CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de expedición irregular y desviación de poder.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 1º de julio de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Zoraida Patricia Morales Espinel en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación. I.
ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos2. Zoraida Patricia Morales Espinel, por medio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984- presentó demanda con el fin que se declarare la nulidad de la Resolución 0-4763 del 24 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad;
(ii) el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación con la correspondiente indexación; y, (iii) el reconocimiento de costas del proceso. 1 Informe visible a folio 302. 2 Demanda visible a folios 13 a 23 del expediente. 3 El abogado José Orozco Giraldo. Radicado No. 250002325000201000336 01.
No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 2 Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora Zoraida Patricia Morales Espinel fue nombrada en provisionalidad por medio de la Resolución 2287 del 13 de octubre de 1994 para que se desempeñara como Secretario Judicial I, con posterioridad ocupó el cargo de Fiscal delegada ante los Jueces Municipales «el 2 de julio de 1996», luego como Fiscal delegada ante los Jueces del Circuito «17 de abril de 2002» y, finalmente, el 10 de marzo de 2008 fue designada como Fiscal Delegada ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Mediante Resolución 0-4763 de 24 de septiembre de 2009 el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Zoraida Patricia Morales Espinel y, en su remplazo, el señor Luis Fernando Valderrama Guzmán, fue nombrado en periodo de prueba, quien se había inscrito y participado en el concurso de méritos para proveer, entre otros, cargos de carrera de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito a través de la convocatoria 004 de 2007. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53,122, 123, 230;
Leyes 938 de 2004; 909 de 2004; 1437 de 2001, artículo 178; Decreto 122 de 2008. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los siguientes cargos: Expedición irregular del acto administrativo: por cuanto se omitió el buen desempeño en sus funciones y, además, que nunca había sido objeto de un llamado de atención. Además, si se tiene en cuenta que al interior de la Fiscalía General de la Nación existe un régimen especial de carrera, lo cierto es que en la Convocatoria 004 de 2007, la cual estuvo destinada a proveer cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito, no se especificó la forma en que serían provistos, sino que simplemente informó, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 270 de 19964 «en 4 “(…)
ARTÍCULO
30. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Corresponde a la ley determinar la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal General desarrollará dicha estructura con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. En desarrollo de tal facultad, asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos.
En ejercicio de estas atribuciones, el Fiscal General no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales” Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 3 concordancia con el artículo 11, numeral 18 de la Ley 938 de 20045», que estarían ubicados en las Direcciones Seccionales o Jefaturas de Unidad.
Así pues, al ser la planta de la Fiscalía General de la Nación “global y flexible”, debió tenerse en cuenta los cargos que fueron creados con el Decreto 122 de 20086 en aras a proteger los derechos de los trabajadores que se encontraban en provisionalidad, como es el caso de la demandante, quien estuvo por más de 6 meses en esta condición. Falsa motivación: Dado que en el acto acusado no fue descrita alguna de las causales de retiro relacionadas en el artículo 41 de la Ley 909 de 20047, pese a que la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Circular 052 del 24 de septiembre de 2009 así lo dispuso, por ende, las situaciones como la pérdida de la prueba de preselección o de las competencias funcionales no son un motivo válido para que fuera retirada la demandante del servicio. 1.3 Contestación de la demanda8.
La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderado solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante se debió a la implementación del sistema de carrera en la entidad y al cumplimiento de diferentes fallos judiciales que así lo ordenaban, argumentos que fueron tenidos 5 “ARTÍCULO 11.
Funciones. Derogado por el Artículo 51 del Decreto 16 de 2014. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: (…) 18. Modificar la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Para tal efecto podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio y sin que ello implique cargo al tesoro u obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales” 6 “(…) Por el cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (…)”. 7 “(…)
ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE.
Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; «Sentencia C-501 de 2005». d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
(…)”. 8 Visible en folios 84 al 95 del expediente. Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 4 en cuenta en el acto acusado; además, no se puede desconocer que la condición de provisionalidad no le otorga al empleado una estabilidad absoluta en razón a que está condicionada a un concurso de méritos, el cual, en el presente caso, se desarrolló satisfactoriamente.
Por otra parte, el Consejo de Estado9 ha establecido que un buen desempeño del funcionario no genera fuero de estabilidad alguno, ni son razones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, pues es deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones; además, la Corte Constitucional ha validado como uno de los criterios para retirar a un servidor que se encuentra en provisionalidad, el hecho de que exista una persona dentro del registro de elegibles, como ocurrió en el presente caso. 1.4 La sentencia apelada10.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 septiembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por los argumentos que se pasan a exponer: La jurisprudencia ha señalado que el retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa gozan de una estabilidad intermedia en razón a que ante la vacancia, de manera temporal o definitiva del cargo, la entidad nominadora debe realizar las actuaciones tendientes a realizar una convocatoria para proveerlo mediante el concurso de méritos, mientras tanto, el funcionario que se encuentre en provisionalidad debe permanecer en el cargo al cual fue nombrado hasta tanto sea provisto mediante concurso y el funcionario designado tome posesión. Así mismo, el acto administrativo que declare la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad debe hacerse mediante acto motivado, cuyo móvil sea razones del servicio, como lo es proveer el cargo que ocupa con una persona de carrera, con el fin de salvaguardar el debido proceso de quienes sean objeto de la medida.
Bajo ese contexto, la terminación de un nombramiento en provisionalidad además que debe ser provista con una persona que ha superado el concurso de méritos, de ningún modo desconoce los derechos del trabajador, pues, reiteró, la estabilidad relativa cede frente al mejor derecho de quienes superaron el concurso de méritos. Resaltó de la lista de elegibles, de un lado, que es un acto administrativo de carácter particular producto de un concurso público por medio del cual el Estado ocupa, por vía del mérito, las plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad, de manera que dicha lista tiene como finalidad establecer la forma en que son provistos los cargos objeto de concurso; y de otro, que cuenta con una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que los cargos 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de agosto de 2004, expediente 44001-23-31-000-2001-00709-09.
Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. 10 Visible a folios 229 al 271 del expediente. Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 5 convocados se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son, el encargo o la provisionalidad.
De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, el acto acusado se encuentra fundado en el concurso de méritos que trajo como consecuencia el nombramiento de la persona que se encontraba dentro de la lista de elegibles en el puesto 23 para llenar una de las 52 vacantes, por ende, poseía un mejor derecho respecto de la demandante, quien ostentaba un nombramiento de carácter provisional; en otras palabras, su retiro se debió al nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó el respectivo concurso de méritos. 1.5 El recurso de apelación11.
La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo, en razón a que no se tuvo en cuenta que la demandante se encontraba en un régimen excepcional de protección o caso especial de los tratados la sentencia de unificación 466 de 2011 de la Corte Constitucional, ya que ostentaba la condición de madre cabeza de familia, una situación especial que fue comunicada oportunamente al ente demandado.
Por otra parte, se encuentra probado de acuerdo con las listas de elegibles y de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación que existían otras vacantes y un número de plazas por ocupar, los cuales superaron el numero de la convocatoria; por tal motivo, resulta evidente que se vulneró su derecho a la igualdad, dado que aun existían cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal que continuaron en provisionalidad o que una vez fueron desvinculados se reincorporaron, sin estar en condiciones de excepcionalidad de que trata la citada sentencia. Finalmente destacó que los motivos del nominador al terminar el nombramiento en provisionalidad no fue precisamente el de mejorar el servicio, porque existían otras personas que no acreditaban los mismos requisitos y especialidades con los que contaba la demandante.
I. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Zoraida Patricia Morales Espinel se encuentra viciado de expedición irregular y/o desviación de poder, por 11 Visible en folio 273 a 275 del expediente.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 6 cuanto, de un lado, no se tuvo en cuenta la condición de especial protección dada con posterioridad a través de la sentencia de unificación 446 de 2011, concretamente, la de ostentar la condición de madre cabeza de familia; y de otro, su retiro de debió a causas ajenas al buen servicio.
Para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Dentro de este marco el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5o., del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera.
Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: “(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;
Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso-Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.
(…).” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Dicho artículo fue modificado por la Ley 116 de 1994, de la siguiente manera: “(…)
ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 7 4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General. 5. Director de escuela. 6. Directores regionales y seccionales. 7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 8.
Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales. 9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala) A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, estipuló: “ARTÍCULO 130.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso-Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”.
(Lo subrayado es de la Sala.) (Lo resaltado en negrilla es de la Sala) En el mismo sentido, el Decreto No. 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos; sin embargo, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera.
En cuanto a la clasificación dispuso que: “(…)
ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 8 - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.
PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.
(…)” (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). Adicionalmente, la Sección Segunda ha sostenido en reiteradas oportunidades12, lo siguiente: “(…) 1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 2.
En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo. 3. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto.
Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. 4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. 5. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación. 6.
Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial. (…)” De acuerdo con el marco normativo mencionado y de las pruebas allegadas al expediente se deduce que el cargo ocupado por el demandante, esto es, el de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito corresponde al régimen de carrera13 y, por ello, al encontrarse desempeñando en provisionalidad dicho empleo, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad discrecional de remover a la 12 CONSEJO DE ESTADO, Expediente No. 680012315000200402485 01 N.I 0459-2008, Actor: Oscar Enrique Forero Nontien, M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Ley 270 de 1996.
“(…)
ARTÍCULO 156.
FUNDAMENTOS DE LA CARRERA JUDICIAL. La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio (…)”.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 9 demandante, sin procedimientos previos o condiciones, ya que, su actuación goza de presunción de legalidad. Sin perder de vista lo anterior, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa- antecedentes legislativos;
(ii) de los antecedentes jurisprudenciales; y, (iii) el caso en concreto. i) Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa – antecedentes legislativos. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. La Ley 938 de 2004, reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: “(…) Artículo 60.
Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 201414. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación15 corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto.
La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad16. 14 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. 15 A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 Convocatoria Denominación del cargo 001-2007 Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos 002-2007 Fiscal delegado ante Jueces del Circuito 003-2007 Fiscal delegado ante Jueces del Circuito Especializado 004-2007 Fiscal delegado ante Tribunales del Distrito 005-2007 Asistente de Fiscal I, II, III y IV 006-2007 Asistente Judicial IV Radicado No. 250002325000201000336 01.
No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 10 Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010.
Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados. Igualmente, dio por terminado los nombramientos de aquellos que se encontraban en una condición especial, esto es, de pre-pensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados.
En esa medida, durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 200517, mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello obviamente la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005.
Igual situación aconteció con la expedición del Decreto Ley No. 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía, para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros.
Dicho decreto creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fijó como término de vigencia para esas plazas de 12 años. Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones a saber, la primera, si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, podían ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, debían tener una especial protección en atención precisamente de dicha condición. Fue así como, tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, tal y como se procede a relacionar: 17 “(…) Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios (…).
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 11 ii) De los antecedentes jurisprudenciales. i. Frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado, señaló: En sentencia de 27 de enero de 201118, se sostuvo lo siguiente: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.
Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.
Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”19 “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria.
En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Ávila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria.
En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.
(…)” Obsérvese como en esa oportunidad la Corporación, frente a la convocatoria a concurso que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, estableció claramente que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. 18 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación número: 23001-23-31-000- 2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 19 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31-000- 2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Radicado No. 250002325000201000336 01.
No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 12 Por su parte, la Subsección A, en sentencia del 12 de marzo de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01(1769-13), Actor: Alicia Martínez Barragán, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la sentencia de primera instancia, y declaró la nulidad del acto de retiro del servicio de la actora, y ordenó el restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro hasta el reintegro, para lo cual se argumentó: “(…) Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad.
De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto.
La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación”. ii.
Del cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. Dos son los problemas jurídicos que planteó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, los cuales se concretan así: (a) el primero de ellos, relacionado con lo señalado en el acápite anterior, esto es, si la Fiscalía General de la Nación, podría proveer los cargos que fueron creados mediante la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, los cuales no fueron convocados a concurso teniendo en cuenta que su creación se hizo con posterioridad a la convocatoria, a lo cual la Corte contestó que no era posible, y que para ello, la Fiscalía debía convocar a un nuevo concurso para proveerlos, ya que sus perfiles tenían un alto grado de especialidad y por la naturaleza de los temas que iban a manejar.
Es necesario destacar que la Corte Constitucional en la sentencia señalada, acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado antes descrita, en tanto reiteró que “(…) el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”, razón por la cual, entre las varias decisiones que emitió, estableció que sólo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, “aquellas Radicado No. 250002325000201000336 01.
No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 13 personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias (…)”20 (b) Frente al segundo problema jurídico, relacionado con la discrecionalidad de la cual gozaba el Fiscal General de la Nación para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y los pre-pensionados, para lo cual la Corte Constitucional, desarrolló los siguientes planteamientos.
La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar estos provisionales con una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno, al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes estás vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las persona que ganaron el concurso público de méritos.
Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo No. 007 de 2008, les faltaren tres años o menos para obtener la respectiva pensión, y iii) las personas en situación de discapacidad.
En estos eventos, la Fiscalía ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorgan un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, no planteó dispositivo alguno para no lesionar derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, por lo que, la Corte ordenó a la entidad que dichas personas de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.
Sobre el particular la Corte advirtió: “(…) (e)n el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela, porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.
La desvinculación de estos servidores solo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010.” 20 Ibídem. Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 14 De acuerdo con las consideraciones a las que se ha hecho referencia previamente, la Corte en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-446, señaló: “(…)
TERCERO. ORDENASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.
(…)” 21 iii) Del caso en concreto. En el sub-lite, el apoderado de la señora Zoraida Patricia Morales Espinel expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto no efectuó una adecuada valoración de las pruebas, pues, a su juicio, existen los suficientes elementos probatorios que permiten concluir que el acto acusado se encuentra inmerso en expedición irregular y desviación de poder.
Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) El 9 de septiembre de 2007 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer, entre otros, la convocatoria 004-2007, la cual tenía como propósito ocupar 52 cargos a nivel nacional de Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito22. b) De acuerdo con la Certificación que obra a folio 97 del expediente suscrita por la Jefe del Grupo de Personal de la Seccional de Bogotá el 8 de marzo de 2013, se evidencia que la señora Zoraida Patricia Morales Espinel estuvo desempeñando los siguientes cargos en la Fiscalía General de la Nación: Desde Cargo Dependencia 15 de noviembre de 1994 Secretario Judicial Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca 10 de junio de 1997 Fiscal delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca 21 Información extraída de la sentencia SU 446 de 2011 22 Visible en folio 45 y 46 del expediente.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 15 2 de julio de 2002 Fiscal delegado ante los Jueces del Circuito Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca 21 de agosto de 2003 Fiscal delegado ante los Jueces del Circuito Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá 12 de marzo de 2008 Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá c) Por medio de la Resolución 0-4763 del 24 de septiembre de 2009 el Fiscal General de la Nación nombró en periodo de prueba en la planta global en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito al señor Luis Fernando Valderrama Guzmán y, en consecuencia, el nombramiento en provisionalidad de la señora Zoraida Patricia Morales Espinel se dio por terminado23. d) En virtud de la Circular 048 del 4 de septiembre de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció el impacto de la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional respecto al Acto Legislativo No 001 de 2008, de la siguiente manera24: “(…) 2.
Nombramiento en periodo de prueba. Se reitera a los nominadores de las entidades la obligación de efectuar los nombramientos en periodo de prueba de los concursantes ubicados en primer lugar en las listas de elegibles en firme y que a la fecha no los han realizado con el argumento que los servidores que ocupan actualmente dichos empleos eran eventuales beneficiarios del Acto Legislativo. 3.
Reglas para el retiro del servicio de empleados públicos en provisionalidad y terminación de los encargos. El retiro del servicio de empleados con nombramiento provisional y la terminación del encargo, solo procederá mediante acto administrativo motivado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 o por el uso de lista de elegibles.
(…)”. e) A través de la Circular 052 del 24 de septiembre de 2009 la misma autoridad administrativa estableció el alcance al numeral 3 de la Circular 48 del 4 de septiembre de 2009, así25: “(…) 1. Retiro del servicio de empleados con nombramiento provisional. Los empleados con nombramiento provisional sólo pueden ser retirados del cargo mediante acto administrativo motivado y por las causales de retiro del servicio expresamente señalado en la Ley 909 de 2004.
Por lo tanto, situaciones como la perdida de la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales o la exposición de la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional no son motivos valido de retiro del servicio. En consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil advierte a los nominadores a la inviabilidad de invocar estas razones para retirar servidores públicos vinculados en provisionalidad (…)”.
Una vez que se ha relacionado el material probatorio que obra en el expediente es dable concluir que: (i) la señora Zoraida Patricia Morales Espinel fue nombrada Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito de manera provisional, ya 23 Visible en folio 2 a 4 del expediente. 24 Visible en folio 126 y 127 del expediente. 25 Visible en folio 128 y 129 del expediente.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 16 que de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 938 de 2004 este cargo correspondía a carrera administrativa; y, (ii) en tal virtud, a través de la Convocatoria 004 de 2007, se procedió a ocuparlo en propiedad, lo cual sucedió, en el presente caso, con el nombramiento en periodo de prueba del señor Luis Fernando Valderrama.
Ahora bien, uno de los argumentos que propuso el apoderado de la demandante fue que no se había tenido en cuenta su condición de madre de cabeza de familia, la cual fue amparada por parte de la Corte Constitucional a través de la providencia SU-446 de 2011; sin embargo, para la Sala tal argumento carece de sustento fáctico y jurídico por cuanto, además de que esta providencia fue proferida con posterioridad al retiro de aquella, lo cierto es que no fue acreditada tal condición. En efecto, se evidencia que la demandante no alegó su presunto fuero de inamovilidad y tampoco lo probó para que el empleador hubiese constatado si se daban los presupuestos normativos y jurisprudenciales26 de forma que procediera tal reconocimiento; dicho de otra manera, al no estar enterada la Fiscalía General de la Nación de esta condición especial de la actora, no se le puede endilgar el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que consagran la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana para las madres cabeza de familia.
Es importante resaltar que por medio del Auto 219 de 23 de julio de 2014, la Corte Constitucional negó la solicitud de aplicación extensiva de la sentencia SU – 446 de 2011 por considerar, justamente, que no acreditó los requisitos propios para ello, veamos: “(…) 2.8. En este sentido, debe señalarse que, si bien la señora ZORAIDA PATRICIA MORALES presentó una declaración extraprocesal del señor Arturo Estupiñan Buitrago, padre del menor de edad Luis Alberto Estupiñan Morales, que señala que se encuentra desempleado, en ningún momento demostró que el padre de su otra hija CAMILA ANDREA SÁNCHEZ MORALES no cumpliera con sus obligaciones alimentarias ni velara por el sostenimiento de la menor.
En este sentido, de acuerdo al registro civil número 35711635 el señor Álvaro Sánchez Barrios es el padre de la menor, pero la señora ZORAIDA PATRICIA MORALES en ningún momento se refiere a él ni señala que no esté cumpliendo con sus obligaciones alimentarias para con su hija. 2.9. Lo anterior implica que no procede dar un cumplimiento especial a la Sentencia SU - 446 de 2011, ante la inexistencia de cargos del mismo rango que ejercía. En este sentido, debe tenerse en cuenta que contra lo sucedido en relación con otras personas que han sido reintegradas en el cargo, el cargo ocupado por la señora ZORAIDA 26 Corte Constitucional, Sentencia T-570/06, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. (…) (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que, en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
Estas subreglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo (…)”.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 17 PATRICIA MORALES era el de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuya jerarquía implica que no sean numerosos en Colombia y por ello se tendrán que proveer gradualmente de acuerdo a la existencia de vacantes, pues de lo contrario se crearía una situación caótica en el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía General de la Nación, tal como se reconoció en circunstancias muy similares en los autos A 285 y A 286 de 2013.
(…)”. De otro lado, para establecer si la entidad en un caso concreto terminó o no válidamente un nombramiento en provisionalidad en presunto cumplimiento del concurso de méritos, es necesario determinar cuántos cargos de la misma denominación del que ocupaba el funcionario en provisionalidad fueron ofertados y, sobre todo, al momento de proferirse la resolución que terminó tal nombramiento, cuántas personas en dichos cargos en virtud del concurso fueron nombradas en propiedad o en período de prueba, porque de establecerse que al momento de desvincular al provisional para nombrar en su lugar a uno de los participantes, se había proveído un número igual o mayor al de cargos ofertados, se concluye que la entidad accionada desconoció las reglas del concurso público.
Por ejemplo, si la Fiscalía ofertó 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal del Circuito «como el que ocupa la demandante» y al momento de proferirse la resolución que terminó el nombramiento de un provisional para nombrar en su lugar a uno de los participantes del proceso de selección, se establece que la entidad con anterioridad ha realizado 52 o más nombramientos para dicho empleo, se tiene que la misma en principio excedió el número de nombramientos que podía realizar a partir del concurso de méritos que, se reitera, fue establecido en la convocatoria y es vinculante tanto para la administración como para los concursantes.
Ahora bien, no basta conocer al momento de proferirse la resolución que retira a un funcionario en provisionalidad por el concurso de méritos, cuántos nombramientos con ocasión al mismo ha realizado la entidad frente al empleo de ocupaba aquél, toda vez que es probable que un número significativo de los nombramientos realizados a partir del registro de elegibles se hayan revocado porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo y, de otro lado, porque algunos de los participantes que fueron nombrados en período de prueba no superaron éste, dejando libres las vacantes que ocuparon transitoriamente para que las mismas sean ocupadas por otras personas que se encuentren en el registro elegibles.
La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no superaron el período de prueba.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 18 En atención a la situación descrita, es muy probable que al proferirse la resolución que termina el vínculo laboral de un funcionario en provisionalidad con ocasión al concurso público, el número de nombramientos exceda al de cargos ofertados, sin que ello per se signifique que se desconoció el concurso méritos, porque también debe considerarse cuántos de los nombramientos en período de prueba realizados para el momento en que se emitió dicha resolución se han revocado y cuántos de los realizados no fueron exitosos porque los participantes no superaron dicha etapa del proceso de selección. Bajo ese contexto, de acuerdo a lo expuesto por esta Corporación en sentencia del 28 de octubre de 201027, el total de cargos ofertados y que fueron revocados en las diversas convocatorias del año 2007, fueron los siguientes: Total, cargos convocados a concurso Revocatoria de nombramiento en periodo de prueba con corte agosto 31/ 2010 Asistente de Fiscal I 610 157 Asistente de Fiscal II 819 142 Asistente de fiscal III 530 143 Asistente de Fiscal IV 288 73 Asistente Judicial IV 624 207 Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos 744 218 Fiscal delegado ante Jueces del Circuito 732 167 Fiscal delegado ante Jueces Especializados 298 119 Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito 52 12 TOTAL 4697 1238 Teniendo en cuenta la información antes descrita, para la fecha de emisión de la resolución que controvierte la señora Zoraida Patricia Morales Espinel, aún no se habían proveído las 52 vacantes ofertadas de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito, por cuanto para el 31 de agosto de 2010 se habían realizado 12 revocatorias al nombramiento en periodo de prueba, ello quiere decir que, cuando se profirió el acto que terminó el nombramiento en provisionalidad de la accionante, aún faltaban por proveer 29 cargos, si se tiene en cuenta que el señor Luis Fernando Valderrama Guzmán había ocupado el puesto 23 dentro del registro definitivo de elegibles; lo cual facultaba a la Fiscalía General de la Nación a terminar el nombramiento en provisionalidad de la demandante. 27 Consejo de Estado, sentencia de 28 de octubre de 2010, radicado 25000-23-15-000-2010-02721-01, C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Radicado No. 250002325000201000336 01.
No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 19 Es más, dentro de las consideraciones del acto acusado se evidencia tal particularidad, pues señaló que “(…) se hace necesario realizar el nombramiento en periodo de prueba al doctor LUIS FERNANDO VALDERRAMA GUZMÁN, quien ocupa el puesto No. 23 del Registro Definitivo de Elegibles, contenido en el Acuerdo No. 007 de 2008, para el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO (…)”.
En tal virtud, no se advierte que con la resolución controvertida se hubiese desconocido la Convocatoria 004 de 2007, en lo relativo al número de vacantes ofertadas. De otro lado, no se puede desconocer que la demandante estaba en la obligación de hacer uso de sus capacidades profesionales en aras a prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la señora Zoraida Patricia Morales Espinel en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.
En efecto, así lo ha puntualizado la Corporación28: “(…) en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio.
(…)” Finalmente, sobre el retiro del servicio de los empleados provisionales, la Ley 938 de 2004 “(…) por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (…)” dispuso que los funcionarios que no hagan parte del régimen de carrera están sujetos a la voluntad del nominador, en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO 76. Retiro. Derogado por el Artículo 121 del Decreto 20 de 2014. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.
El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa.” Al respecto, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la normativa anteriormente transcrita en sentencia C-279 de 18 de abril de 200729, declaró su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que: “(…) en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas (…)”.
Además señaló que: “(…) En lo atinente al inciso segundo del artículo 76, en concordancia con el inciso segundo del artículo 70, debe mencionarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado en forma insistente que, de acuerdo con la Constitución, es vulneratoria 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, Sentencia julio 31 de 1997, Radicado 16128, Actor: Manuel Salamanca. 29 Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 20 del derecho al debido proceso y del principio de igualdad la desvinculación de los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se encuentran en provisionalidad mediante un acto administrativo sin motivación. Ello, por cuanto estos actos no le permiten a los funcionarios desvinculados ejercer su derecho a la defensa en orden a controvertir las razones específicas de su retiro, que han de ser atinentes al servicio en el cargo concretamente desempeñado, no a la invocación de una facultad discrecional general.
De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen las razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al servicio, es decir, como se indicó en el acápite 4 de esta providencia, deben responder al interés público.
Todo ello persigue evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos. De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se encuentre en armonía con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes específicamente al funcionario que habrá de ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro de la entidad.
Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 70 así como del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia (…).”30.
Bajo estos supuestos, el retiro del servicio de los empleados provisionales de la Fiscalía General de la Nación, debía efectuarse mediante acto administrativo motivado, por razones del servicio, con el fin de salvaguardar el debido proceso de quienes sean objeto de la referida medida; en tal sentido, le correspondía a la demandante probar que el acto demandado estuvo fundado en razones ajenas al buen servicio y no, como en efecto ocurrió, en la necesidad de nombrar a uno de los participantes de la lista de elegibles de la Convocatoria 004-2007, de manera que los motivos del acto administrativo que retiró del cargo a la demandante se ajustaron a las razones del servicio exigidas por la jurisprudencia y la ley, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá confirmarse.
Se debe precisar a la altura de lo enunciado que por medio de los autos de 8 de junio de 2016 y 30 de mayo de 2019, respectivamente, fueron declarados fundados los impedimentos manifestados por los Consejeros Cesar Palomino Cortes y Carmelo Perdomo Cuéter, como quiera que conocieron del proceso y participaron de la decisión cuando cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, en consecuencia, se adoptó la determinación de conformar la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Consejeros William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas. 30 Ibídem.
Radicado No. 250002325000201000336 01. No. interno: 0585-2015. Actora: Zoraida Patricia Morales Espinel. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. 21 En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
FALLA CONFIRMAR la sentencia del 5 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Zoraida Patricia Morales Espinel en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ