11001032400020210053200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Expediente: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000-2022-00016-00) Actora: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez Demandados: Nación – Ministerio de Transporte Tema: Nulidad de la Resolución 2021040034405 de 6 de agosto 2021 – Costos Eficientes de Operación Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 «Por la cual se actualiza el Protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte.

ANTECEDENTES 1. Mediante auto de 5 de septiembre de 20221, este Despacho ordenó la acumulación del expediente 11001-03-24-000-2022-00016-002, al proceso identificado con el radicado 1001-03-24-000-2022-00532-003, por considerar que se configuran los supuestos de que trata el artículo 148 del Código General del Proceso4, y ordenó que se tramiten en una misma actuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011. 1 Índice 37 del Expediente digital.

Gestión Judicial SAMAI: 11001-0324-000-2021-00532-00. 2 Actora: María Fernanda Dávila Gómez, demandado: Ministerio de Transporte. 3 Actora: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI, demandado: Ministerio de Transporte. 4 Artículo 148. Procedencia de la acumulación en los procesos declarativos, norma aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas: 1. Acumulación de procesos. De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos (2) o más procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos. c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos […]”.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 2 I.1. El expediente 11001-0324-000-2022-00016-00, actora: María Fernanda Dávila Gómez, demandado: Ministerio de Transporte I.1.1.

La demanda 1. La señora María Fernanda Dávila Gómez, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, instauró demanda, previa solicitud de suspensión provisional, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: «[…]

PRIMERO: Que se declare la nulidad de del (sic) Artículo 2° de la Resolución No. 20213040034405 del 6 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte toda vez que desconoce expresamente lo establecido en el Decreto 2092 de 2011 en los artículos 1, 3, y 4 al establecer los valores publicados en el SICETAC como precios mínimos obligatorios y no como precios de referencia, desconociendo así, el sistema de libertad vigilada adoptado para el sector del transporte de carga.

Además, declare nulo el artículo 2 de la Resolución demandada toda vez que lo establecido en la misma extralimita las competencias del Ministerio de Transporte.

SEGUNDO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada». 2. Este Despacho, mediante auto de 8 de abril de 20225 admitió la demanda, luego de ser inicialmente inadmitida6, y ordenó la notificación de la anterior providencia al Ministerio de Transporte, así como al señor Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

I.1.2. Solicitud de medida cautelar 3. La demandante, se remitió a la demanda de nulidad, en la cual adujo que el artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 «Por la cual se actualiza el Protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones» fue expedido por el Ministerio de Transporte transgrediendo el artículo 60 de la Ley 81 5 Índice 11.

Expediente digital. Gestión Judicial SAMAI radicado: 11001-0324-000-2022-00016-00. 6 Mediante auto de 4 de febrero de 2022, por cuanto la parte actora no dio cumplimiento a las exigencias consagradas en los numerales 7º del artículo 162 y 1º del artículo 166 del CPACA, por cuanto: i) no indicó la dirección de notificación de la entidad demandada y ii) no aportó la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto administrativo acusado (índice 4 SAMAI), requisitos que fueron subsanados mediante escrito de 16 de febrero de 2022 (índice 9).

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 3 de 19887 y los artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 20118, normas a su vez modificadas por el Decreto 2228 de 20139 y compiladas en el Decreto 1079 de 201510.

(i) Los hechos de la demanda 4. Los hechos de la demanda se sintetizan en el siguiente sentido: 5. Explica que, con anterioridad a la Constitución de 1991, el legislador expidió la Ley 81 de 198811, normatividad que en su artículo 60 estableció que la política de precios podía ejercerse bajo las siguientes modalidades: (i) régimen de control directo;

(ii) régimen de libertad regulada, y (iii) régimen de libertad vigilada. Por su parte, el literal c) del artículo 61 ejusdem dejó a cargo del Ministerio de Obras Públicas y Transporte – hoy Ministerio de Transporte- el establecimiento de la políticas de precios, su aplicación y la fijación de las tarifas del transporte terrestre urbano y suburbano de pasajeros y mixto -cuando sea subsidiado por el Estado-, así como del transporte terrestre intermunicipal e interdepartamental y del transporte fluvial. 6.

Sostiene que, mediante el Decreto 2092 de 2011, el Gobierno nacional optó por dar aplicación al régimen de libertad vigilada de que trata el numeral 3° del artículo 60 de la Ley 81 de 1988, el cual se sustentó en el CONPES 3489 de 2007. Dicho documento le otorgó al Ministerio de Transporte la competencia de regulación delegada como función pública para la armonización de las relaciones económicas de los integrantes de la cadena con sujeción a los principios de sostenibilidad, desarrollo y competitividad.

Para lograr dicho cometido, planteó que era necesario migrar hacia un esquema de regulación «[…] basado en el principio de intervenir sólo en los casos en que se presenten fallas de mercado […]». 7. Aduce que el esquema de libertad vigilada se materializó en el sector de transporte de carga con la entrada en vigencia del Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y compilado en el Decreto 1079 de 2015, el cual liberó el mercado al disponer que: «[…] [l]las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las 7 «Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 de 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones». 8 «Por el cual se fija la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga y se establecen otras disposiciones». 9 «Por el cual se modifican los artículos 1, 3, 4, 5, 11 y 12 del Decreto 2092 de 2011 y se dictan otras Disposiciones». 10 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte». 11 «Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 de 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 4 partes». Pero al mismo tiempo, la citada norma estableció que esa libertad no era absoluta y, por ende, se debía intervenir mediante dos herramientas: (i) los precios mínimos, para lo cual prescribió que «[…] en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación» y, (ii) los precios de referencia, para lo cual dispuso que «[…] [e]l Sistema de Información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia». 8.

Subraya que la Resolución 757 de 2015 dispuso en su artículo 1° lo siguiente: «En ningún caso se pueden efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación, publicados en el SICE-TAC, dado el carácter obligatorio del artículo segundo del Decreto número 2228 de 2013». (subrayado es original del demandante) 9. Menciona que, a través del Memorando 20151010124611 de 13 de mayo de 2015, dirigido a los actores del sector transporte, el Viceministro de Transporte y el Superintendente de Puertos y Transporte indicaron: «El valor a reconocer en las relaciones económicas del costo kilometro por tonelada efectivamente transportada debe ser calculado con base en los Costos Eficientes de Operación contenidos en el SICE TAC y de acuerdo a las características propias de las relaciones económicas de cada contrato, pudiendo pactar las partes eficiencias adicionales en los factores técnicos, logísticos y operativos».

(Subrayado es original del demandante) 10. Anota que, mediante el concepto No. 20211340445011 del 06 de mayo de 2021 la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte manifestó que: «[…] el Decreto 1079 de 2015 y la Resolución No. 757 de 2015, son claras al establecer que en ningún caso se podrán efectuar pagos por debajo de los costos eficientes de operación, para lo cual se deberán tomar los costos mínimos publicados en el SICE–TAC». 11.

Finalmente, expone que el Ministerio de Transporte, el 6 de agosto de 2021 expidió la Resolución 20213440034405, acto administrativo demandado parcialmente que, en su artículo 2º reitera lo que ya se había indicado en la Resolución 757 de 2015, es decir que «[…] Los Costos Eficientes de Operación publicados en el SICE-TAC son de obligatorio cumplimiento, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación» y, además, dicha obligación se hizo extensiva a todos los actores de la cadena logística de transporte terrestre automotor de carga y a todas las tipologías vehiculares.

(ii) El concepto de la violación - Desconocimiento de los artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 2011, modificados por el Decreto 2228 de 2013 y compilados en el Decreto 1079 de 2015 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 5 12.

La demandante enfatiza que el artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 desconoce lo dispuesto en los artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y compilado en el Decreto 1079 de 2015, por las siguientes razones: 13. Refiere que el Decreto 2092 de 2011 acogió el sistema de libertad vigilada para el sector transporte de carga y señala que el concepto de «libertad» hace referencia al conocimiento que tienen los actores económicos del transporte terrestre de carga, esto es, el generador, la empresa de transporte y propietario, el tenedor o poseedor del vehículo, acerca de la existencia de los costos de referencia del mercado relevante que son elaborados y publicados por el SICE-TAC; valores que constituyen una guía para negociar con total libertad el valor a pagar.

Agrega que el concepto de «vigilancia» se refiere al monitoreo que establecen los Decretos 2092 de 2011 y 2228 de 2013 por parte del Ministerio de Transporte, en atención al valor a pagar y al valor del flete, frente a los costos eficientes de operación en atención a los más altos criterios técnicos, logísticos y de eficiencia. 14.

Observa que el documento CONPES 3759 de 2013 reconoce la aplicación del modelo económico de libertad vigilada a partir de la eliminación de la Tabla de Fletes, es decir, un esquema de regulación basado en la libertad de pacto entre los actores del sistema, limitada a la intervención del mercado en caso de presentarse fallas en el mismo. 15.

Precisa que el artículo 1° del Decreto 2092 de 2011 -modificado por el artículo 1° del Decreto 2228 de 2013- define los costos eficientes de operación como los gastos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, y atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC.

Lo anterior significa que los costos eficientes de operación son valores mínimos operativos determinados en atención a los más altos niveles de eficiencia y su cálculo se efectúa con sustento en criterios técnicos y logísticos. Así mismo, la expresión «con base», supone que la información de costos promedio reportada por el SICE-TAC constituye uno de los criterios a seguir, a partir de los cuales deben calcularse los costos eficientes de operación. 16.

Destaca que el tenor literal del artículo 3° del Decreto 2092 de 2011 -modificado por el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013- señala de manera clara que: «Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia».

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 6 17. En consecuencia, y a partir de una interpretación sistemática de la definición de los costos eficientes de operación de que trata el artículo 1° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 1° del Decreto 2228 de 2013, los valores de referencia del SICE-TAC constituyen uno de los criterios a tener en cuenta para establecer los costos eficientes de operación, los que a su vez constituyen el valor mínimo que pueden pactar los actores económicos del sector transporte terrestre de carga. 18.

En definitiva, el actor asegura que el Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y compilado por el Decreto 1079 de 2015 pasó del sistema de «tabla de fletes» hacia el sistema de libertad vigilada en el sector de transporte terrestre automotor de carga. Para ello, se dispuso que los agentes del mercado podían pactar el precio de los servicios, pero (i) respetando un precio mínimo obligatorio equivalente a los costos eficientes de operación, y (ii) tomando como parámetro de referencia, no obligatorio, la información contenida en el SICE-TAC. 19.

A partir de dicha lógica, considera que el Ministerio de Transporte, a través de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021, desnaturalizó la regulación en el sector de transporte terrestre automotor de carga, pues confundió los mecanismos de intervención planteados en el Decreto 2092 de 2011 y los fusionó en uno solo, desarticulando por completo el sistema de libertad vigilada.

Ello, por cuanto pasó de un esquema de intervención de los precios mínimos equivalentes a los costos más eficientes y con señales al mercado mediante los parámetros de referencia divulgados en el SICE-TAC, hacia un esquema simple con precios mínimos establecidos solamente por los datos del SICE-TAC. De esta manera, transformó los costos promedio del mercado en los precios mínimos obligatorios, permitiendo que, incluso, las operaciones ineficientes tuvieran alguna retribución. 20.

Agrega que el artículo 4º del Decreto 2092 de 2011 dispone que el SICE TAC es un «[…] sistema de información de costos de referencia, y un esquema de monitoreo de los fletes y del Valor a Pagar». Lo anterior significa que el SICE-TAC fue diseñado como un mero parámetro de referencia para enervar la asimetría de información existente entre los agentes del mercado de transporte de carga, para así procurar que entre ellos se hicieran negociaciones libres e informadas.

Sin embargo, el artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021, al establecer que los costos eficientes de operación publicados en el SICE-TAC son obligatorios transformó por completo el sistema de libertad vigilada, pues ya no constituyen un medio de referencia sino un mecanismo de consulta para la determinación de los precios.

En últimas, mediante la referida regulación se volvió al sistema de «tabla de fletes». 21. Finalmente, argumenta que: Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 7 «[…] Como la nueva postura del Ministerio prácticamente define que los costos eficientes de operación son aquellos publicados en el SICE TAC, los precios mínimos obligatorios automáticamente se calculan mediante los mecanismos de precios de referencia, y hacen que tales valores no reflejen un esquema de costos de operación y logística más eficientes, sino uno que incluye ineficiencias.

Si el esquema de costos cubre ineficiencias, no hay ningún tipo de libertad, ni siquiera vigilada. Esto, porque los agentes no pueden negociar por debajo del precio publicado en el SICE TAC porque la norma lo prohíbe, y tampoco lo hacen por encima porque el precio mínimo obligatorio ya cubre ineficiencias costosas. Así, los precios mínimos se transforman en precios fijos, y se hace nugatorio por completo el llamado sistema de libertad vigilada, contemplado en las normas superiores.

Es claro entonces como el artículo 2 de la Resolución No. 20213040034405 del 6 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte desconoce cabalmente lo establecido en los apartados señalados anteriormente del Decreto 2092 de 2011; que, teniendo en cuenta la finalidad del modelo económico adoptado a través de dicho Decreto y de conformidad a lo establecido por el artículo 60 de la Ley 81 de 1988 y los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de Colombia, el Ministerio de Transporte interviene de forma radical en el mercado de transporte de carga generando una obligación que se encuentra en contravía a la norma superior – Decreto 2092 de 2011- y del modelo de libertad vigilada que presupone una intervención por parte del Estado solo en aquellos casos en que se presente una falla del mercado.

En el caso concreto, es claro como se limita la libertad de los actores parte de la operación de transporte restringiendo el espectro de negociación, toda vez, que los valores ya están determinados en el SICE TAC y no puede establecerse un valor diferente al allí publicado. Por lo tanto, la Resolución del 6 de agosto de 2021, rompe la armonía normativa en materia de transporte toda vez que es contraria a otras disposiciones de las cuales se deriva su validez y sustento». - Segundo reproche titulado: «La nueva postura del Ministerio de Transporte supone un abuso de competencias» 22.

Adicionalmente, sostiene que la competencia a cargo del Ministerio de Transporte prevista en el artículo 29 de la Ley 336 de 1996 para formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la fijación de las tarifas en los diversos modos de transporte, a su vez desarrollada en el artículo 2° del Decreto 087 de 2011, debe realizarse sin desbordar los límites del esquema de libertad vigilada descrito en el numeral 3° del artículo 60 de la Ley 81 de 1988.

I.2. El expediente 11001-0324-000-2021-00532-00, actora: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI I.2. La demanda (sin solicitud de suspensión provisional) 23. La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI, a través de su representante legal, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 8 Contencioso Administrativo, CPACA, sin solicitud de suspensión provisional, en la que elevó la siguiente pretensión: «[…] la declaración de nulidad del artículo segundo de la Resolución No. 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte […]». 24.

Este Despacho, mediante auto de 21 de enero de 202212 admitió la demanda y ordenó la notificación de dicha providencia a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defesa Jurídica del Estado. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR (EXPEDIENTE 11001-03-24-000-2022-00016-00) 25. Mediante auto de 25 de abril de 202213, se corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la misma en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

Superado el trámite anterior, el Ministerio de Transporte se pronunció dentro del término de traslado. 26. El Ministerio de Transporte, por conducto de apoderado judicial14 se opuso a la prosperidad de la medida cautelar de la referencia, luego de señalar que la accionante no acreditó los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, para la procedencia de la medida cautelar toda vez que no se encuentra debidamente sustentada, y agrega que el actor no efectuó una comparación del precepto acusado con las normas supuestamente infringidas, omisión que, a su juicio, impide acceder a la medida deprecada. 27.

Además, considera que la cautela solicitada excede lo pedido en la demanda, pues mientras que en el libelo introductorio se solicita la nulidad del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021, lo cierto es que la petición cautelar va dirigida a suspender los efectos jurídicos de la totalidad de la citada resolución, motivo por el cual la mencionada solicitud resulta improcedente.

III. CONSIDERACIONES 28. Para efectos de resolver la solicitud cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente 12 Índice 12 del Expediente digital. Gestión Judicial SAMAI: 11001-0324-000-2021-00532-00. 13 Índice 13 del Expediente digital.

Gestión Judicial SAMAI: 11001-0324-000-2022-00016-00. 14 Índice 22 del Expediente digital. Gestión Judicial SAMAI: 11001-0324-000-2022-00016-00. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 9 en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) analizar el contenido del precepto acusado y, finalmente, (iv) si resulta pertinente acceder o no a la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 29. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 30.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 31. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.15 32.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»16. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de 15 Artículo 230 del CPACA 16 Artículo 229 del CPACA Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 10 intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(negrillas fuera del texto) III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 33. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el nuevo proceso contencioso administrativo17, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23118 y siguientes del CPACA. 34.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».19 35.

Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto 17 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 18 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 19 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 11 acusado es contrario a las normas superiores invocadas20. En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202121, explicó lo siguiente: «[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]22» (negrillas fuera del texto original) III.3.

El precepto demandado 36. La señora María Fernanda Dávila Gómez pretende la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 «Por la cual se actualiza el Protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte, precepto acusado que es del siguiente tenor: «Artículo 2.

Ámbito de aplicación. En virtud del artículo 2 del Decreto 2228 de 2012, los Costos Eficientes de Operación publicados en el SICE- TAC son de obligatorio cumplimiento, por lo que no puede efectuarse por debajo de los mismos. Esta disposición es exigible a los actores de la cadena del servicio público del transporte automotor de carga para las tipologías vehiculares previstas en la presente resolución». 37.

En el presente caso y, previo a analizar la pertinencia de la suspensión provisional, es preciso señalar que el artículo 230 del CPACA señala que las medidas cautelares «[…] deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda», en cumplimiento de los principios de justicia rogada y el dispositivo que orientan la actividad del operador jurídico en la justicia contenciosa administrativa pues se entiende que a la persona interesada en activar 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018- 00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 22 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 12 el aparato jurisdiccional le asiste la carga procesal de formular las pretensiones exponiendo con claridad y suficiencia las razones de hecho y de derecho, pues a partir de ahí queda delimitado el ámbito de acción del juez. 38.

En el caso de autos, de entrada, se advierte que, en efecto, en el acápite VII de la demanda que se titula «SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL- MEDIDA CAUTELAR» la actora solicita la medida cautelar consistente en la «[…] suspensión provisional de los efectos de la Resolución 20213040034405 del 6 de agosto de 2021 emitida por el Ministerio de Transporte por violación manifiesta de las normas superiores vulneradas». 39.

Sin embargo, lo cierto es que la parte actora, en aras de justificar la medida, se remitió a los argumentos de la demanda, los cuales van dirigidos a cuestionar la presunción de legalidad del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 «Por la cual se actualiza el Protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones» y no la totalidad de la citada resolución. 40.

Efectuada la anterior precisión, la Sala, con el fin de resolver la medida cautelar, considera pertinente hacer mención a los siguientes aspectos, estos son: (i) los contratos de transporte público automotor de carga, y (ii) la intervención del Estado en el sector de transporte, particularmente frente a la regulación de las relaciones económicas que surgen entre los actores de la cadena de transporte.

III.4. Los contratos de transporte público automotor de carga 41. El Código de Comercio define el contrato de transporte como aquel «[…] por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales» (artículo 981 ibidem). 42. En concordancia con lo anterior, el artículo 1008 del Código de Comercio define que, en el contrato de transporte de cosas, son partes del acuerdo de voluntades el transportador y el remitente, y el destinatario cuando acepte el respectivo contrato.

El transportador es la persona que «[…] se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato». El remitente es aquella que «[…] se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos». Y el destinatario «[…] aquella a quien se envían las cosas». 43.

El contrato público de transporte automotor de carga comprende, dentro de las obligaciones económicas, el precio o flete del transporte y demás gastos que Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 13 ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega, la cual corre a cargo del remitente (artículo 1009 del Código de Comercio).

III.5. La intervención del Estado en el sector de transporte, particularmente frente a la regulación de las relaciones económicas que surgen entre los actores vinculantes del sector transporte 44. La Constitución Política reconoce las libertades económicas, las cuales han sido definidas por la jurisprudencia constitucional como «[…] la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio23».

Sin embargo estas libertades no tienen un carácter absoluto, pues su contenido puede ser restringido por el Estado por motivos de interés general, el medio ambiente y la protección de los derechos fundamentales. No en vano, el artículo 334 de la Constitución Política reconoce el anterior imperativo al señalar: «Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.

Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones». 45. La Corte Constitucional, en sentencia C- 066 de 1999, al analizar la naturaleza y el fundamento constitucional de la actividad regulatoria del sector transporte a cargo del Estado, destacó los siguientes aspectos: (i) el transporte no solo juega un papel esencial en el desarrollo económico y social sino en la realización efectiva de derechos fundamentales como la libertad de movimiento y de circulación. En esa medida, la ejecución de actividades económicas y el intercambio de mercancías solo son posibles si existen medios idóneos de transporte que permitan que los sujetos económicos y los bienes puedan desplazarse de un lugar a otro;

(ii) el transporte público es un servicio público que debe prestarse en forma permanente, regular y continua, pues resulta indispensable para el desarrollo de las demás actividades de los usuarios, el cual comprende tanto el desplazamiento de mercancías de un lugar a otro y el transporte de pasajeros, y (iii) la regulación de la prestación del servicio público de transporte corresponde al legislador, sin perjuicio 23 C- 263 de 2011.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 14 de que el Gobierno Nacional haga uso de la potestad reglamentaria para la correcta ejecución de la ley. 46. En sintonía con lo anterior, los artículos 29 y 30 de la Ley 336 de 1996, otorgan la competencia al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Transporte, para fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte: «Artículo 29.- En su condición rectora y orientadora del Sector y del Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los Modos de transporte». 24 «Artículo 30.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, las autoridades competentes, según el caso, elaborarán los estudios de costos que servirán de base para el establecimiento de las tarifas, sin perjuicio de lo que estipulen los Tratados, Acuerdos, Convenios, Conferencias o Prácticas Internacionales sobre el régimen tarifario para un Modo de transporte en particular». 47.

La Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 7 de septiembre de 200625, sostuvo, en relación a los contornos de la facultad otorgada en las citadas normas, lo siguiente: «La facultad otorgada en los artículos 29 y 30 de la ley 336 de 1996, al gobierno nacional a través del Ministerio de Transporte para formular la política y fijar los criterios para la directa, controlada o libre destinación de tarifas, no corresponde propiamente a la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 (11) de la Carta, sino a una facultad de regulación, que conforme a la ley, corresponde a cada Ministerio para la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en cada sector (artículo 208 Superior, en concordancia con el artículo 58 de la ley 489 de 1998).

La interpretación armónica de las disposiciones de orden constitucional en materia de intervención del Estado en los servicios públicos, permiten concluir que el Ministerio de Transporte es el órgano competente para fijar la política de precios en los diferentes modos de transporte, determinando el grado de intensidad de su intervención, de acuerdo con las necesidades y dinámica del sector, lo que lo lleva a fijar criterios para la fijación directa, controlada o libre de las tarifas.

En efecto, el legislador al señalar que el Gobierno Nacional actuará en esta materia a través del ministerio del ramo, faculta al Ministro para expedir actos administrativos que desarrollen la política de precios del sector. 24 El artículo 29 de la ley 336 de 1996, derogó el literal c) del artículo 61 de la ley 81 de 1988, aunque conservó los tres regímenes o modalidades de intervención aplicables en materia de política de precios –régimen de control directo, de libertad regulada y de libertad vigilada-,24 toda vez que estableció un nuevo marco de competencias en materia de la prestación del servicio público de transporte. 25 Radicado: 11001-03-06-000-2006-00034-00(1735), MP: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Citado también por la Superintendencia de Ttransporte. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 15 Lo anterior opera sin perjuicio de la subordinación a los decretos que el Presidente de la República expida en ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 189 num.11 C.P.).

En consecuencia, resulta claro que aunque la redacción del artículo 29 de la ley 336 de 1996, es defectuosa desde el punto de vista semántico, al señalar que el gobierno a través del Ministerio fija los criterios a tener en cuenta por la directa, controlada o libre destinación de tarifas, resulta claro que dentro de su facultad de regulación, el Ministerio cumple esa función y por tanto no cabe duda que el Ministerio de Transporte es competente para fijar las tarifas básicas a las que se deben sujetar la empresa transportadora u operadora y el generador de carga o remitente al celebrar el respectivo contrato de transporte de carga». 48.

Además, debe señalarse que, a partir del modelo constitucional trazado por la Constitución Política de 1991, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (artículo 365 de la Constitución Política). Al Estado le corresponde su regulación, control y vigilancia (artículo 365, en armonía con el artículo 150, numeral 23, de la Carta Política), y en materia del servicio público de transporte, la Ley 336 de 1996 establece que es un servicio público esencial sujeto a la dirección, regulación y control del Estado (artículos 4 y 5 de la Ley 336 de 1996). 49.

La intervención del Estado en el sector de transporte puede llevarse de distintas maneras, entre ellas, mediante la facultad de regulación de los servicios públicos, como ocurre con el de transporte, pues conforme lo indica la Ley 336 de 1996, el carácter de servicio público implica la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo (artículo 5° ibídem). 50.

Conforme lo ha señalado la jurisprudencia contenciosa, a través de la regulación se busca «[…] corregir las “fallas del mercado, alcanzar los fines del Estado26, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios27 y maximizar el bienestar de los usuarios» y es necesaria 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 30 de abril de 2009, Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00123-01. Véase igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 14 de marzo de 2002, Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6637-01(6637). 27 “La regulación constituye una manifestación de la intervención del Estado con el fin de orientar la actividad económica hacia los fines de interés general establecidos en la Constitución Política y la ley, lo cual conlleva, establecer un marco normativo orientado a optimizar la eficiente prestación de los servicios públicos y por ende, la satisfacción de las necesidades de la comunidad, para que el prestador del servicio público se someta a dichas regulaciones y de esta manera impedir que se presenten actos de competencia desleal, situaciones de abuso de posición dominante, restricciones a la libre competencia y el surgimiento de monopolios que desfiguran el interés general que orienta la prestación de los servicios públicos.

La intervención del Estado al tenor de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 también se manifiesta mediante la promoción y estímulo a la inversión a quienes prestan los servicios públicos, la consecución de recursos para este efecto; el control y vigilancia para que se de Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 16 para: «i)luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros28». 51.

Frente a la caracterización del transporte como un servicio público esencial, la Corte Constitucional, en sentencia C- 408 de 200429, señaló: «[…] el transporte público ha sido por virtud de la ley catalogado como un servicio público esencial (Ley 336/96, art. 5), el cual se prestará bajo la regulación del Estado, e implicará la prelación del interés general sobre el particular, en especial para garantizar la prestación eficiente del servicio y la protección de los usuarios.

La seguridad, según lo disponen el artículo 2° de la ley mencionada, y el literal e) del artículo 2° de la Ley 105 de 1993, constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del Sistema de Transporte en general. Para la prestación del servicio público de transporte, la ley garantiza con fundamento en la Constitución Política, el ejercicio de la libertad de empresa.

En tal sentido, el artículo 3, numeral 6°, de la Ley 105 de 1993, prohíbe para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte, la exigencia de requisitos que no estén contenidos en las normas legales que rigen la materia y en los reglamentos respectivos. De la misma manera, dispone la norma citada que para acceder a la prestación del servicio público “[l]as empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado”, y agrega, que para asumir esa responsabilidad se deberán acreditar las condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades, según lo consagra la ley en cuestión, sólo podrán aplicar las restricciones a la garantía constitucional de libre empresa establecidas en la ley “[q]ue tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad”.

En ese mismo orden de ideas, el artículo 3 de la Ley 336 de 1996, preceptúa que el Estado “[r]egulará y vigilará la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política”, es decir, al amparo de la garantía constitucional de la libertad de empresa y de la libre competencia […] La libertad económica y de empresa no son absolutas, como lo enuncia explícitamente la Carta Política, pues se encuentran sujetas a los límites que impone el bien común, así como a las limitaciones de orden legal establecidas cumplimiento a las normas, planes y programas; otorgamiento de subsidios a las personas de bajos ingresos y toda una serie de medidas tendientes a la satisfacción del interés público”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00037-01(20691). 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 14 de septiembre de 2016, radicado: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291), MP: Edgar Gonzalez López. 29 C- 408 de 2004, MP: Alfredo Beltrán Sierra.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 17 por el legislador, con fundamento en los derechos fundamentales y la prevalencia del interés general». 52. También esta Sección ha señalado que la intervención del Estado, a través de la facultad de regulación que se otorga a algunas autoridades administrativas, hace referencia a «[…] “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional».

En esa medida, «[…] el vocablo “regulación” adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de “producción normativa”, para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las “fallas del mercado”, categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios».30 III.6.

Análisis del caso en concreto 53. La parte actora solicita la declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 «Por la cual se actualiza el Protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte, por haber infringido las siguientes disposiciones: el artículo 60 de la Ley 81 de 198831 y los artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 2011, normas a su vez modificadas por el Decreto 2228 de 2013 y compiladas en el Decreto 1079 de 2015. 54.

Para sustentar la necesidad de la misma, la actora argumenta que, a partir de la expedición del Decreto 2092 de 2011, modificado por el Decreto 2228 de 2013 y 30 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2009, radicado: Jose Luis Mejía Parra Y Otro, demandado: Comisión de Regulación De Agua Potable Y Saneamiento Básico – CRA, MP: RAFAEL E. Ostau de Lafont Pianeta.

En igual sentido, consultar la sentencia C- 092 de 2018, en la cual se remite a lo dicho por la Corte, en sentencia C- 150 de 2003, en la cual se indicó: « La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo.

Para que el Estado pueda alcanzar los fines constitucionales que se persiguen por medio de la regulación, es necesario que esta función sea ejercida por órganos que tengan características institucionales adecuadas para dar respuesta oportuna a los diversos problemas que se presentan en los sectores regulados, de acuerdo con los parámetros fijados por el legislador». 31 «Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 de 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 18 posteriormente compilado en el Decreto 1079 de 2015, y en cumplimiento del documento CONPES 3849 de 2009, se cambió el viejo sistema de fletes y se pasó hacia un esquema de libertad vigilada para la armonización de las relaciones económicas de los integrantes de la cadena basado en el principio de intervenir sólo en los casos en que se presenten fallas de mercado. 55.

En la misma línea argumental, sostiene que el artículo 3° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013 y compilado en el Decreto 1079 de 2015, dispuso que, de conformidad con el esquema de libertad vigilada, las relaciones económicas entre el generador de la carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes.

Pero al mismo tiempo estableció que esa libertad no era absoluta y, por ende, se debía intervenir mediante dos herramientas: (i) los precios mínimos, para lo cual prescribió que «[…] en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación», y (ii) los precios de referencia, para lo cual dispuso que «[…] [e]l Sistema de Información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia». 56.

En este orden de ideas, expone que el artículo 2° de la resolución referida se opone a los artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 2011, modificados por el Decreto 2228 de 2013 y compilados en el Decreto 1079 de 2015, en tanto que el SICE-TAC fue creado con el propósito de servir como parámetro de referencia para eliminar la asimetría de información entre los agentes del mercado y promover las relaciones libres e informadas, sin que se le pueda dar el carácter de obligatorio, pues con ello se desnaturaliza por completo el esquema de régimen de libertad vigilada, y se vuelve al viejo sistema de tabla de fletes. 57.

Al respecto, el Despacho destaca que, mediante la Ley 81 de 1988, el legislador estableció que la política de precios podía ejercerse bajo las siguientes modalidades: (i) el régimen de control directo; (ii) el régimen de libertad regulada y, (iii) el régimen de libertad vigilada, en el siguiente sentido: «ARTÍCULO 60. De la Política de Precios.

El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 19 i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen; iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.

Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades».

(destacado fuera de texto) 59. Además, mediante el Decreto 2092 de 201132, el Gobierno Nacional dio aplicación al régimen de libertad vigilada en las relaciones económicas entre los integrantes de la cadena del sector de transporte terrestre automotor de carga, dando cumplimiento a las directrices del documento CONPES 3489 de 2007. 60.

A través de dicho documento, el Gobierno Nacional fijó como política pública la consistente en que era necesario migrar hacia un esquema de regulación basado en el principio de intervenir sólo en los casos en que se presenten fallas del mercado y propuso, además, la creación del Índice de Precios del Transporte, el cual debía estar fundamentado en una metodología que reflejara la realidad del mercado, con una estructura de costos de operación eficiente y que fuese la base para formular parámetros de regulación y fórmulas tarifarias. 61.

A partir de lo expuesto, es dable señalar que las normas que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga se encuentran contenidas en el Decreto 2092 de 2011, modificadas por el Decreto 2228 de 201333 y posteriormente compiladas en el Decreto 1079 de 2015. Esta última normativa, valga resaltar, fue expedida por el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, y buscaba recopilar o agrupar, en un solo texto, las disposiciones jurídicas sobre un mismo tema sin afectar su naturaleza, 32 «Por el cual se fija la política tarifaria y los criterios que regulan las relaciones económicas entre los actores del servicio público de transporte terrestre automotor de carga y se establecen otras disposiciones». 33 «Por el cual se modifican los artículos 1, 3, 4, 5, 11 y 12 del Decreto 2092 de 2011 y se dictan otras Disposiciones».

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 20 labor que facilita la consulta y sistematización del ordenamiento jurídico34. 62. Así mismo, se resalta que el artículo 3° del citado Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.7.6.2. del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, precisa que: «[…] [l]las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes».

Pero al mismo tiempo, la citada norma establece que: (i) en las relaciones económicas entre los agentes del mercado del transporte público, en ningún caso se pueden efectuar pagos por debajo de los costos eficientes de operación, y agrega que (ii) el Sistema de Información SICE-TAC del Ministerio de Transporte se convierte en el parámetro de referencia. Así se desprende del siguiente texto: «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.2.

Relaciones económicas. Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia. El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto establezca el Ministerio de Transporte.

El generador de la carga, la empresa de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de un vehículo de servicio público de carga, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. (Decreto 2092 de 2011, artículo 3, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 2). (Se destaca) 34 La Corte Constitucional, en sentencia C- 839 de 2008, al referirse a la labor de compilación de textos jurídicos trazó las siguientes reglas: «[…] la compilación implica “agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo.

Esta tarea, no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa”. Quien compila, ha dicho la Corte “limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal. La función compiladora se encuentra limitada por las normas objeto de ella, de tal manera que el compilador no las puede modificar o sustituir, ni tiene la posibilidad de retirar o excluir disposiciones del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas y, claro está, tampoco le es atribuida la función, típicamente legislativa, de reordenar, con efectos obligatorios erga omnes el articulado de un conjunto normativo”.

Es una facultad que “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código”,34 ya que la compilación “en nada debe alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas”», Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 21 63.

Por su parte, los artículos 4° y 5° del Decreto 2092 de 2011, a su vez modificados por los artículos 3° y 4° del Decreto 2228 de 2013 y compilados en los artículos 2.2.1.7.6.3 y 2.2.1.7.6.4 del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, establecen: «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.3. Sistema de costos de referencia, monitoreo de los fletes y valor a pagar.

El Ministerio de Transporte cuenta con un sistema de información de costos de referencia y un esquema de monitoreo de los fletes y del Valor a Pagar. Los niveles de Costos Eficientes de Operación se establecerán atendiendo a criterios técnicos, logísticos y de eficiencia. El Ministerio de Transporte deberá reglamentar la metodología para la captura de información a través del RNDC, el esquema y procedimiento de monitoreo de los fletes y del valor a pagar, así como la manera de obtener los criterios técnicos, logísticos y de eficiencia a incorporar.

El Ministerio de Transporte monitoreará en conjunto con las autoridades de control, Superintendencia de Puertos y Transporte y Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, el cumplimiento del diligenciamiento del RNDC por parte de las empresas Generadoras de Carga y empresas de transporte, cada autoridad dentro del ámbito de sus competencias».

(Decreto 2092 de 2011, artículo 4, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 3). «ARTÍCULO 2.2.1.7.6.4. Investigaciones y sanciones. Cuando el Valor a Pagar o el flete se encuentren por debajo de los Costos Eficientes de Operación estimados por el Ministerio de Transporte, con base en la información reportada y registrada en el SICE- TAC, las Superintendencias de Puertos y Transporte y de Industria y Comercio, adelantarán dentro del marco de sus competencias, las investigaciones a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 336 de 1996 y 1340 de 2009».

(Decreto 2092 de 2011, artículo 5, modificado por el Decreto 2228 de 2013, artículo 4). 64. Además, según el artículo 1° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 1° del Decreto 2228 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.7.4 del Decreto 1079 de 26 de mayo de 2015, los costos eficientes de operación se definen en el siguiente sentido: «[…]

ARTÍCULO 2. 2.1.7.4. Definiciones. […] Costos Eficientes de Operación: Son los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC». 65.

Precisado lo anterior, esta Sala Unitaria pasará a efectuar el cotejo entre el precepto demandado con las normas aparentemente infringidas, pues dicha Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 22 comparación resulta relevante para determinar si resulta procedente acceder a la solicitud elevada por la accionante: PRECEPTO ACUSADO NORMAS VULNERADAS El artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 es del siguiente tenor: «Artículo 2.

Artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 2011, normas a su vez modificadas por el Decreto 2228 de 2013 y compiladas en el Decreto 1079 de 2015. «Artículo 1° del Decreto 2011 de 2011. Modificado por el artículo 1° del Decreto 2228 de 2013. Artículo 1°. Para los efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones; Flete: Es el precio establecido entre el remitente o destinatario de la carga con la empresa de transporte por concepto del contrato de transporte terrestre automotor de carga.

Generador de la Carga: Es el remitente, o el destinatario de la carga cuando acepte el contrato en los términos de los artículos 1008 y 1009 del Código de Comercio. Valor a Pagar: Es el valor establecido entre la empresa de transporte y el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, teniendo en cuenta los costos eficientes de operación establecidos en el sistema de información de costos de referencia adoptado por el Ministerio de Transporte.

Costos Eficientes de Operación: Son los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC.

Titular del manifiesto electrónico de carga: Es el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga a quien se le debe el Valor a Pagar. El manifiesto electrónico de carga prestará mérito ejecutivo, en los términos de los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil o las leyes y decretos que los modifiquen o sustituyan.

La empresa de carga expedirá dos originales del mismo tenor, uno con destino al propietario, poseedor o tenedor del vehículo de servicio público de carga y otro para esta. […] «Artículo 3° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 2° del Decreto 2228 de 2013. Artículo 3. Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 23 partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia. El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto establezca el Ministerio de Transporte.

El generador de la carga, la empresa de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de un vehículo de servicio público de carga, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo». «Artículo 4° del Decreto 2092 de 2011, modificado por el artículo 3° del Decreto 2228 de 2013. Artículo 4°.- El Ministerio de Transporte cuenta con un sistema de información de costos de referencia, y un esquema de monitoreo de los fletes y del Valor a Pagar.

Los niveles de Costos Eficientes de Operación se establecerán atendiendo a criterios técnicos, logísticas y de eficiencia. El Ministerio de Transporte deberá en un plazo no mayor a 120 días reglamentar la metodología para la captura de información a través del RNDC, el esquema y procedimiento de monitoreo de los fletes y del valor a pagar, así como la manera de obtener los criterios técnicos, logísticos y de eficiencia a incorporar.

Tal y como se indicó con anterioridad, la actora considera que el artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 quebranta los artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 2092 de 2011, modificados por el Decreto 2228 de 2013 y compilados en el Decreto 1079 de 2015, toda vez que los costos eficientes de operación son valores mínimos operativos determinados de cara a los más altos niveles de eficiencia y su cálculo se efectúa con sustento en criterios técnicos y logístico y, en ellos, la información de costos promedio reportada por el SICE-TAC Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 24 constituye un parámetro de referencia, por lo que hizo mal el Ministerio de Transporte en establecer que los valores publicados en el SICE-TAC actuarían como precios mínimos obligatorios. 67.

Al respecto, la Sala Unitaria estima que, de la confrontación del precepto acusado con las normas aparentemente infringidas, no se evidencia la contradicción que refiere la parte actora, pues existen al menos dos interpretaciones razonables sobre el contenido y alcance del artículo 2° de la citada resolución. La primera de ellas, que concuerda con la postura de la demandante, parte de la premisa consistente en que los costos eficientes de operación son valores mínimos operativos determinados en atención a los más altos niveles de eficiencia, y su cálculo se efectúa con sustento en criterios técnicos y logísticos, resaltando que la información de costos promedio reportada por el SICE-TAC constituye uno de los criterios a seguir a partir de los cuales deben calcularse los costos eficientes de operación, es decir, constituye tan solo un parámetro de referencia, 68.

Una segunda y razonable interpretación, que concuerda con la postura plasmada en el precepto acusado, se enfoca a señalar que los costos de operación del servicio público de transporte terrestre automotor de carga que se obtienen en una ruta origen - destino, considerando los parámetros de operación más eficientes, y atendiendo criterios técnicos, logísticos y de eficiencia, se realiza con base en la información de costos reportada y contenida en el SICE-TAC, lo que significa que se trata de un sistema de información que permite calcular los costos de operación de transporte y, por ende, la obligatoriedad de dicha herramienta emana del mismo Decreto 1079 de 2015. 69.

Sumado a lo anterior, en esta etapa preliminar del proceso tampoco se evidencia que el Ministerio de Transporte se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones pues, como bien se indicó con anterioridad, el artículo 29 de la Ley 336 de 1996 le otorga al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Transporte, la competencia para la formulación de la política pública y la fijación de los criterios a tener en cuenta para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte.

Ello conduce a reconocer, de manera preliminar, que el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Transporte, se encuentra facultado para establecer los criterios necesarios para garantizar que las relaciones entre los agentes del sector del transporte se realicen bajo el esquema de libertad vigilada, de acuerdo con las necesidades del sector. 81.

Finalmente, cabe resaltar que este análisis preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento y, en esa medida, tales interpretaciones normativas iniciales, no sujetan la decisión definitiva que será adoptada en su momento por la Sala de Decisión. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00532-00 (Acumulado con el expediente 11001-0324-000- 2022-00016-00) Demandantes: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI y María Fernanda Dávila Gómez 25 En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados del artículo 2° de la Resolución 20213040034405 de 6 de agosto de 2021 «Por la cual se actualiza el Protocolo del Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga SICE TAC y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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