Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: ALBINO CANGREJO JAVELA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 5 de octubre de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que con posterioridad al año 1990 se vinculó como docente del municipio de Neiva y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 30 de agosto de 2021, solicitó a la Secretaría de Educación de Huila y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que no fue contestada.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Fomag y el municipio de Neiva, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos fictos, producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud formulada el 30 de agosto de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, que en sentencia de 9 de diciembre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Por último, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 4 de julio de 2023, confirmó el fallo apelado. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 202217, 3 de marzo de 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Huila. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 7/4/2023, en el expediente rad. No. 41001333300520220031101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes:”. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 41001333300520220031101, actor: Albino Cangrejo Javela. 5.

Trámite procesal 5.1. Por auto de 30 agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial demandada. Además, se ordenó vincular al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.2.

A través del auto de 12 de septiembre de 2023, se dispuso la vinculación como tercero con interés de departamento del Huila. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila El Magistrado Ponente de la decisión cuestionada rindió informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que no se incurrió en los defectos alegados por lo que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

De igual modo, señaló que, aunque el actor alega el desconocimiento de la normatividad aplicable al caso concreto, lo cierto es que lo que pretende es dar continuidad al debate superado el trámite del proceso ordinario por el desacuerdo con la decisión adoptada. 6.2. Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

Agregó que al caso no le resultan extensibles los efectos de la sentencia de unificación SU-098 de 2018. 6.3. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva y el departamento del Huila, vinculados al trámite constitucional como terceros interesados, guardaron silencio, pese a que fueron notificados del auto admisorio en debida forma. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 5 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de relevancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constitucional, al considerar que el actor emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate legal superado en el trámite del proceso ordinario.

De igual forma, adujo que el asunto gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter económico, pues la inconformidad de la accionante se limita al pago de derechos patrimoniales –sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías–, más allá de estar orientado a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que corresponde resolver al juez natural. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. En primer lugar, manifestó que durante más de dos años se conocen fallos con postura pacífica donde se predica la aplicación del derecho que ostentan los docentes de la educación pública en lo atinente a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, “teniendo como base el principio de favorabilidad ampliamente desarrollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional”.

Afirmó que, en este sentido, no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Afirmó que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 2023, analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Finalmente, señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la decisión de primera instancia, en tanto la solicitud sí cumple con el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, necesario para su estudio de fondo.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, y de cumplirse con el resto de requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de 4 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, incurre en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, en tanto i) no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”, ii) la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, iii) una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, y iv) en el caso se desconoce le preceptuado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 202327, en los que analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedencia de la tutela y declarando que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”28.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200529, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional30.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala31, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente 27 Radicado No. 11001031500020230096500. 28 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 30 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201- 01. 31 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 5 de octubre 2023, declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, al considerar que el actor acude al mecanismo de protección constitucional para dar continuidad al debate legal superado en el trámite del proceso ordinario.

En ese sentido señaló que, aunque el actor alega la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento de la normatividad aplicable para resolver el caso concreto, lo cierto es que la solicitud de amparo obedece al desacuerdo con la decisión. En la impugnación, el actor reiteró los argumentos de la solicitud de amparo, y señaló que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.2. La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, contrario a lo manifestado en la impugnación, la misma no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto, se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva en sentencia de 9 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación, en el que, conforme con el relato del recurso en efectuado en la sentencia de segunda instancia, sostuvo que: “(…) conforme a la sentencia SU-098 de 2018 y precedente del Consejo de Estado el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, agregando que desde las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 se estableció que los docentes se equiparan a los empleados públicos y por ello “les resulta aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial”, tal como ocurre con la sanción moratorio por la consignación tardía de las cesantías “en el único fondo para trabajadores de la educación” contenida en la disposición antedicha.

Refirió que contrario a lo indicado por el a quo el régimen especial de liquidación de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen general, pues para aquellos los intereses de las cesantías se calculan aplicando la tasa DTF sobre el capital acumulado que resulta inferior al 12% que se aplica a los demás trabajadores, añadiendo que la Nación – Ministerio de Educación es la responsable de consignar las cesantías de los docentes en el Fonprema como quedó reglado en la Ley 715 de 2001, no obstante, incumple dicha obligación y ello constituye la razón por la cual el aludido fondo no cuenta con los recursos para su cubrimiento, impidiendo además la generación de los intereses al no existir un capital que los cause.

(…) Frente a la inexistencia de identidad fáctica con la sentencia SU-098 de 2018, advertida por el juez de primera instancia en tanto los demandantes en dicha causa no estaban afiliados al Fonprema, señaló que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990”.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 4 de julio de 2023, confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990, para esos funcionarios públicos.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso, sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: “Hasta este momento es claro que la Corte Constitucional en sede de control de constitucionalidad determinó que los docentes gozan de un régimen especial y diferente en materia prestacional y en específico en materia de cesantías dijo que la ley 50 de 1990 no le es comparable o posible examinar aisladamente.

(…) En materia fáctica es indiscutible el argumento del juez de primera instancia, porque los hechos en que se fundamentó la sentencia de unificación fue de un servidor público docente que se retiró del servicio público y nunca había sido afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio o a fondo privado o público alguno para la administración de sus cesantías, dice la providencia constitucional: “ 3.

El 21 de abril de 2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla Guerrero elevó una solicitud ante el alcalde de Santiago de Cali, en la cual solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria con fundamento en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior, porque dicho ente territorial no le consignó las cesantías en la fecha que establece la ley en el respectivo Fondo de Cesantías [4], los intereses sobre las cesantías ni los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo. 4.

En respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó al peticionario que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo por un error interno, esto es, porque se presentó una inconsistencia en el aplicativo de afiliación al fondo con respecto a algunos docentes técnicos provisionales.” (Resaltado propio) Mientras que en este proceso la actora SI se encuentra afiliada al FOMAG y, se le han reconocido y liquidado sus cesantías en forma anualizada y son administradas por dicho fondo.

En el proceso de análisis constitucional, la Corte procedió a valorar los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 y su propia posición en sede de tutela en servidores públicos, así: De SI reconocimiento o aplicación de la Ley 50 de 1990, caso docente universitario no destinatario de la Ley 91 de 1989, a quien no habían realizado la consignación de cesantías por deficiencias administrativas de la entidad, sentencia del 10 de octubre de 2013 del Consejo de Estado.

De NO reconocimiento o aplicación de la Ley 50 de 1990 de docentes que deberían estar afiliados al FOMAG por considerar que son del orden nacional y que, la Ley 344 de 1996 solo aplica a docentes territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados; Sentencias del consejo de estado del 14 de junio de 2018 radicado 08001-23-33-000-2013-00762-01(3472- 15), y 08001- 23-33-000-2013-00831-01(3583-15).

Y la posición de la Corte Constitucional de SI reconocimiento y aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1993, por no afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en Sentencia T-008 de 2015. (…) Por tanto, la sentencia SU98-2018 si fijo una regla jurisprudencial pero específica y determinada a regular la protección del servidor público docente que por mandato legal debe afiliarse al FOMAG pero que no se cumple con dicha obligación y por ello, no puede gozar en términos de oportunidad y protección con el beneficio económico de las cesantías, y la ley especial no regulo amparo o sanción alguna pues, la regulación normativa como es la Ley 244 de 1995 es frente a un supuesto Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 diferente, que es un servidor público si afiliado y se presenta mora en reconocerse; y además, que no puede diferenciarse por el tipo de vinculación. En esa medida, la Sala no comparte la apreciación del recurrente de que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación ”, pues la falta de afiliación del docente al FOMAG hace que no quede regulado por la Ley 91 de 1989 y por eso opera la Ley 50 de 1990 pero no ocurre lo contrario, si está afiliado, se rige por el régimen especial de los docentes.

(…) Concluyendo que en materia de cesantías el FOMAG no depende de su propia gestión para su existencia o financiación administrativa pues, por mandato legal depende y se sufraga con recursos del presupuesto nacional, y si se trata de la generación de rentabilidades individuales a los trabajadores, se llega a la misma conclusión, en el FOMAG se garantiza y reconocen los intereses legales directamente por el presupuesto general de la nación. (…) Llegando a la conclusión entonces que las pretensiones no están llamadas a prosperar en atención a la existencia de un régimen especial que regula en forma expresa el trámite de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías de servidores públicos docentes que están afiliados al FOMAG sin que pueda ser objeto de aplicación en el mismo los tramites de la Ley 50 de 1990”.

Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico, respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que la demandante pertenece, y que sobre la materia no hay una postura jurisprudencial unificada.

Cuestión diferente es que el demandante, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, en desconocimiento del requisito de la relevancia constitucional.

Por lo tanto, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud por falta del mencionado requisito de procedibilidad. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 32 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado, por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la solicitud por ausencia del requisito de relevancia constitucional. 32 Rad. 2023-01063-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04645-01 Demandante: Albino Cangrejo Javela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 5 de octubre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN