CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Demandante: Raudino Alonso Gamero Velásquez Demandada: Departamento de Córdoba;

Municipio de San Carlos; Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Raudino Alonso Gamero Velásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 0339 del 25 de octubre de 2017, emanado del alcalde del municipio de San Carlos; ii) Oficio 0005003 de fecha 12 de diciembre de 2017, emitido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba; y iii) Oficio 2017-ER-188278 del 26 de octubre de 2017, proveniente del Ministerio de Educación Nacional.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al pago de la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2004 a 2010. Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en el artículo 187 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Que el demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de San Carlos, asimilado por el departamento de Córdoba en el año 2003, desde el 19 de noviembre de 2004 hasta la fecha.

Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades de 2004 a 2010, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron. Que el 9 de octubre de 2017, presentó reclamación administrativa ante las entidades demandadas a fin de que estas reconocieran y pagaran la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, obteniendo como respuesta los actos administrativos demandados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 18 de mayo de 2018, se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. El municipio de San Carlos, se opuso a las pretensiones al estimar que, para el periodo solicitado, el docente no se encontraba en la nómina de la entidad territorial, pues ya había sido asimilado por el departamento de Córdoba; propuso como excepciones: inexistencia de relación laboral entre el demandante y el municipio y, cobro de lo no debido.

El departamento de Córdoba, contestó oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y prescripción. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda de manera extemporánea. El 28 de febrero de 2019 se celebró audiencia inicial, en la cual, se fijó el litigio y se dictó auto de pruebas señalando como fecha de celebración de la audiencia de pruebas el 2 de mayo de 2019.

Luego de agotado el período probatorio, se prescindió de la audiencia de alegatos y se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante. SENTENCIA APELADA En sentencia del 19 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010 y negó las pretensiones de la demanda. 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Lo anterior, teniendo en cuenta que, para la última anualidad perseguida, 2010, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 2011 y fenecía el 15 de febrero de 2014, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta fue radicada ante las 3 entidades demandadas el 9 de octubre de 2017, cuando ya había operado sobre todas las anualidades el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

Que no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta, que el demandante interrumpió el término prescriptivo. RECURSO DE APELACIÓN El demandante considera que se dio alcance e interpretación a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 en forma «errónea», por la indebida aplicación del precedente. Que, ha debido contarse de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación, tres años hacia atrás, operando el fenómeno de la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 9 de octubre de 2014, es decir, el pago debe hacerse a partir del 9 de octubre de 2014, hasta la fecha en que efectivamente le sean consignadas las cesantías.

Que la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial sobre aquellas porciones respecto de las cuales no operó el fenómeno jurídico a cabalidad. Que si bien el Tribunal para decretar probada la excepción de prescripción siguió lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020, al momento de la presentación de la demanda, dicho criterio no existía, por lo que el máximo órgano de cierre mantenía la tesis según la cual, tratándose de derechos prestacionales la prescripción es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y en el caso de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio.

Que el fenómeno de la prescripción no ha operado en este caso por cuanto la relación laboral del demandante con las demandadas aún se encuentra vigente. Que, al decretar probada la excepción de prescripción se están vulnerando los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica del demandante. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 10 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020. 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En el término concedido para alegar de conclusión, la parte demandante se pronunció en los mismos términos del recurso de apelación. El Municipio de San Carlos solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta el análisis que sobre la prescripción realizó el Tribunal y que esta Corporación ha fallado apelaciones de este mismo grupo de educadores, los cuales fueron incorporados a la nómina departamental de Córdoba en el año 2003.

El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento de Córdoba, no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto alguno. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas del señor Raudino Alonso Gamero Velásquez, causadas en los periodos 2004 a 2010.

La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2004 a 2010 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20161, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20202.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto El demandante afirmó que en los años 2004 a 2010 no le fueron consignadas en tiempo las cesantías anualizadas.

Que, como consecuencia de ello, las entidades 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 demandadas deberán cancelarle la sanción moratoria. Se encuentra probado en el proceso, que el señor Raudino Alonso Gamero Velásquez fue afiliado al FNPSM el 2 de marzo de 20113, por lo que se puede concluir que para los años solicitados no estaba vinculado, y, por tanto, es merecedor del derecho a la sanción moratoria deprecada.

Ahora, debe considerarse que el plazo con el que contaba el departamento de Córdoba, el municipio de San Carlos y la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FNPSM – para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así, la mora o retardo comenzaba a contarse desde el día siguiente, 15 de febrero. Igual ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta. Así pues, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2011, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2011.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fueron presentadas el 9 de octubre de 20174 ante las entidades demandadas, se concluye que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad; debe decir la Sala, que esta afirmación opera para cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20165 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador. 3 Folio 26 del expediente digital. 4 Folios 29 a 33 del expediente digital. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada.

Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles. Tampoco es de recibo lo expuesto por la apelante en el sentido de que, el término de prescripción debe contarse de manera retrospectiva, tres años hacia atrás, a partir de la fecha en la que se realice la correspondiente reclamación administrativa, operando la prescripción solo respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 9 de octubre de 2014, toda vez que, como se ha expuesto, la ley es clara en establecer que la penalidad que conlleva el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debe contarse a partir de que se hace exigible el derecho.

De otro lado, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la tesis expuesta en sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020 no le es aplicable a su situación, por haberse proferido luego de presentada la demanda, pues es la misma providencia la que en su parte resolutiva señala que las reglas jurisprudenciales que se definen en ella, deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, como en el caso bajo estudio.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías para los años 2004 a 2010. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 23001-23-33-000-2018-00218-01 (2120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 19 de noviembre de 2020, dentro del proceso instaurado por el señor Raudino Alonso Gamero Velásquez contra el departamento de Córdoba, el municipio de San Carlos y Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente