Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: ALCIDES JOSÉ CONTRERAS SIERRA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL Temas: Apelación contra auto que negó medida cautelar.

Dictamen pericial de Junta Regional de Calificación de Invalidez. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 10 de junio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se negó la medida cautelar.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar El señor Alcides José Contreras Sierra solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo ficto a través del cual se negó la pensión de invalidez, además el reconocimiento provisional de la prestación y la adopción de medidas administrativas para garantizar los servicios médico-asistenciales.

Sustentó que tiene una calificación superior al 50% de pérdida de capacidad laboral adquirida en desarrollo de operaciones militares y calificada en peritaje emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, pericia que quedó en firme por cuanto no fue objetada por la entidad demandada dentro del trámite ante dicho organismo, situación que lo hace sujeto de especial protección constitucional.

Precisó que existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional donde se determina que el peritaje emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez tiene supremacía sobre las Actas de la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral. Agregó que el acto ficto presunto negativo viola el derecho a la pensión de invalidez reconocido en el artículo 2.° del Decreto 1157 de 2014, consagrado además en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 para los miembros de la Fuerza Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pública cuando tengan una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

Vulnera asimismo el derecho a la seguridad social en pensiones consagrado dentro de los artículos constitucionales 48 y 217 como régimen excepcional. Manifestó que la solicitud cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, por lo que pidió se conceda la cautela de reconocimiento provisional de la pensión de invalidez y se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Dirección de Prestaciones Sociales la adopción de las medidas administrativas necesarias y urgentes tendientes a garantizar el mínimo vital, inclusive con la afiliación y prestación de los servicios médico asistenciales del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se opuso a la cautela deprecada y argumentó que no era verdad que el acto ficto presunto quebrantara el derecho a la pensión de invalidez, por cuanto el demandante no cumple con los requisitos para acceder a esta, toda vez que se trata de un suboficial de las fuerzas militares, cuya lesión fue adquirida durante la prestación del servicio, en ejercicio de sus funciones, por lo cual fue valorado por parte de la Junta Médico Laboral 137 del 28 de mayo de 2014, en donde se le otorgó una disminución de la capacidad laboral del 31.42% y a su vez fue convocado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 1.° de julio de 2016, donde se asignó una disminución de capacidad laboral del 31.05%, decisiones ejecutoriadas y que gozan de plena validez.

Realizó un recuento de varias de las consideraciones consignadas en las actas de la junta y el tribunal para recalcar que se oponía a la situación de que se tuviera en cuenta la valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Refirió que la actividad desarrollada por los organismos y autoridades Médico Laborales se circunscribe a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, donde se delimitan las declaraciones sobre la aptitud del personal evaluado al campo de la actividad exclusivamente militar o policial, según sea el caso, sin que esa declaratoria de aptitud pueda ser entendida como para todos los ámbitos del ejercicio laboral, sino únicamente frente al desarrollo de la actividad militar o policial.

Recalcó que la suspensión provisional no es procedente en este caso, por cuanto no concurren los elementos para decretarla, ya que no obstante que el peticionario argumenta la vulneración de algunas normas con la expedición del acto administrativo cuya nulidad se pretende, el concepto de violación no permite determinar tal afirmación y desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, para lo cual es necesario el decreto y la práctica de pruebas en el trámite del proceso.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de auto del 10 de junio de 2021, negó la medida solicitada. Para el efecto consideró que no encontraba que «el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o la adopción de las medidas administrativas necesarias y urgentes tendientes a garantizar el mínimo vital del demandante, inclusive Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la afiliación y prestación de los servicios médico asistenciales del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, deba ser objeto de la suspensión de los efectos jurídicos,» pues para que prospere la solicitud de suspensión provisional implica estudiar a fondo los argumentos de la contraparte y las pruebas que esta pueda allegar durante el transcurso del proceso; máxime cuando la jurisprudencia es amplia pero también difusa en lo que atañe a la valoración de dictámenes, pronunciamientos o calificaciones que sobre el tema de la pérdida de capacidad laboral emanen de un órgano u otro, caso en el cual las autoridades judiciales están facultadas por el Decreto 1352 de 2013 para solicitar la actuación, como peritos, de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse en conjunto con las pruebas aportadas al proceso y acorde con las reglas de la sana crítica.

Estimó que no se avizoraba la inminente estructuración de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta la afectación al mínimo vital del interesado, por cuanto a pesar de que sí puede tratarse de un sujeto de especial protección constitucional dada la calificación de pérdida de capacidad laboral en discusión, también es cierto que se requiere de un sustento probatorio eficiente que conlleve la convicción de la necesidad de amparo urgente, derivada de la ponderación de los derechos fundamentales que puedan verse transgredidos o que se encuentren en colisión. Argumentó que no procedía el decreto de la medida cautelar, dado que no se demostró sumariamente la titularidad del derecho pensional mencionado, pues aun cuando se presentaron junto con la demanda algunos documentos y argumentos para probar la apariencia de buen derecho, los mismos no son suficientes en la presente etapa para llegar a la conclusión de que resulte más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, sin que implique esta decisión un desconocimiento de los derechos a la salud, a la seguridad social o al mínimo vital del solicitante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Alegó que se omitió estudiar de fondo las pruebas para emitir un juicio de valor sustentado frente a la medida pedida, con lo cual se desatendió el ejercicio funcional que le atañe al magistrado sustanciador. Indicó que en la providencia recurrida se llegó a la conclusión de que no se demostró sumariamente la titularidad del derecho pensional, pero dicha afirmación no está sustentada, pues contrario a dicha argumentación, existe peritaje que como prueba anticipada se tramitó ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá en donde se calificó al señor Contreras Sierra con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pero que se omitió deliberadamente darle el valor que la ley le confiere a tal pericia. Además, a la solicitud pericial desde su mismo inicio ante la Junta de Calificación de Invalidez el día 24 de enero del año 2017, se le corrió el traslado a la entidad hoy demandada, de tal suerte que esta tuvo en dicho trámite la oportunidad de controvertirla.

Señaló que las patologías y secuelas sufridas por el demandante fueron adquiridas en el servicio y por causa y razón del mismo en desarrollo de operaciones militares de Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden público, las cuales sí fueron valoradas dentro del peritaje emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por lo que no puede omitirse su estudio para llegar a conclusiones sin sustento en el sentido de negar la medida cautelar.

Aseveró que no compartía el criterio subjetivo de que la jurisprudencia del Consejo de Estado es difusa en materia de peritajes realizados por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez a los miembros de la Fuerza Pública siendo estos de un régimen especial, comoquiera que contrario a ello, tal y como se citó a manera de antecedente o precedente jurisprudencial dentro de la demanda, se ha establecido el criterio de que el peritaje realizado por estas cuando ejercen como peritos, tienen prevalencia sobre las Juntas y Tribunales Médicos Militares, por cuanto las actuaciones de las últimas obedecen a una decisión en vía administrativa, mientras que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actúan por mandato legal como peritos, y fue bajo tal especialidad que se solicitó el peritaje como prueba anticipada.

Manifestó que resultaba contraria a derecho la afirmación de no haberse encontrado probado el daño contingente, precisamente por la falta de estudio, análisis y valoración de las pruebas aportadas para resolver la medida por parte del a quo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de la suspensión provisional del acto demandado.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Asimismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem.

Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El dictamen del 8 de junio de 2017 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá permite, en el caso concreto, decretar la medida cautelar solicitada (suspensión de acto ficto y reconocimiento pensional) por el señor Alcides José Contreras Sierra? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: el dictamen del 8 de junio de 2017 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá no permite, en el caso concreto, decretar la medida cautelar solicitada (suspensión de acto ficto y reconocimiento pensional) por el señor Alcides José Contreras Sierra, con fundamento en lo que a continuación se expone.

Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estudio normativo de las medidas cautelares1 En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) así como el reconocimiento pensional y la adopción de medidas para garantizar los servicios médico-asistenciales (medida positiva).

En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado (medida negativa) y el estudio preliminar de los otros requisitos previstos por el legislador frente a la solicitud de las demás medidas cautelares (medida positiva).

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y, de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda2, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud3. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. 1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 2 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 3 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares: Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]. Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Pues bien, según los alegatos del recurrente, el tribunal no realizó un análisis probatorio de los elementos allegados con la demanda y la medida, los cuales, Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sostiene, demostrarían sumariamente la titularidad del derecho pensional reclamado.

Además, teniendo en cuenta la calificación de la pérdida de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sustenta, es sujeto de especial protección. En efecto, de manera particular la parte demandante trae como sustento de reproche, el hecho de que se arribó con la demanda la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, en la que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, a la cual deliberadamente el a quo omitió darle el valor probatorio correspondiente, según argumenta el apelante.

Al respecto, no desconoce esta instancia la situación de sujeto de especial protección que ostenta el señor Contreras Sierra, dada la pérdida de capacidad laboral que presenta, sin embargo, no puede perderse de vista de que precisamente dicho porcentaje constituye la principal discusión en la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y es el tema medular que permitirá, en el juicio, determinar si tiene derecho o no a la prestación pensional que reclama.

Pues bien, luego de revisado el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 8 de junio de 2017 y que fue aportado por el demandante, se observan las siguientes conclusiones: Claramente lo que se observa en el presente litigio es que el señor Alcides José Contreras Sierra busca, entre otros, desvirtuar, con el dictamen allegado con la demanda, lo que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía consideraron con respecto a su pérdida de la capacidad laboral y que son el sustento de la negativa de su aspiración pensional.

Por ello, persigue con la medida cautelar no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo ficto o presunto (medida negativa), sino además el reconocimiento pensional y la adopción de las demás determinaciones para proteger su derecho a la seguridad social (medidas positivas). Lo que la subsección analiza de manera preliminar del dictamen aportado y que claramente debe formar parte del debate procesal a lo largo de la litis, es que la Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calificación como de origen común que la Junta Regional de Calificación de Invalidez otorgó a las lesiones hipopigmentadas post inflamatorias en brazos y piernas por un porcentaje del 8,50%, requiere de un mayor análisis, teniendo en cuenta que frente a este punto específico el Tribunal Médico Laboral revocó lo fijado por la Junta Médica, bajo el supuesto de que en el examen físico no fueron encontradas y que esas afecciones desaparecieron, según lo manifestado por el paciente.

Sumado a lo anterior no puede pasarse por alto que con el total del 53,56% del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez se presenta una inconsistencia en el entendido de que al sumar cada una de las lesiones en salud no da este valor, sino 68,65% y al intentar determinar si al excluir alguna de ellas arroja, precisamente, lo relativo a 53,56%, tampoco se encuentra la razón para que se hubiese fijado en dicho porcentaje.

En otros términos, no pudo descifrarse de dónde sale el total consignado como pérdida de la capacidad laboral. Respecto a la manifestación del recurrente relacionada con el daño contingente, el cual, según la parte, no se advirtió por el tribunal por falta de una valoración probatoria, entiende esta instancia que a lo que se hace referencia es a la condición consignada en el ordinal a del numeral 4.° del artículo 231 del CPACA, es decir, que de no otorgarse la cautela se cause un perjuicio irremediable (medida positiva), se considera que no hay certeza sobre el cumplimiento del 50% para accederle al reconocimiento transitorio de la pensión de invalidez, comoquiera que es necesario esclarecer además de las diferencias entre las valoraciones de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, lo atinente al origen del 53,56%.

Por consiguiente, debe señalarse que la proposición sobre la existencia de una jurisprudencia predominante sobre el tema en discusión no permite arribar, en esta etapa del proceso, a una determinación puntual en el caso concreto, para asignar un valor probatorio mayor o preponderante al dictamen que la parte demandante allegó con la presentación de la demanda y en el que sustenta sus pedimentos cautelares, por cuanto se requiere, se repite, analizar las diferencias en los puntos desarrollados en cada una de las valoraciones médicas, máxime la irregularidad del total del dictamen del 8 de junio de 2017, esto es, cuando figura 53,56% y en las cuentas realizadas por la subsección arroja un valor del 68,65%.

De esta manera, es indispensable destacar el escenario procesal excepcional que involucra la institución jurídica de las medidas cautelares, ello por cuanto, dadas sus características especiales, se constituye en una etapa en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho de defensa y contradicción, lo que implica que el juez debe realizar una valoración inicial o preliminar que de ninguna manera implique prejuzgamiento (inciso 2° artículo 229 del CPACA).

Repárese que una particularidad que revisten ciertos asuntos puestos a consideración en un litigio implica un debate probatorio preciso que no sólo involucra la carga para el interesado de demostrar sus dichos en el juicio, sino la oportunidad para la parte contraria de controvertir los elementos allegados, para lo cual tienen amplias herramientas procesales de las cuales pueden hacer uso en el trámite judicial.

Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se menciona precisamente porque en la etapa de resolución de medidas cautelares no se cuenta con ese amplio escenario probatorio y de debate, es decir, si bien se permite a las partes sustentar sus alegatos y aportar los elementos probatorios pertinentes para el estudio de la solicitud, lo que le corresponde al juez es realizar una apreciación preliminar con fundamento en un conocimiento provisional sobre la posible existencia del derecho.

Entonces, dadas las principales características que envuelve la figura procesal estudiada, esto es, su naturaleza cautelar, temporal y accesoria no puede exigirse al juez que adopte una decisión positiva, cuando del análisis de las pruebas que, hasta el momento se han allegado al proceso, no se reúnen los requisitos para adoptar una medida provisional.

Así las cosas, esta subsección considera que los planteamientos propuestos por el recurrente relacionados con asignarle determinado valor probatorio al dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, escapa del escenario propio de esta etapa procesal en el caso bajo examen, pues no sólo obran en el plenario las valoraciones realizadas por la Junta Médico Laboral del 28 de mayo de 2014 y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 1.° de julio de 2016, que concedieron un porcentaje diferente de pérdida de la capacidad laboral, sino que de los presupuestos fácticos y jurídicos que revisten el asunto se hace necesario un debate y contradicción probatoria para definir si al interesado le asiste o no el derecho que reclama, lo cual, se insiste, debe resolverse al tener mayores elementos de prueba que se deberán recaudar a lo largo del trámite y decidir en la sentencia. La situación expuesta genera una duda razonable dentro del análisis de la cautela suplicada, teoría que ha sido desarrollada por la subsección A del Consejo de Estado en el contexto de estudio de las medidas cautelares en los siguientes términos: LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente.

Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista unificación jurisprudencial o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable».4 En suma, los planteamientos propuestos por el recurrente contra la decisión de no conceder la cautela pedida, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, no permiten arribar a una conclusión diferente a la consignada en la providencia del 10 de junio de 2021.

No obstante, la parte interesada podrá, en atención a lo regulado en la parte final del artículo 233 del CPACA, solicitar nuevamente la medida si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. En conclusión: el dictamen del 8 de junio de 2017 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá no permite, en el caso concreto, decretar la medida cautelar solicitada por el señor Alcides José Contreras Sierra.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 10 de junio de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 10 de junio de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto proferido del 16 de junio de 2020, Radicación: 11001-03-25-000-2019-00829-00 (5999-2019).

Radicado: 52001-23-33-000-2017-00638-02 (4251-2021) Demandante: Alcides José Contreras Sierra 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co