CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 70001-23-33-000-2017-00125-02 (0672-2025)1 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Resuelve recurso de apelación Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el numeral 6° del auto de 26 de abril de 20222, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual dispuso la suspensión provisional propuesta por la demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El 16 de mayo de 20173, Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el señor Marco Tulio Sierra Severiche, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 310562 del 09 de octubre de 2015 y GNR 297330 de 7 de octubre de 2016, por la cual Colpensiones reconoció la pensión de jubilación a favor el señor Marco Tulio Sierra Severiche. 1.2.

De la solicitud de suspensión provisional. La demandante, dentro del escrito de demanda4, solicitó la suspensión provisional de los actos acusados por considerar que el reconocimiento de la pensión de jubilación se dio en contravía del ordenamiento jurídico, y, por tanto, debe ser decretada la medida cautelar deprecada. En dicha oportunidad manifestó: «[…] La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que las resoluciones GNR 310562 del 09 de octubre de 2015 y GNR 297330 del 07 de octubre de 1 Expediente electrónico. 2 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 29. 3 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 1, archivo 1. 4 La solicitud de medida cautelar que nos ocupa fue presentada en el escrito de demanda del presente proceso, dentro del acápite denominado «Medida Cautelar».

Reposa en samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 1, archivo 1. 2 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche 2016, proferidas la Administradora Colombiana de Pensiones — COLPENSIONES, reconoce una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de - 1985, sin ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993.» A través de auto de 26 de abril de 20225, el Tribunal resolvió positivamente la solicitud de decreto de medida cautelar presentada por la parte demandante.

Inconforme con la anterior decisión, de acuerdo con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación6, por lo que, el expediente se envió a esta Corporación. II. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto de 26 de abril de 2022, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resoluciones GNR 310562 de 9 de octubre de 2015 y GNR 287330 de 7 de octubre de 2016, mediante las cuales, se reconoció y liquidó la pensión de vejez al señor Marco Tulio Sierra Severiche.

Ello en tanto consideró que «[…] si bien el demandado para el 1º de abril de 1994 el señor MARCO TULIO SIERRA tenía más de 40 años, también lo es que, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, no conservó el régimen de transición al regresar al sistema de prima media […]». Por tanto, resolvió suspender los actos acusados y ordenó pagar la prestación «[…] de conformidad con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y reglamentada por el Decreto1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994».

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, mediante escrito de 2 de mayo de 20227, controvirtió la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, arguyendo que «[…] los argumentos de la solicitud de suspensión no son suficientes para enervar la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados en esta etapa procesal […]».

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia. 5 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 29. 6 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 34. 7 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 34. 3 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche La Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en esta ocasión, conforme a lo preceptuado en el numeral 2, literal H del artículo 125 del numeral del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 4.2.

Procedencia y oportunidad. De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, la alzada contra el auto de 26 de abril de 2022, que decretó la medida cautelar, resulta procedente. Asimismo, se tiene que la providencia recurrida fue notificada por estado de 27 de abril de 20228, y la impugnación fue presentada mediante mensaje de datos el 2 de mayo de 2022, razón por la cual, conforme al numeral 3 del artículo 244 del CPACA, el recurso resulta oportuno. 4.3.

Problema Jurídico. Determinar si resulta procedente la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 310562 de 9 de octubre de 2015 y GNR 297330 de 7 de octubre de 2016, mediante la cual, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor el señor Marco Tulio Sierra Severiche. 4.4. De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 ibidem prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada 8 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 32. 4 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20159, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» (negrilla de la Sala).

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 4.5.

Análisis del caso concreto En el caso en cuestión, la parte demandada ha reafirmado su consideración de legalidad 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001- 03-26-000-2015-00022-00. 5 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche del acto demandado, aduciendo en su recurso que la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones GNR 310562 de 9 de octubre de 2015 y GNR 297330 de 7 de octubre de 2016, es improcedente, toda vez que, con lo decretado se está afectando su derecho fundamental al debido proceso y vulnerando el principio de favorabilidad en materia laboral.

En concepto del señor Marco Tulio Sierra Severiche, Colpensiones, no logró demostrar la supuesta violación de las normas de orden superior con respecto a los actos administrativos expedidos por dicha entidad. Además, no se les realizó el correspondiente examen minucioso de legalidad, en el que se advierta de la clara violación de las disposiciones legales invocadas.

Al respecto, la Sala resalta que la simple enunciación de la infracción normativa alegada y la referencia al traslado de régimen aducidas por Colpensiones, no comportan, de suyo, la ilegalidad que esta reclama, pues no aportó soportes respecto de las fechas o condiciones en que este ocurrió, si se satisfizo el deber de información en consideración al derecho de elección «libre y voluntaria» de régimen preceptuado en el artículo 13 (literal b) de la Ley 100 de 1993, y tampoco aludió al tiempo servido o cotizado por el señor Sierra Severiche a la entrada en vigor del sistema general de pensiones10.

Lo anterior, cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, el señor Marco Tulio Sierra Severiche presentó demanda de reconvención11 contra Colpensiones y el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A., en la cual, respecto de la primera, pretende la reliquidación de su pensión conforme al Decreto 546 de 1971; y, en lo concerniente a la mencionada administradora del sector privado, solicitó «se declare la ineficacia y deje sin efecto la afiliación efectuada por él, en la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías “PORVENIR S.A.”», habida cuenta que esta «[…] no le brindó toda la asesoría e información necesaria al momento de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS, es decir, no le informó acerca de las desventajas que traería dicho traslado para su derecho pensional, entre ellas, la pérdida del régimen de transición».

Si bien, a través de auto de 8 de marzo de 2019 fue parcialmente rechazada la demanda de reconvención respecto de las pretensiones dirigidas contra Porvenir S.A., resulta significativo que el demandado alegue los aludidos vicios ocurridos al momento de su 10 Posición sostenida por la Sala en: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; auto de 19 de junio de 2025; expediente: 25000-23-42-000-2015-04953-01 (7626-2023); consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. 11 Samai, tribunal administrativo de origen, expediente electrónico, archivo: 048_CONSTANCIASECRETARIAL_DEMANDALABORALMARC. 6 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche traslado, y que Colpensiones haya requerido la suspensión del proceso12, al advertir que el demandado «[…] el día 03 de diciembre de 2021, presentó demanda ordinaria laboral de primera instancia», con la que pretende se declare que «[…] el acto jurídico de afiliación efectuado […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad […], es INEFICAZ y por lo tanto no produce efectos jurídicos».

Las anteriores particularidades, impone especial cuidado al operador judicial a la hora de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que reconocieron una pensión al accionado, y exige de la entidad solicitante un ejercicio probatorio suficiente y adecuado, orientado a demostrar los supuestos fácticos que sustentan su petición de decreto de medida cautelar.

Por otro lado, se tiene que en esta etapa procesal los argumentos expuestos por la parte demandante se centran en la ilegalidad de las resoluciones que reconocieron el derecho pensional del demandando, aspecto que exige un análisis más profundo, cuya decisión corresponde a la sentencia de mérito que, conforme a lo probado y al derecho aplicable, deba ser proferida.

Sobre el particular, en casos de similares contornos fácticos al presente, la Subsección ha sostenido que «[…] la sola confrontación de los actos con las normas no le permiten a la Sala determinar la procedencia de la medida cautelar, pues al tratarse de aspectos circunstanciales que requieren la prueba del trámite de traslado, no es posible establecer si el mismo se realizó con inobservancia del requisito de temporalidad definido en la normativa ni las condiciones laborales de la pensionada para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspectos que deben ser objeto de verificación»13, más aún cuando el beneficiario de la prestación reviste especial protección constitucional, por razón de su edad.

En ese orden debe aclararse que, en los términos del artículo 103 del CPACA «[l]os procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico», de tal suerte que, en casos como este, ante la falta de demostración objetiva de infracciones a la normatividad aplicable, no resulta dable afectar los derechos prestacionales reconocidos, solo por cuenta de la postura jurídica de las entidades obligadas a garantizar esas prerrogativas.

En tal virtud, la subsección advierte que la controversia entraña una discusión respecto 12 Samai, tribunal administrativo de origen, índice 28. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; auto de 15 de mayo de 2025; expediente 68001-23-33-000-2021-00410-01 (0315-2024); consejera ponente: Elizabeth Becerra Cornejo. 7 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche del quantum de la prestación, sin que haya sido promovida, en estricto sentido, censura sobre los requisitos para causar el derecho pensional, razón por la cual, suspender los actos administrativos acusados, resultaría lesivo para los derechos del pensionado.

Finalmente, cabe resaltar que esta Subsección ya se ha pronunciado en relación con el decreto de medidas cautelares en asuntos que presentan una identidad o similitud fáctica con el que ahora ocupa la atención de la Sala, oportunidad en la que sostuvo: 23. La Sala observa que la presunta contradicción de los actos administrativos cuestionados y la norma invocada por la entidad actora no se evidencia de manera directa e inequívoca del cotejo del contenido de estos con el texto legal, porque la controversia planteada exige determinar si efectivamente se produjo un traslado de régimen pensional, su oportunidad y las consecuencias sobre el régimen de transición aplicable.

Tales aspectos requieren una valoración probatoria detallada y compleja, que es propia del análisis que deberá realizarse en la decisión de fondo con los medios probatorios decretados y practicados en el proceso. […] 25. En este orden, el análisis de los actos administrativos frente al contenido de la norma invocada que regulan el traslado de regímenes pensionales y el de prima media con prestación definida no permite establecer la configuración de la causal que habilita la procedencia de la suspensión provisional.

En este orden, la determinación sobre la violación de las normas invocadas corresponde a la decisión de fondo, la cual resolverá las pretensiones a partir del análisis de los medios de prueba que se incorporen al expediente en la etapa correspondiente. 26. Adicionalmente, la Sala advierte que la demandada es sujeto de especial protección constitucional, dado que a la fecha cuenta con 75 años.

En tal condición, no pueden desconocerse sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, máxime cuando la controversia planteada no recae sobre la existencia del derecho pensional, sino en la determinación de la entidad obligada a efectuar el pago» (negrilla de la Sala). En consecuencia, la Sala concluye que le asiste razón jurídica al apelante, razón por la cual, revocará el auto de 26 de abril de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, tal como será dispuesto ut infra.

Por último, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 229 del CPACA, es dable aclarar que la decisión adoptada en esta etapa procesal no constituye prejuzgamiento. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala, V.

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre el 26 de abril de 2022, a través del cual, accedió la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 310562 de 9 de octubre de 2015 y GNR 297330 de 7 de octubre de 2016, presentada por Colpensiones, de acuerdo con los 8 Número interno: 0672-2025 Demandante: Colpensiones Demandado: Marco Tulio Sierra Severiche argumentos reunidos en la motivación.

SEGUNDO. Ejecutoriado este proveído y hechas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmada electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmada electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmada electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO (Con salvamento de voto) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.