REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: SAMUEL ARANGO MANTILLA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA.

LA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE CUANDO SE ATACAN ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE GOZAN DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y QUE NO HAN SIDO DEMANDADOS A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE. Síntesis del caso: se cuestionó el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor en un cargo de libre nombramiento y remoción. Se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela tras evidenciar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues no se ha agotado el medio de control idóneo y efectivo para cuestionar los actos que aquí se atacan.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 16 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió: “PRIMERO. – DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por el señor Samuel Arango Mantilla, conforme a la parte motiva de esta providencia. ( )”.

(mayúsculas y negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2023, la parte actora promovió proceso de acción de tutela en contra del Decreto 0416 de 18 de abril de 2023 proferido por la Procuradora General de la Nación, para la protección de sus derechos fundamentales del trabajo, seguridad social, igualdad, mínimo vital y debido proceso, consagrados en los artículos 13, 25, 29 y 48 de la Constitución Política.

Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante el Decreto no. 502 de 16 de febrero de 2012 fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado asesor, código 1AS, grado 24 del despacho del Procurador General de la Nación, con funciones en el grupo de inmuebles, el cual desempeñó hasta el 18 de abril de 2023, fecha en la cual fue proferido el Decreto no. 0416, por medio del cual su nombramiento fue declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. 2) A la fecha tiene 64 años y, según su historia clínica, tiene antecedentes de prediabetes, hipotiroidismo y obesidad por los que requiere control médico, además, su salario y el de su esposa pensionada son la única fuente de ingresos de su familia. 3) Reúne los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a una pensión de jubilación, sin embargo, no ha solicitado el reconocimiento porque actualmente está en litigio su solicitud de traslado de régimen pensional, trámite que adelanta el Juzgado Décimo Laboral del Circuito Judicial de Bogotá. 2.

Los fundamentos de la vulneración El demandante señaló que contra el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento no procede recurso alguno y por ello la autoridad pública demandada vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, defensa y contradicción y desconoció su condición de prepensionado, sus afecciones médicas y el perjuicio irremediable que le será ocasionado a él y a su núcleo familiar si no se revoca, motivo por el cual pidió ser reintegrado. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior el demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 “( ) SEGUNDA: Que se ORDENE a la PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la respectiva sentencia, proceda a emitir un nuevo acto administrativo en el que se deje sin efectos el Decreto 0416 del 18 de abril de 2023, y se disponga lo necesario para el “Reintegro inmediato y sin solución de continuidad del suscrito, al mismo cargo que venía desempeñando u otro de igual categoría, requisitos y remuneración, sin afectar mis derechos fundamentales y los de mi círculo familiar más cercano.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE a la PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, o quien haga sus veces, a liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales, causadas desde el día de mi retiro ilegal y hasta la fecha en que se verifique y se cumpla la orden judicial de mi reintegro.

CUARTO: ORDÉNESE a la PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, o quien haga sus veces, mantener en el empleo al hoy accionante, hasta tanto no se aclare, los dos temas principales motivos de la presente acción, como lo son: 1) por una parte como quedará mi situación de seguridad social (Salud) y 2) de otra parte mi calidad de pre - pensionado, hasta que se verifique su correcta inclusión en nómina de pensionados.”. 4.

Actuación en primer grado La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto de 4 de mayo de 2023 admitió la acción de tutela y notificó a la Procuradora General de la Nación con el fin de que presentara un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. 5. Actuación de la autoridad demandada La apoderada de la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en que el cargo que ocupó el actor fue de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removido a discreción del nominador sin que fuera necesaria una motivación en el acto administrativo cuestionado.

No existió la estabilidad laboral reforzada que invocó el demandante porque de acuerdo con la información reportada por la administradora de fondos de pensiones y cesantías del señor Samuel Arango Mantilla, él ya tiene consolidado el derecho a obtener una pensión, tal como lo reconoció en la demanda. Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 6.

Sentencia de primera instancia El 16 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que declaró improcedente el amparo solicitado por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Para el a quo, el actor tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la legalidad del Decreto 0416 de 18 de abril de 2023 en el que puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo.

Consideró que el demandante cuenta con la posibilidad de adelantar los trámites administrativos para la obtención de una pensión de jubilación y, en consecuencia, no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela. Adicionalmente, las patologías de las que adolece no le generan una disminución o discapacidad, de ahí que no se trate de un sujeto de especial protección constitucional. 7.

Impugnación El demandante presentó recurso de impugnación contra la sentencia de primera instancia y le fue concedido con auto de 20 de noviembre de 2023. En su escrito el actor no presentó razones concretas en contra de las consideraciones del a quo y simplemente anotó que “por medio del presente escrito IMPUGNO el fallo de tutela emanado de su Despacho por medio del cual se “Declaró la Improcedencia del Amparo” solicitado ( )”. 8.

Actuación en segundo grado Encontrándose el asunto de la referencia para ser proferida sentencia de segunda instancia, con auto de 4 de diciembre de 2023 el magistrado ponente de la presente providencia manifestó estar impedido para conocer de él con base en lo dispuesto Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 en los artículos 130 numerales 3 y 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 56 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal1 por lo que solicitó ser separado del conocimiento del caso.

Mediante auto de 11 de enero de 2024 se declaró infundado el impedimento manifestado por el aquí ponente2. El 30 de enero de 2024, el expediente regresó al despacho para ser proferida sentencia de segunda instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 1 Con fundamento en que la cónyuge del magistrado ponente se desempeñó durante varios años en calidad de asesora, grado 24 de la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y, actualmente, sin solución de continuidad de esa vinculación laboral, funge como Procuradora Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 En esa providencia se consideró que la causal que sustentó el impedimento resultó infundada por no resultar clara la existencia de un interés en la actuación procesal, teniendo en cuenta que la cónyuge del magistrado ponente no ostenta el cargo de asesora grado 24 de la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y a que el acto administrativo enjuiciado en la acción de tutela únicamente resolvió la situación particular del señor Samuel Arango Mantilla.

Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Procuradora General de la Nación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del trabajo, seguridad social, igualdad, mínimo vital y debido proceso, presuntamente vulnerados con ocasión del Decreto 0416 de 18 de abril de 2023, por medio del cual esa autoridad pública declaró insubsistente el nombramiento del señor Samuel Arango Mantilla en el cargo de asesor, código 1AS, grado 24.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad por las razones que procederán a exponerse: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En su escrito de demanda, el actor pretende que se deje sin efectos el Decreto no. 0416 de 18 de abril de 2023 y se ordene a la Procuradora General de la Nación que profiera un nuevo acto administrativo con el que lo reintegre al cargo que ocupaba para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 2) Sin embargo, el análisis de las pruebas aportadas en el expediente permite a esta Sala a concluir que le asiste razón al a quo constitucional en cuanto concluyó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para ventilar las pretensiones de raigambre legal propias de ser dirimidas ante el juez natural de la causa, quien deberá determinar si hay o no mérito para declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante. 3) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que por reprocharse el contenido de un acto administrativo de carácter particular y concreto el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa para cuestionarlo, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede plantear los argumentos que ahora invoca por vía de la acción de tutela. 4) Así entonces, el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad y una eventual orden de reintegro en el cargo que ocupó en la Procuraduría General de la Nación no puede ser objeto de reclamación por vía de este mecanismo de amparo ante la posibilidad de acudir a los medios de defensa judicial idóneos y efectivos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5) Implica lo anterior que la controversia central del presente caso no atañe a una discusión de naturaleza iusfundamental, por lo cual deberá ser expuesta ante la jurisdicción competente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6) Ahora bien, en el escrito de demanda se mencionó que el acto administrativo cuestionado causó un perjuicio irremediable al demandante, sin embargo, esta Sala no cuenta siquiera con una prueba sumaria demostrativa de la afectación que permita tener por probado un riesgo inminente o una condición de debilidad manifiesta. 7) En efecto, el señor Samuel Arango Mantilla reconoció en su demanda que a la fecha cuenta con los requisitos para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de modo que no tiene la condición de prepensionado, y el hecho de que actualmente se encuentre en curso un trámite procesal tendiente a lograr su traslado desde el régimen de ahorro individual al régimen de prima media, Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 9 no constituye una razón suficiente para considerar que la acción de tutela es procedente para estudiar la legalidad del acto que dispuso la insubsistencia de su nombramiento o que le genere un fuero de estabilidad laboral susceptible de amparo constitucional. 8) La copia de la historia clínica del señor Arango Mantilla permite denotar que el actor no puede ser considerado un sujeto de especial protección constitucional. 9) Finalmente, el demandante reconoció que su cónyuge percibe una pensión de jubilación y no demostró una afectación a su mínimo vital, lo cual permite descartar que su salario sea la única fuente de ingresos para el sostenimiento de su núcleo familiar, razón de más para considerar que no se configuró un perjuicio irremediable y que se debe confirmar la decisión que declaró improcedente la acción de tutela por no haberse superado el requisito de subsidiariedad. 10) Por último, no sobra recordar que junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el actor puede solicitar medidas provisionales de urgencia como la suspensión del acto administrativo, si en realidad considera que los efectos de tal determinación le causan un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Expediente: 25000-23-15-000-2023-00279-01 Demandante: Samuel Arango Mantilla Acción de tutela – Impugnación de fallo 10 revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.