CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicación: 11001031500020230087100 Sancionada: Esther María Jalilie García Origen: Procuraduría General de la Nación Referencia: Revisión automática de sanciones disciplinarias ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, procedo a indicar las razones por las cuales aclaro el voto emitido a favor del auto dictado dentro del proceso.

Acompañé la definición del caso concreto respecto de la providencia suplicada y la adopción de las reglas de unificación jurisprudencial en torno a la procedencia y trámite de la revisión automática de sanciones disciplinarias a servidores de elección popular, en clave del respeto irrestricto a la cosa juzgada constitucional (que -en todo caso- no atiende a la convencionalidad) y al amparo de que corresponde a una solución transitoria (hasta tanto se perfeccione la reforma normativa que acoja sin ambages la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH), como enseguida reflexiono. Asimismo, presentaré precisiones frente a algunas de las subreglas adoptadas.

El contexto de la discusión, como se discurrió en el auto, imponía tener en cuenta la Sentencia C-030 de 2023 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se adoptaron diversas determinaciones en torno al -en su momento- “recurso extraordinario” (ahora revisión automática) implementado a través de la Ley 2094 de 2021. Comoquiera que la referida providencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional (fenómeno reconocido en el auto de unificación), comparto la postura conforme a la que no era viable reabrir el debate en torno a la conformidad, o no, entre la Carta Política y el mecanismo de revisión introducido en el Código General Disciplinario (CGD), dado que la corte de cierre en esta materia emitió su pronunciamiento de cara a ello, el cual debe ser acatado y respetado para efectos de los trámites judiciales ante el Consejo de Estado.

Justamente, reconozco que el instituto de la cosa juzgada constitucional es preponderante para determinar la viabilidad de avocar conocimiento de la revisión automática de sanciones disciplinarias a servidores de elección popular. Dado que la Corte encontró que ello, con las condiciones fijadas en la citada Sentencia C-030 de 2023, se ajusta al ordenamiento superior, esta colegiatura no puede rehusar la competencia atribuida al respecto, intentando sustituir el juicio de constitucionalidad ya concluido.

Estimo que no es factible, en ese escenario, abstenerse de dar trámite al mencionado mecanismo arguyendo que se aleja de los preceptos superiores (posición plasmada por el ponente del auto objeto de súplica1), cuando -itero- el 1 Es ineluctable precisar que, a la sazón, la Corte Constitucional no había notificado la pluricitada Sentencia C-030 de 2023.

Por lo cual, en estricto sentido (entiéndase, en términos materiales) el Auto de Unificación objeto de la presente aclaración no puede comprenderse como una revocación de aquel. De allí que fuese razonable, justificado y suficiente lo que, en su momento, el consejero ponente desarrolló y decidió en esa providencia, frente a la cual la Sentencia C-030 de 2023 no era, aún, precedente.

A diferencia de lo que ocurre en la actualidad, como se explica en este instrumento. Radicación: 11001031500020230087100 Sancionada: Esther María Jalilie García Origen: Procuraduría General de la Nación Referencia: Revisión automática de sanciones disciplinarias 2 garante (no único) de la integridad y supremacía de la Carta Política (artículo 241) delimitó lo contrario.

Ahora, lo anterior no me imposibilita, desde lo conceptual, separarme del criterio (no de la cosa juzgada) acogido en la Sentencia C-030 de 2023, en la que se sostuvo que “nada impide que se atribuya a jueces que no pertenezcan a la especialidad penal -v.gr. tribunales administrativos y Consejo de Estado- la competencia para imponer sanciones contra los servidores públicos de elección popular, que produzcan la remoción del cargo, la pérdida de investidura o la nulidad electoral”2.

Desde mi punto de vista, esta aseveración se separa de lo preceptuado en el artículo 23.2 de la CADH: “La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (énfasis agregado), es decir, producto solo de esa estirpe de trámite judicial.

Para arribar a aquella conclusión, la Corte invocó el carácter residual del derecho penal a los efectos de sostener, bajo un intento de interpretación sistemática, que “[s]ería a todas luces desproporcionado obligar al Legislador nacional, bajo el pretexto de acatar dicho artículo, a optar por el derecho penal para proteger bienes jurídicos de inferior jerarquía, cuando existen otras alternativas menos lesivas para la libertad y autonomía personales”.

Sin embargo, recalco, ello desconoce la CADH y la orden claramente establecida3 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia del 8 de julio de 20204, según la cual es deber del Estado colombiano “adecuar su ordenamiento interno de acuerdo a lo señalado en los párrafos 111 a 116 de la presente Sentencia”, apartados en los que se indicó -de forma inequívoca- que “una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por ‘condena, por juez competente, en proceso penal’, es contraria al artículo 23.2 de la Convención”.

En ese sentido, evalúo que la Sentencia C-030 de 2023 avaló, parcialmente, una modificación legislativa (Ley 2094 de 2021) que no se aviene -ni siquiera con las condiciones por ella instituidas- a lo prescrito en la CADH ni a lo determinado en la mencionada providencia de la Corte IDH. En todo caso, insisto, esa apreciación no me faculta a separarme del fallo de la Corte Constitucional, el que debe acatarse, en tanto lo allí determinado adquirió carácter vinculante y definitivo e impide que se incursione en cualquier nuevo control de convencionalidad de la referida norma legal.

En los términos de la propia Corte Constitucional: “Lo anterior significa que esta providencia tiene efectos en todo el ordenamiento, por lo que debe ser cumplida por todas las autoridades judiciales y administrativas. De tal suerte que cada una de estas debe ejercer sus competencias con el debido respeto por la interpretación que ha sido fijada por la Sala Plena de la Corte Constitucional (…)” (numeral 352 de la Sentencia C-030 de 2023) 2 Sentencia C-030 de 2023 (MM.PP.

José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González), apartado 275. 3 La propia sentencia C-030 de 2023 reconoció que la Corte IDH “ordenó al Estado colombiano, a modo de garantía de no repetición, que, “en un plazo razonable”, adecuara su ordenamiento interno, en particular los artículos 44 y 45 del Código Disciplinario Único, 60 de la Ley 610 de 2000 y 5º de la Ley 1864 de 2017, a las exigencias del artículo 23.2 de la CADH” (ap. 257). 4 Caso Petro Urrego vs. Colombia.

Radicación: 11001031500020230087100 Sancionada: Esther María Jalilie García Origen: Procuraduría General de la Nación Referencia: Revisión automática de sanciones disciplinarias 3 A pesar de lo mencionado, a su vez, no comparto la conclusión incorporada en el auto unificatorio, en el acápite titulado “La interpretación del artículo 23.2 de la CADH y las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación”, conforme a la cual “la Corte Constitucional, a partir de la armonización del texto constitucional con los estándares interamericanos, ha reconocido la validez de la competencia de la PGN para imponer sanciones, de destitución, suspensión e inhabilidad que limitan los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, bajo la condición de que se respeten las garantías procesales”.

Como quedó consignado en la motivación del mismo auto, la tesis actual que profesa la Corte enseña que los jueces, no solo los penales, pueden privar de esos derechos a los sujetos implicados en tales actuaciones, razón por la cual la citada consideración, plasmada “a manera de síntesis” no es concordante con el precedente que se aplicó. De otro lado, en punto de las reglas de unificación adoptadas en el auto, aprecio que existe una serie de asertos que debieron precisarse con mayor detalle, así: 1.

En la tercera regla, relativa a la intervención del servidor investigado en el recurso, se señaló que dicho sujeto “puede intervenir directamente o través de apoderado para el ejercicio de sus derechos”. Frente a esta determinación, formulo las siguientes reflexiones: En primera medida, considero que esta habilitación se aparta del tenor literal del artículo 58 de la Ley 2094 de 2021 (por el cual se adicionó el artículo 238E al CGD), conforme al cual “[c]on el recurso se deberá acompañar poder para su presentación”, esto es, la exigencia de cumplir con el derecho de postulación para surtir este trámite.

Valoro que esta previsión legal resulta acorde con la naturaleza punitiva de la actuación disciplinaria, pues, si bien se discute el ejercicio de derechos políticos tanto de elegidos como electores, su consecuencia jurídica es la imposición de una inhabilidad, una destitución o una suspensión en el ejercicio del cargo, lo cual implica que el sancionado deba contar con la asesoría y representación de un profesional del derecho para la adecuada defensa de sus intereses.

Comoquiera que la Sentencia C-030 de 2023 no realizó ningún pronunciamiento frente a la constitucionalidad de esta norma, la misma es plenamente aplicable y, por ende, debía ser tenida en cuenta por la Sala en esta ocasión. Desde mi punto de vista, ello no se ve desestimado por el hecho de que dicha providencia señalase que “[e]n todo caso el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”5, pues de ello no se deriva que se haya eximido al sancionado de enfilar dichas actuaciones por intermedio de apoderado.

No se debe olvidar que, en todo caso, el medio indicado por la Corte exige del demandante cumplir la postulación preceptuada en el artículo 160 del CPACA6; por lo cual considero equívoca la lectura realizada por la Sala al adoptar la tercera regla de unificación. Con ocasión de ello, se debió profundizar en esta pauta, para establecer que, en la revisión automática, necesariamente, debe surtirse a través de apoderado o -en su defecto- defensor de oficio.

A mi parecer, esta determinación habría constituido un paso adicional para asemejar el mecanismo de revisión a un proceso de 5 Cuarto punto resolutivo de la sentencia de constitucionalidad. 6 “Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”, concordante con el artículo 73 del Código General del Proceso.

El artículo 138 del CPACA no prevé ninguna excepción a esta regla. Radicación: 11001031500020230087100 Sancionada: Esther María Jalilie García Origen: Procuraduría General de la Nación Referencia: Revisión automática de sanciones disciplinarias 4 naturaleza punitiva, conforme a lo exigido en el artículo 23 de la CADH (sin perjuicio de las consideraciones expuestas líneas arriba en torno a ello) y en el propio ordenamiento legal sobre el cual recayó el auto de unificación (art. 238E del CGD).

Incluso si se aceptara que no es necesario estar representado, dado el interés público que lo permea, estimo que las pretensiones patrimoniales que se puedan perseguir con este trámite sí ameritaban que su formulación se realice a través de abogado debidamente constituido. En efecto, en el auto se dispuso que la Sala Especial de Decisión, al momento de dictar sentencia, “decidirá sobre los perjuicios solicitados por el sancionado y las consecuencias jurídicas que se puedan derivar”, lo que implica que el involucrado en la actuación puede elevar dichos pedimentos en el término otorgado para ejercer el derecho de defensa y contradicción. En tal evento, el mecanismo adquiriría un carácter mixto, al permitir que se ventilen simultáneamente tanto cuestiones de interés público como de orden particular.

Dado que una pretensión en este último sentido implica una discusión contencioso- subjetiva, el recurrente sí debía acudir al proceso por conducto de un profesional del derecho, por lo que considero que así debió preverse en la regla que se concertó. De manera que no puede tomarse de manera absoluta la aseveración según la cual “el interés individual con el cual surgió originalmente el recurso extraordinario de revisión trasciende a la esfera de un interés colectivo, razón por la cual, el disciplinado puede presentar directamente o por medio de apoderado, si lo prefiere, las censuras o alegaciones correspondientes”, pues, como se vio, existen reclamaciones que, por su naturaleza, deben ser formuladas con representación de apoderado judicial conforme a lo exigido por la ley procesal.

En cualquier caso, en la tercera regla en mención se indicó que el sancionado está facultado para “formular cargos, presentar argumentos a su favor, solicitar pruebas y permitir (sic) la contradicción de las practicadas en el procedimiento administrativo”. A mi parecer, este listado de actuaciones debe entenderse como apenas enunciativo, esto es, no restrictivo de otras posibles actividades que se puedan adelantar, precisión que -a mi juicio- debe leerse en concordancia con el ya citado punto resolutivo cuarto de la Sentencia C-030 de 2023. 2.

Respecto de la cuarta subregla, relativa a la oportunidad de la Procuraduría para presentar sus argumentos, considero que debieron perfilarse de manera expresa las facultades con las que cuenta dicha entidad conforme al artículo 59 de la ley 2094 de 2021, esto es, por ejemplo, aportar o solicitar pruebas, sin que le sea viable proponer excepciones previas. 3.

En cuanto a la séptima regla, la Sala adoptó la ratio decidendi plasmada en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 emitida por esta Corporación7, en la cual se dispusieron los parámetros para realizar el juicio integral de legalidad de los actos administrativos proferidos por las autoridades titulares de la acción disciplinaria.

Dado que dicho pronunciamiento se emitió en el marco de un contexto legal diferente y, puntualmente, en vigencia del derogado Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), considero que las pautas allí vertidas debían ser tenidas en cuenta a modo de antecedente, pero no necesariamente de precedente para quedar integradas en su literalidad a la unificación que se plasmó en el auto (en esta ocasión, en el marco del CGD).

En especial, considero que el canon según el cual: 7 Radicación 11001-03-15-000-2011-00316-00 (SU). C.P. William Hernández Gómez (E). Radicación: 11001031500020230087100 Sancionada: Esther María Jalilie García Origen: Procuraduría General de la Nación Referencia: Revisión automática de sanciones disciplinarias 5 “La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo” no podía ser acogido, sin más, en la presente discusión, por los siguientes motivos.

En primera medida, la Sentencia C-030 de 2023 dispuso que el control del acto sancionatorio debe ser automático, esto es, que el mismo debe efectuarse aun cuando el sujeto implicado no ejerza actuación alguna en su contra8. Ello marca una notoria diferencia con el escenario normativo de la sentencia del 2016, en la que se reconoció que la nulidad y restablecimiento del derecho es un recurso judicial efectivo en contra de la decisión disciplinaria, pero sin dejar de reconocer que el mismo debe ser incoado por el interesado para efectos de iniciar el correspondiente proceso judicial.

En tal contexto, la presunción de legalidad sí era una premisa importante para la discusión de aquel entonces, a diferencia de la realidad posterior a la providencia de la Corte Constitucional, en la que se dispuso que la sanción no puede ser ejecutada sino hasta tanto se emita sentencia en firme que la valide. Por esto último, la revisión automática del acto disciplinario impide que recaiga el atributo de la presunción de legalidad, en tanto este se justifica para permitir la aplicación de un acto administrativo sin que se surta un control judicial.

Ello es concordante con la segunda regla adoptada en el auto de unificación, según la cual “la ejecución de la sanción quedará suspendida hasta que termine el trámite de revisión” (conforme al artículo 57 de la Ley 2094 de 2021). A mi parecer, si la ejecutoriedad del acto pende de una decisión judicial que obligatoriamente debe emitirse, no es viable tomar como base su presunción de legalidad como parámetro para su control, dado que la norma y la sentencia de constitucionalidad partieron de un principio diferente: la presunción de inocencia del funcionario disciplinado (reconocido en la subregla como mandato que debe guiar el análisis del recurso extraordinario de revisión).

En tal sentido, estimo que la providencia de la Sala debió armonizar estos preceptos prescindiendo de la referencia a la presunción de legalidad del acto administrativo, o, alternativamente, matizándolo según lo dispuesto en la Sentencia C-030 de 2023. En los anteriores términos dejo sentada la aclaración del voto depositado en favor del auto de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta aclaración fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 8 La Corte resolvió: “Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata”.