Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Accionados: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y SECCIÓN C DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando es presentada por un fondo público de pensiones en contra de las providencias judiciales que ordenaron el reconocimiento de una prestación periódica, sin que haya sido interpuesto el recurso extraordinario de revisión. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra las sentencias proferidas el 29 de octubre de 2020 y el 19 de agosto de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 08001 33 33 012 2018 00265 01.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra de las precitadas sentencias con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C al reconocer la pensión de retiro por vejez al causante ANGEL AUGUSTO PEÑA PUENTES (sic) quien no reunió los requisitos legales para acceder al mismo, y por sustituir dicha prestación a la señora LUCILA REGINA TERAN ARIZA (sic) a quien no le asiste tal derecho ni a los demás beneficiarios de la sucesión. Segundo. Consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR sin efectos la decisión del 29 de octubre de 2020 y 19 de agosto de 2022 dictadas por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón al reconocimiento pensional sin el lleno de requisitos legales en vigencia de la norma que contempló el derecho a la pensión de retiro por vejez. b.- ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C, revocar la decisión de primera instancia emitida por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA del 29 de octubre de 2020 en razón a que el causante Peña Puentes (sic) no reunió la totalidad de los requisitos señalados en los decretos 2400 de 1968, 3135 de 1968, y 1848 de 1969 artículos 31, 29 y 81 antes del 31 de marzo de 1994.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN C. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las sentencias del 29 de octubre de 2020 y 19 de agosto de 2022 proferidas por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar […]”. [Mayúsculas y negrillas del escrito de tutela]

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que el señor Ángel Augusto Peña Puente nació el 23 de agosto de 1933, cumplió la edad de retiro forzoso el 23 de agosto de 1998 y falleció el 1 de noviembre de 2016. Manifestó que el último cargo desempeñado por el señor Peña Puente fue el de celador 5320-05 y prestó sus servicios al Departamento del Atlántico desde el 23 de noviembre de 1987 hasta el 31 de mayo de 1999.

Indicó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, mediante la Resolución nro. 025127 del 2 de noviembre de 2000, le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación, señalando que la Ley 100 de 1993 no dispuso la pensión de retiro por vejez; decisión que fue confirmada mediante las Resoluciones nros. 006743 del 23 de marzo de 2001 y 065759 del 3 de diciembre de 2001, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Explicó que, por su parte, la UGPP, mediante la Resolución RDP 011847 del 11 de marzo de 2013, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por retiro debido a que “(…) entre las prestaciones establecidas por la Ley 100 de 1993 al entrar en vigencia el día 1 de abril de 1994, no se estableció estipulación alguna que hiciera referencia a la pensión de vejez por retiro en razón de haber llegado a la edad de 65 años, tan sólo se estableció la pensión de vejez antes referida la cual se otorga previo el cumplimiento de dos (2) condiciones: 1) La edad establecida en la ley y Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2) el tiempo de semanas cotizadas, condición ésta que no cumple el interesado.

Igualmente se precisó que las normas aplicables al caso concreto del interesado son las previstas en la ley 100 de 1993, toda vez que efectúo cotizaciones en vigencia de dicha normatividad y el retiro del servicio oficial se produjo en vigencia de esta normatividad, razón por la cual le son aplicables dichas disposiciones, (…)”2. Indicó que la anterior resolución fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones RDP 028726 del 24 de junio de 2013 y RDP 035317 del 2 de agosto de 2013, respectivamente, confirmando el acto administrativo recurrido.

Informó que los señores Harold Augusto Peña Ariza, Roberto Carlos Peña Ariza, Alexander Peña Ariza, Sandra Milena Peña Ariza y Lucila Regina Ariza Terán, promovieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue conocida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla que, en fallo de primera instancia, proferido el 29 de octubre de 2020, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a reconocer la pensión de vejez por retiro forzoso correspondiente al señor Ángel Augusto Peña Puente y se procediera al pago de la misma a la señora Lucila Regina Terán Ariza en virtud de la sustitución pensional.

Anotó el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 19 de agosto de 2022, confirmó la decisión de primera instancia. Alegó que el señor Peña Puente no reunía los requisitos para acceder a la pensión de retiro por vejez, en razón a que a la fecha de su retiro forzoso el 23 de agosto de 1998, así como la fecha de su fallecimiento el 1 de noviembre de 2016, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993; tampoco cumplió con los 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985, dado 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que sólo reunió 11 años, 6 meses y 9 días de servicio y que la señora Lucila Regina Ariza Terán, beneficiaria de la pensión de vejez en virtud de la sustitución pensional, no causó ningún derecho pensional.

Indicó que las sentencias atacadas incurrieron en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución y que, conforme a los montos económicos que deben ser pagados por la entidad, “(…) el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz en el presente asunto, toda vez que no evita la consumación del perjuicio irremediable porque no admite medidas provisionales, generándose que aun cuando se interponga, se deba cumplir una orden judicial y pagar la mesada convencional a lo cual no se tiene derecho, pese a la existencia de la vía de hecho y el abuso del derecho (…)”3.

Arguyó que busca la protección del erario público y del sistema pensional, que se ven afectados con las decisiones impartidas por las autoridades judiciales accionadas al tener que pagar un retroactivo a favor de la sucesión del señor Peña Puente, desde el 26 de octubre de 2009 y hasta el 1 de noviembre de 2016, cuando no les asiste el derecho por no haberse causado; y pagar erradamente a la señora Ariza Terán, beneficiaria de la sustitución pensional ordenada, un retroactivo por la suma aproximada de $80.574.499 y una mesada pensional por sustitución pensional de por vida por la suma de $1.160.000, ajustados cada año de acuerdo al IPC.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada en esta Corporación el 14 de febrero de 2023 y correspondió por reparto a la Sección Primera que, mediante auto del 17 de febrero de 20234, la admitió y dispuso notificar al Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla y a la Sección C del Tribunal Administrativo 3 Ibídem. 4 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Atlántico5; así como vincular a la señora Lucila Regina Ariza Terán, como tercera interesada en el resultado del proceso6.

Igualmente, se requirió al Tribunal Administrativo del Atlántico para que allegara copia digital del proceso identificado con el radicado nro. 08001 33 33 012 2018 00265 01, el cual fue remitido7. 3.2. El magistrado titular del despacho 007 del Tribunal Administrativo del Atlántico rindió informe8, en el que manifestó que en las decisiones censuradas se plasmaron todos los argumentos que sirvieron de fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda.

Indicó que las autoridades judiciales hoy accionadas encontraron que el entonces demandante era beneficiario del régimen de transición y que, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión de vejez por retiro forzoso, establecida en el Decreto 3135 de 1968, no fue derogada ni tácita, ni expresamente por la Ley 100 de 1993.

Afirmó que la entidad accionante está utilizando la acción de tutela como una tercera instancia, por lo que solicitó que se declarare su improcedencia. 3.3. Quien manifestó que fungió como apoderado en el proceso ordinario de los señores Harold Augusto Peña Ariza, Roberto Carlos Peña Ariza, Alexander Peña Ariza, Sandra Milena Peña Ariza y Lucila Regina Ariza Terán, presentó escrito9 en el que aseveró que la decisión de los operadores judiciales accionados fue acertada y ajustada a derecho, 5 Esta orden se cumplió el 28 de febrero de 2023.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00. 6 Esta orden se cumplió el 29 de marzo de 2023. Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00. 7 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00. 8 Ibídem. 9 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguiendo la línea jurisprudencial “(…) aplicada por el órgano de cierre en sede administrativa, en un caso idéntico al del señor Ángel Peña (…)”.

Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, comoquiera que no se han violado los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante. 3.4. El Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla guardó silencio. 3.5. El expediente ingresó al despacho para fallo el 13 de abril de 202310.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,11 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202112, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201913 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente14: 10 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00. 11 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 12 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 14 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 08001 33 33 012 2018 00265 01, visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 00795 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.1. Los señores Harold Augusto Peña Ariza, Roberto Carlos Peña Ariza, Alexander Peña Ariza, Sandra Milena Peña Ariza y Lucila Regina Ariza Terán, actuando por conducto de apoderado, promovieron demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP-011847 del 11 de marzo de 2013, RPD-028726 del 24 de junio de 2013 y RDP-035317 del 2 de agosto de 2013, por las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por el fallecido señor Ángel Augusto Peña Puente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se les reconociera y pagara “(…) la pensión de retiro forzoso y sus mesadas pensionales, que en vida le correspondía al señor Ángel Augusto Peña Puente (…)”. 4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla que, en sentencia del 29 de octubre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nº RDP-011847 del 11 de marzo de 2013, RPD-028726 del 24 de junio de 2013 y RDP-035317 del 2 de agosto de 2013 expedidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP al reconocimiento de la pensión de vejez por retiro forzoso correspondiente al señor ANGEL AUGUSTO PEÑA PUENTE, y se proceda al pago de la misma a la señora LUCILA REGINA TERAN ARIZA (sic) desde el 1 de noviembre de 2016 en virtud de la sustitución pensional correspondiente, la cual deberá ser liquidada en los precisos términos consagrados en los artículos 29 del decreto 3135 de 1968 y 2 de la ley 71 de 1988.

(…)

QUINTO: ORDÉNASE que las mesadas pensionales reconocidas y causadas entre el 26 de octubre de 2009 y el 1 de noviembre de 2016, en favor del señor ANGEL AUGUSTO PEÑA PUENTE, sean canceladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP, en favor de la sucesión del señor ANGEL AUGUSTO PEÑA PUENTE […]”. 4.2.3.

Inconforme con la precitada decisión, la hoy accionante presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 19 de agosto de 2022, la confirmó. 4.2.4. No está acreditado que la UGPP haya presentado recurso extraordinario de revisión contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable15.

A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos 15 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable16. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial17: (i) cuando el asunto está trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable18. 16 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 17 Corte Constitucional.

Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Sentencia T-150 de 2016. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el asunto bajo examen, lo pretendido por la entidad accionante es que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y se dejen sin efectos las providencias controvertidas por considerar que no había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al hoy fallecido Ángel Augusto Peña Puente y la consecuente sustitución pensional en favor de la señora Lucila Regina Ariza Terán. Bajo ese contexto, la Sala considera que el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo para controvertir las decisiones que ataca la parte actora.

Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 201619, señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias judiciales que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La Corte Constitucional20 también ha explicado que, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado que: “En sentencias SU -631 de 2017 y SU-437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la 19 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Corte Constitucional.

Sentencia SU 427 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificación de que hubo vinculación precaria; ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada”21.

En el caso concreto, ninguno de los precitados requisitos se cumple para que pueda predicarse la existencia de un abuso palmario del derecho y, por consiguiente, la procedencia de la acción de tutela, habida cuenta que: No se advierte, ni se alegó por la entidad accionante una vinculación precaria “entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo.

El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos, el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”22.

Respecto del segundo elemento, el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia atacada la Corte Constitucional ha señalado que se presenta cuando “se entregue al beneficiado una ventaja ilegitima exuberante. Se trata de un tratamiento diferente a favor de quien la obtuvo, diferencia que evidencia un acrecentamiento protuberante de la mesada de la prestación. Nótese que este elemento debe ser evaluado en cada caso particular”23 y, en este evento, la UGPP omitió explicar las razones por las que se produjo un incremento excesivo de la prestación en virtud de la providencia atacada.

Por el contrario, la entidad accionante sustentó el abuso palmario del derecho en lo que fue debatido en el proceso ordinario, esto es, que no 21 Corte Constitucional. Sentencia SU – 068 de 2018. M.P.: Alberto Rojas Ríos. 22 Corte Constitucional. Sentencia SU – 631 de 2017. 23 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaban reunidos los requisitos para el reconocimiento de la prestación, argumentación que no encuadra dentro de lo que la jurisprudencia ha conceptualizado como abuso palmario del derecho, esto es, i) la verificación de que hubo vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada.

En lo atinente a la configuración del perjuicio irremediable, la Sala observa que la entidad accionante lo fundamenta en que, derivado del cumplimiento de las sentencias judiciales atacadas, deberá pagar un retroactivo por la suma aproximada de $80.574.499 y una sustitución pensional a favor de la señora Lucila Regina Terán Ariza por la suma de $1.160.000, a la que no tiene derecho.

Sin embargo, la parte actora no probó que dicho perjuicio cumpla con las características de inminente, es decir, que el daño sea cierto y que no se trate de una mera expectativa ante un posible menoscabo, que sea grave y que las medidas a adoptar sean urgentes e impostergables24 para que el amparo proceda como un mecanismo transitorio, dado que el pago que debe efectuarse y que alega constituye un daño al patrimonio público, se deriva de una sentencia judicial ejecutoriada, por lo que el recurso extraordinario de revisión es el medio de defensa judicial idóneo para determinar si había o no lugar al reconocimiento de la prestación. Así las cosas, del examen formal y constitucional adelantado es posible concluir que la presente acción de tutela es improcedente al no evidenciarse la configuración de un abuso palmario del derecho que desplace el recurso extraordinario de revisión como mecanismo para controvertir esta clase de providencias, de modo que las inconformidades aquí expuestas deben ser resueltas por la jurisdicción contencioso administrativa y no por el juez de tutela. 24 Al respecto, puede verse la sentencia de la Corte Constitucional T – 471 del 19 de julio de 2017.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 00795 00 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.