reabrir el debate expuesto en sede ordinaria porque la parte actora cuestiona elementos de las decisiones judiciales que tuvo la oportunidad de controvertir durante el proceso ordinario.

Sanción disciplinaria a miembro de la Policía Nacional / FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA - No se indicó cómo las autoridades accionadas incurrieron en los defectos alegados. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la impugnación instaurada por Elkin José Orozco Rada contra la sentencia del 23 de junio de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado1.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 3 de mayo de 2023, el señor Elkin José Orozco Rada, a través de su apoderado, instauró una demanda de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por 1 Que ingresó para fallo el 11 de agosto de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01.

Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al debido proceso.

El tutelante pretende que se revoquen las sentencias de primera y segunda instancia y, en su lugar, se profiera una sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda presentada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) bajo el radicado 18001-23-33-000-2014-00107-00. 2. Hechos relevantes Elkin Orozco Rada se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional en el departamento del Caquetá entre el 1 de abril de 2003 y el 28 de junio de 2011, fecha en la que fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para ejercer la función pública por 15 años, por la Jefatura de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Caquetá, dentro del proceso disciplinario DECAQ-2010-81.

Ante esta decisión, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones mediante el fallo del 29 de junio de 2017, proferido dentro del proceso 2014-00107. Esta decisión fue apelada. El 18 de octubre de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación profirió sentencia de segunda instancia y confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela El señor Orozco Rada estimó que la decisión del 18 de octubre de 2022 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defectos de tipo sustantivo, como la violación directa de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta los principios de 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01.

Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) congruencia y presunción de inocencia y omitir considerar los términos oportunos para resolver procedimientos disciplinarios. Así mismo, afirmó que se incurrió en un defecto fáctico, al dar por probados los elementos materiales y volitivos de la apropiación del bien ajeno (arma de dotación de su compañero), sin que se acreditaran las circunstancias de modo, tiempo y lugar necesarias para tal fin.

De esta manera, se vulneraron sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas. La cuestión central de la controversia, en el parecer de la parte actora, es que tanto el Tribunal Administrativo del Caquetá, como el Consejo de Estado (Sección Segunda - Subsección A), dieron por verdaderos los motivos y razones expuestos por la Policía Nacional para imponerle la sanción disciplinaria demandada, particularmente, por el valor dado al testimonio de la señora Silvia González Muñoz, sin tener en cuenta sus argumentos de defensa, como la laxitud en el término para resolver el proceso disciplinario, la supuesta incongruencia entre los testimonios en su contra y el desconocimiento de la presunción de inocencia. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, a través del auto del 8 de mayo de 2023 y le corrió traslado a la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación y al Tribunal Administrativo del Caquetá, como autoridades accionadas, y como tercero interesado, a la Policía Nacional. 4.2.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se opuso a la demanda y solicitó que se declarara su improcedencia por falta de relevancia constitucional, pues el accionante busca una tercera instancia, al pretender reabrir el debate del proceso ordinario, que ya fue debidamente atendido y resuelto. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01.

Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Agregó que, si bien el accionante puede tener razón frente a la contradicción entre algunos de los testimonios, estos no fueron los únicos elementos de prueba valorados y, en todo caso, la sentencia cuestionada tuvo en cuenta el material probatorio a su disposición para llegar a la conclusión plasmada en su decisión. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Caquetá se limitó a afirmar su eventual obediencia a lo que se resuelva en este proceso e indicó que, en todo caso, no le corresponde responsabilidad alguna, dado que, una vez proferida la sentencia de segunda instancia, cualquier eventual decisión que sobre ella se emita, es de incumbencia exclusiva de la autoridad que la profirió. 4.4.

La Policía Nacional se opuso a la demanda de tutela e indicó que no hubo vulneración alguna a los derechos fundamentales del señor Elkin José Orozco Rada, por parte de esa entidad, dentro del proceso disciplinario adelantado bajo el radicado DECAQ-2010-81. Señaló que tuvo en cuenta la Ley 1015 de 2006 y la sentencia C-1076 de 2002, emitida frente a la Ley 734 de 2002 como presupuestos normativos para emitir la sanción disciplinaria contra el actor.

Por otra parte, señaló que la valoración dada a los elementos de prueba del procedimiento disciplinario ya fue controvertida ante la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que resaltó que el estudio hecho por esa autoridad judicial, en la sentencia cuestionada, fue riguroso y razonado, y concluyó que la presente demanda debe ser declarada improcedente por buscar una tercera instancia. Finalmente, desestimó la procedencia transitoria de la acción de tutela, al no advertir un perjuicio irremediable. 5.

La sentencia de primera instancia A través de la sentencia del 23 de junio de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación declaró improcedente el amparo solicitado, pues no encontró que la controversia tuviese relevancia constitucional, al determinar que la 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01. Actor: Elkin José Orozco Rada.

Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) controversia propuesta ya fue debidamente discutida, analizada y resuelta en el proceso ordinario. 6. La impugnación La parte actora impugnó el fallo y a sus razones de inconformidad, además de ser, esencialmente, las mismas que fueron expuestas en el escrito inicial, agregó que existía un riesgo de perjuicio irremediable, por ser el señor Orozco Rada padre de cuatro menores de edad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará la decisión del 23 de junio de 2023, proferida por la Subsección C de esta Sección, pues los argumentos que ahora presentan no advierten aspectos dejados de considerar por las autoridades accionadas y, además, reitera asuntos que ya fueron debidamente atendidos en el proceso ordinario, por lo que puede deducirse la intención de una tercera instancia, objetivo que escapa, a todas luces, a los fines mismos de la acción de tutela.

Falta de relevancia constitucional: se busca de una tercera instancia, deficiente carga argumentativa y proposición de nuevos argumentos Al comparar la presente demanda con la interpuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado No. 2014-00107), la Sala encuentra que el actor presenta, bajo la forma de una demanda de tutela, una compilación del proceso ordinario2, para que sus pretensiones sean revisadas, una vez más, en esta sede, cuestión que escapa a los principios y fines de la acción de tutela, 2 La demanda de tutela bajo estudio consta de 64 páginas, de las cuales 43 son una reproducción de diferentes elementos procesales del proceso ordinario, cuyo contenido, en el escrito de la demanda, puede ser organizado así: i) Demanda ordinaria: pp. 2 a 18; ii) Sentencia de primera instancia: pp. 18 a 21; iii) Escrito de apelación: pp. 21 a 37; iv) Sentencia de segunda instancia: pp. 37 a 43. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01.

Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) como lo ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes sentencias3, siendo una de las más recientes la SU-128 de 20214, así como esta Corporación5. Esta afirmación se soporta en la comparación que puede hacerse entre la exposición de motivos que pretenden demostrar la vulneración a los derechos fundamentales y los siguientes extractos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (transcripción literal, con posibles errores incluidos): Demanda de tutela: DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS … Si bien como se indicó en la sentencia de segundo grado, los miembros de la fuerza pública están sujetos a ser investigados cuando se encuentren en cualquiera de las situaciones descritas en la ley 1015 de 2006 y por ende ser destinatarios de las sanciones allí establecidas, también lo es, que cuando se adelante un proceso disciplinario, se deben observar las formas propias de cada juicio, so pena de incurrir en una clara violación al debido proceso.

Para ello, la misma norma disciplinaria y la jurisprudencia de las altas cortes, han establecido en sus respectivos estatutos, cuando, de qué forma y en qué condiciones se tipifica la falta disciplinaria. … Ahora bien, con respecto a la conducta imputada a mi poderdante cual fue el de apropiarse del arma con el fin de obtener un beneficio propio, incurrieron en los defectos facticos antes anotados, los juzgadores administrativos de primera y segunda instancia. … Como se indicó en la demanda administrativa, no existe congruencia entre el cargo imputado y la conducta asumida por mi poderdante, pues la apropiación que se le imputa del arma JAMAS existió, y el solo hecho de haberse trasladado con el señor ORLANDO y su hijo a entregarle el arma a la señora SILVIA, no probada o demostraba que había incurrido en dicha conducta, y menos cuando no se determinó que había tenido o coaccionado a este ciudadano, para que le diera participación en el pago de la recompensa ofrecida por el Patrullero SANCHEZ. … 5 Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 4 Consideración 4.7. 3 Entre ellas, la T-310 de 2005; la T-102 de 2006 y la T-138 de 2015. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01. Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) En resumen no pudo configurarse la apropiación de un bien o elemento de la institución, cuando: 1.- no se demostró dentro del proceso disciplinario ni administrativo, que mi poderdante desde la fecha en que se presentó el hecho lo mantuvo bajo su poder; 2.- cuando quien lo tenía bajo su responsabilidad y custodia, ofreció públicamente por medio de volantes recompensa de una cantidad de dinero por su recuperación; y 3.- Por el simple hecho de haberse trasladado con la persona que lo había encontrado y su hijo10 a entregárselo a la señora SILVIA, a quien le fue encontrado por parte del personal del Gaula.

(subrayas propias de esta Sala). Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho: CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Primer cargo. Incoherencia entre las pruebas allegadas a la investigación y las providencias de primer y segundo grado… No obstante haberse demostrado dentro del proceso seguido en contra del señor patrullero SANCHEZ MORENO, que ninguna persona se había hurtado o apropiado de su arma de dotación, el operador o Juez Disciplinario formula en contra de patrocinado el siguiente cargo: Ley 1015 de 2.006, artículo 34, faltas gravísimas, numeral 14, consistente en: apropiarse (…) elementos (…) con intención (…) obtener beneficio propio ( ), y como concepto de la violación: haberse apropiado del revólver…de propiedad de la Policía Nacional… para posteriormente entregársela a la señora SILVIA GONZALEZ MUÑOZ, diciéndole que si quería ganarse $200.000 pesos, debía llamar al patrullero SANCHEZ MORENO quien estaba ofreciendo $1.000,000, de pesos a quien le entregara el revólver el cual se le había extraviado y le hiciera entrega del mismo.

Buscando con ello obtener un beneficio personal al momento que dicha señora reclamara la recompensa. Resumiendo, según el auto de cargos, para el día 19 de junio del año 2.009 mi patrocinado se apropió del arma de dotación del patrullero SANCHEZ MORENO, se lo entregó a la señora GONZALEZ MUÑOZ para que reclamara parte de la recompensa y la otra parte se la entregara a él. … El juez de primera instancia (sic) aplico a mi poderdante la destitución del cargo y lo inhabilito por quince años para ejercer cargos públicos, por haberse probado que para el día 19 de junio del año 2.009, se apropió de un revólver de la policía nacional, con el fin de pretender obtener provecho para sí, aseveración que fue confirmada por la segunda instancia, sin tenerse en cuenta lo expuesto por el fallador de primer grado en su parte considerativa cuando enunció: Si bien es cierto no existe prueba de que el señor OROZCO hubiera sacado de la órbita de dominio material el revólver que tuviera asignado el señor patrullero SANCHEZ MORENO, es decir, que se apropiara directamente de este elemento”.

Lo anterior nos ubica en la órbita de la duda razonable, siendo la norma clara al manifestar que toda duda se resuelve en favor del disciplinado, (Art. 9 del CDU.). … 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01. Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Por tal razón, las providencias de primera y segunda instancia se encuentran expedidas con falsa motivación, porque son contrarias a las pruebas que obran en el proceso y deben ser decretadas nulas.

Segundo cargo. La providencia de segundo grado fue expedida con violación al debido proceso, al inobservar el fallador los términos fijados por la ley, careciendo por ello de valor. La providencia de primer grado fue emitida el día 28 de junio del año 2.011, siendo presentado el recurso de apelación por parte de mi patrocinado el día 8 de julio de ese año, tres días después con oficio sin número se envía el proceso por parte del Ad-quo a la segunda instancia, para que decida sobre lo planteado en dicho recurso, recibiéndose el expediente en ese despacho el día 26 de julio del año 2.011, resolviéndose el recurso el día 26 de abril del año 2.012, es decir, nueve meses después, (doscientos setenta días).

Dentro del contenido del artículo 29 de la norma superior, se determina que todo investigado tiene derecho a que se observen en su proceso la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio y sin dilaciones injustificadas. En desarrollo de dicho precepto la ley 734 del año 2.002 estipuló en su artículo 171, que el funcionario de segunda instancia deberá decidir el recurso de apelación dentro de los cuarenta y cinco (45) días a la fecha en que hubiera recibido el expediente.

Sin embargo el sentenciador de segundo grado, resolvió el recurso de apelación nueve meses después de recibidas las diligencias, lo concerniente a doscientos setenta (270) días después de recibido el expediente, hecho que es violatorio de la Constitución y la norma disciplinaria, pues así como el investigado debe cumplir con los términos allí estipulados, para presentar descargos, alegatos de conclusión, recursos de apelación y reposición, el estado o la administración por el principio de lealtad e igualdad de las cargas procesales, está en la obligación de cumplirlos a cabalidad, porque muy seguramente que si mi patrocinado hubiera presentado alguno de los anteriores escritos en forma extemporánea, se los habían decretado desiertos… Es entonces evidente que, al incumplirse de forma ampliada, los términos establecidos en la ley para emitir el correspondiente fallo de segunda instancia, la providencia que culminó con la destitución del cargo de mi patrocinado carecía totalmente de valor y no se podía ejecutar, por configurarse una flagrante violación al debido proceso.

Causal de nulidad en nuestro caso… (subrayas propias de esta Sala). Visto lo anterior, es claro, sin duda alguna, que la línea argumentativa de la vulneración alegada a sus derechos fundamentales, es la misma que expuso dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho contra las decisiones disciplinarias por la Policía Nacional, confirmadas judicialmente, pues vuelve a 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01.

Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) discutirse la congruencia y extemporalidad de la sanción, su falsa motivación, la violación al debido proceso y al derecho de acceso a la administración de justicia, bajo los parámetros de la Ley 734 de 2002 y la Ley 1056 de 2006, así como la jurisprudencia -sin especificar- de las altas cortes, cuando le fue impuesta la sanción disciplinaria correspondiente, presentada aquí bajo el ropaje de defecto fáctico y violación directa de la Constitución6.

Una segunda cuestión que esta Subsección considera importante señalar es que la presente tutela tampoco cumple con la carga argumentativa que le corresponde a quien pretende cuestionar una providencia judicial a través de este mecanismo constitucional. En efecto, tras hacer la recopilación de diferentes intervenciones y eventos del proceso ordinario, el escrito inicial limita su argumentación a hacer un escueto recuento de los requisitos generales para que proceda el estudio de fondo de la demanda de tutela contra providencia judicial, a través de unos enunciados insinuantes, pero carentes de contenido significativo para el caso concreto, como: el asunto que se discute tiene relevancia constitucional y hechos que generaron la vulneración; no obstante, en ninguno de ellos detalla, de manera específica y puntual, cómo el actuar de las autoridades judiciales accionadas vulneró sus derechos fundamentales y tampoco dirige la atención del juez de tutela para que estudie qué elementos configuraron los defectos alegados.

La Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber7: 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-128 de 2021, Consideración 4.3: la acreditación de [la relevancia constitucional], más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

Así, por ejemplo, no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01. Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Finalmente, aunque tanto el Tribunal Administrativo del Caquetá como la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se valieron de diferentes medios probatorios, además del testimonio rendido por la señora Silvia González Muñoz, para negar las pretensiones en el proceso ordinario, el accionante ahora cuestiona la validez que le fue dada por ambas autoridades judiciales, lo que no hizo dentro del proceso ordinario, a pesar de haber tenido la oportunidad de hacerlo.

Esto permite afirmar que se hace uso de este mecanismo constitucional para introducir nuevos argumentos a la controversia atendida por los jueces naturales del proceso, aspecto que escapa a los objetivos y fines de la tutela contra providencias judiciales y que también hace parte de las restricciones que permiten identificar la relevancia constitucional de la controversia8.

En esa medida, la Sala concluye que el señor Orozco Rada, esencialmente, está solicitando que el juez constitucional se inmiscuya en los asuntos de los jueces ordinarios, sin señalar cómo estos vulneraron su derecho al debido proceso con un actuar caprichoso o arbitrario. La única novedad significativa sería la inclusión de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Caquetá como autoridades demandadas, sin que ello sea suficiente para darle la relevancia constitucional necesaria para hacer el estudio de fondo correspondiente. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, Consideración 24, literal e, incorporada por esta Corporación en su sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01.de Sala Plena sentencia, con el fin de fijar un criterio propio. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02252-01. Actor: Elkin José Orozco Rada. Demandados: Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Caquetá. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Con base en lo expuesto, se confirmará el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de junio de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 11