Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Santiago de Cali Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 11 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Alfonso Monroy Montoya en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Santiago de Cali II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. El señor Luis Alfonso Monroy Montoya, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Con ponencia del magistrado Oscar Alonso Valero Nisimblat. 2 Índice 5 del expediente digitalizado, segunda instancia. Archivo «6_6_760012333000201900236013EXPEDIENTEDIGIC0120230824105120 (1).zip\CD1 Folio 18 B\Traslado».

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó las siguientes declaraciones3: - La nulidad parcial de la Resolución 4143.010.21.0703 del 31 de julio de 2018, mediante el cual la Secretaría de Educación del municipio de Cali, en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación en los términos de la Ley 100 de 1993. - La nulidad del Oficio 201941430200008201 del 4 de febrero de 2019, mediante el cual el municipio de Cali y el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negaron la solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor Luis Alfonso Monroy Montoya el día 24 de enero de 2019. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, desde el momento de adquisición de su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, es decir, entre el 11 de febrero de 2016 y el 11 de febrero de 2017. 4.

Adicionalmente que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago del retroactivo que se genere, desde el 11 de febrero de 2017 y hasta que se le incluya en la nómina de pensionados; que sobre las diferencias adeudadas se apliquen los reajustes de ley a que haya lugar, mes a mes, por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, conforme el IPC, desde que se hicieron exigibles hasta su pago total, conforme el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. 5.

Finalmente solicitó que se dé cumplimiento al fallo al fallo de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la parte accionada. 2.1.2. Hechos. 6. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 7. A través de la Resolución 4143.010.21.0703 del 23 de julio 31 de 2018, el municipio de Santiago de Cali le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 11 de febrero de 2017, que fue liquidada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años laborados, y no lo devengado durante el último año de servicios ni los factores devengados por el actor en ese lapso, como lo fueron la prima vacacional, la prima de navidad y las horas extras. 3 En la sentencia objeto de apelación se aclaró que pese al error de digitación en que pudo incurrir la demanda se entendía que los actos demandados eran la Resolución 4143.010.21.0703 del 31 de julio de 2018, mediante el cual la Secretaría de Educación del municipio de Cali, en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación en los términos de la Ley 100 de 1993 y el Oficio 201941430200008201 del 4 de febrero de 2019, por la que se le negó la solicitud de reliquidación pensional.

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. De acuerdo con el formato único para la expedición de certificados de salarios - consecutivo 2757 – FOMAG, el accionante devengó en el año 2016 la asignación básica, las primas de navidad, de antigüedad, de vacaciones docentes y las horas extras; asimismo, en el año 2017 devengó la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones docente. 9.

El 24 de enero de 2019 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal la reliquidación pensional, con la inclusión de los factores salariales de prima de navidad, prima vacacional, horas extras y las prestaciones extralegales del Decreto 0216 de 1991, reconocidas mediante la Resolución No. 4143.0.21.2403 del 29 de abril de 2011 (prima de antigüedad y prima de servicios), conforme lo expresado en la Resolución 4143.0.21.6624 del 23 de septiembre de 2013. 10.

A través de Oficio 201941430200008201 4 de febrero de 2019, el municipio negó la solicitud anterior, decisión contra la cual no procedía recurso alguno. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 11. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1976; el artículo 1, parágrafo 2.° de la Ley 24 de 1947; los artículos 1.°, 3.° y 25 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; las Leyes 6ª de 1945 y 62 de 1985 y los Decretos 1848 de 1969 y 1743 de 1976. 12.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los actos acusados incurrieron en violación directa de la ley toda vez que desconocieron el artículo 48 de la Constitución Nacional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto al parágrafo transitorio 1, por cuanto a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les deben aplicar las normas vigentes antes de la entrada en vigor de esta ley.. 13.

En este sentido, el acto que reconoció y liquidó la pensión conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin incluir los demás factores salariales devengados por el señor Luis Alfonso Monroy Montoya en el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 2016 y el 11 de febrero de 2017, desconoció la ley aplicable. 14. En consecuencia, la entidad no dio aplicación al régimen de transición y con ello a las Leyes 33 y 62 de 1985, así como la Ley 6 de 1945, siendo esta última norma la que prevé de forma enunciativa mas no taxativa los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes.

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Contestación de la demanda. 2.2.1. El municipio de Santiago de Cali4. 15. El apoderado del ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo en síntesis que, no le asistía competencia frente a las solicitudes del accionante al ser del ámbito del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, conforme los artículos 3.° y 4.° del Decreto 2831 de 2005. 16.

Precisó que en la Sentencia SU-395 de 2017 la Corte Constitucional había determinado que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores devengados, sino solo aquellos remuneratorios del servicio sobre los que se hayan realizado los correspondientes aportes; además, la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 2018, determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 17.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido 2.2.2. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que «solamente los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por tanto, el demandante al ingresar al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa.». 18.

En ese sentido, explicó que mediante sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, respecto de ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes, y de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores para tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contenidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, siempre que, respecto de estos, se hubiesen hecho los respectivos aportes, por tanto, no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios tales como «prima de navidad, bonificación mensual, prima de servicios», pues estos factores no constituyen base de liquidación de 4 Índice 5 del expediente digitalizado, segunda instancia. Archivo « ED_C01_06 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI CON PODER Y ANEXOS (.pdf) NroActua 5». 5 Ibidem. «016ED_C01_07 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - FIDUPREVISORA S,A CON PODER.pdf».

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 19.

Formuló las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido», «buena fe» y «excepción genérica». 2.3. La sentencia apelada6. 20. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 11 de mayo de 2023 declaró no probadas las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad» y «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado» y «genérica o innominada»; accedió a la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la demandada reconocer a favor del accionante la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985. 21.

Para ello, se refirió a las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril 20197 y las subreglas allí establecidas, de las que extrajo, en cuanto a la pensión bajo la Ley 33 de 1985, que se requiere: i) formar parte del régimen anterior a la Ley 812 de 2003, ii) tener 55 años de edad, y iii) servir 20 años al sector oficial docente.

En ese sentido, se deben aplicar las disposiciones de las Leyes 33 de 1985 y los factores consagrados en la Ley 62 de 1985 a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 22. Luego de analizar las pruebas allegadas concluyó que el demandante sí tiene derecho a que su pensión sea reconocida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, anterior al estatus, conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, pero no puede aspirar a la inclusión de todos los factores devengados, pues, ya sea conforme la Ley 33 de 1985 o conforme la Ley 100 de 1993, a los docentes oficiales no se les permite liquidar su pensión en tales términos. Por el contrario, conforme al pronunciamiento de unificación del año 2019, para tal menester –la liquidación- el docente únicamente debe incluir los factores previstos en la norma correspondiente a su régimen sobre los cuales se haya efectuado los respectivos aportes. 23.

Estimó por tanto que como su ingreso o vinculación al servicio educativo oficial fue con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, la pensión del actor debió haber sido liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de 6 Índice 27 ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01; de la Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG.

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 base para los aportes durante el último año de servicio, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y no como se procedió en el acto administrativo de reconocimiento donde se aplicó la Ley 100 de 1993.

Por tanto, los factores salariales puntuales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, son solo aquellos que, estando consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los mismos se haya efectuado los aportes respectivos como son la asignación básica y las horas extras pues la llamada bonificación mensual y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones no estaban consagradas en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 como pasibles de incluir en la base de liquidación. 24.

En cuanto a la prima de antigüedad, estimó que, si bien estaba previsto en la norma para liquidar la pensión, tampoco podía tomarse en cuenta para efectuar la reliquidación exigida pues se trata de un reconocimiento extralegal, de creación territorial no previsto en el ordenamiento que rige la situación del demandante. 25. Por lo anterior ordenó reliquidar la pensión de jubilación en los siguientes términos: «TERCERO.- A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO condenar a la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión reconocida al señor MONROY MONTOYA conforme la Ley 33 de 1985 y normas concordantes, esto es, con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de previo a la adquisición del estatus pensional –el 10 de febrero de 2017-, para lo cual deberá tener en cuenta, como factores computables, la asignación básica y las horas extra laboradas.

No obstante, respecto de las horas extras como partida computable, su reconocimiento está condicionado a que no se hayan tenido en cuenta en el reconocimiento inicial y que sobre las mismas se hayan efectuado los respectivos aportes. CUARTO.- Para efectos del numeral anterior, la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá reliquidar y pagar las diferencias entre lo pagado y lo que debió pagar por concepto de mesadas pensionales causadas a partir del 11 de febrero de 2017 y hasta que se haga efectivo el pago, conforme la fórmula señalada en la parte motiva.

Las mesadas que se causen a futuro también deberán pagarse conforme la reliquidación aquí ordenada. QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- DESE cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA. SÉPTIMO.- Sin lugar a condena en costas.» 2.4. Recurso de apelación 26. La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar 8 Índice 31 Expediente digitalizado.

Primera Instancia. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las pretensiones de la demanda. 27. Para el efecto señaló que teniendo en cuenta, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, para el caso concreto al docente le fue reconocida una pensión de vejez mediante «resolución 703 de 2018», y de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación referida, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes. 28.

En conclusión, solo podía incluirse la asignación básica, toda vez que, no era dable condenar a la entidad a reliquidar la pensión con base en las horas extras, cuando sobre las mismas no existía certeza de que se hubieran realizado cotizaciones al sistema, y por ello no se podía condenar «bajo una mera presunción». 2.5. Alegatos de segunda instancia 29.

En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 30. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1509 de la Ley 1437 de 2011. 32.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3.2. Problema jurídico 33. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Luis Alfonso Monroy Montoya tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada a la luz de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de las horas extras? 34.

Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y se verificará el acervo probatorio. 3.3. Primer problema jurídico. ¿El señor Luis Alfonso Monroy Montoya tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada a la luz de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de las horas extras? 35.

Como ya se advirtió, en el recurso de apelación la entidad demandada no discutió que frente al caso del demandante debía aplicarse la Ley 33 de 1985, sino que dirigió su apelación frente los factores que deben ser incluidos de acuerdo con dicha normatividad, por tanto, luego de una breve recapitulación sobre el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de cara a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sala se referirá al tema específico de disenso. 3.3.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 36. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado10 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 10Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 37. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 38.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 39. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3.3. Caso concreto. 40. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que, dado que el actor laboró con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, debían aplicarse a su caso las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. 41.

Por su parte, la entidad demandada no discutió la aplicación de la Ley 33 de 1985 al reconocimiento pensional del demandante, sino exclusivamente dirigió su apelación frente los factores que deben ser incluidos de acuerdo con dicha normatividad. 42. Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.3.3.1.

Hechos demostrados  Edad del demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada el señor Luis Alfonso Monroy Montoya nació el 8 de enero de 196011, con lo cual cumplió los 55 años de edad el 8 de enero de 2015 y en la actualidad cuenta con 65 años de edad.  Tiempos de servicios. Al efecto se acreditaron los siguientes: A folio 38 ibidem, se allegó copia del Acta de posesión 406 del 11 de abril de 2003, según la cual fue nombrado como docente oficial del municipio de Santiago de Cali, en provisionalidad.

Allí se indicó que fue nombrado a través de la Resolución 270 del 1.° de abril de 2003. 11Índice 5 del expediente digitalizado, segunda instancia. Archivo «6_6_760012333000201900236013EXPEDIENTEDIGIC0120230824105120 (1).zip\CD1 Folio 18 B\Traslado. «Cédula Alfonso Monroy. PDF» Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tal como lo advirtió el Tribunal, en la Resolución 4143.010.21.0703 del 31 de julio de 2018, dictada por el municipio de Cali, en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la que se le reconoció la pensión de jubilación, el demandante acreditó otras vinculaciones anteriores sin que pueda advertirse si fueron en la docencia. Allí se indicó que las entidades aceptaron la cuota parte pensional correspondiente: «[…] […]». 43.

Además, se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos de servicios prestados ante el municipio de Santiago de Cali: Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 44.

En la citada decisión la entidad explicó que las normas aplicables al caso del demandante eran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que liquidaría la pensión con base en una tasa de reemplazo del 64.5% del ingreso base de liquidación, y éste último fue determinado atendiendo a los salarios devengados en los 10 años anteriores al cumplimiento del estatus pensional, es decir, el 8 de febrero de 2017, con lo cual arrojó una mesada pensional de $ 1´141.359 pesos, a partir del 11 de febrero de 2017. 45.

Finalmente es de indicar que en cuanto a los factores salariales percibidos en el último año anterior a la adquisición del estatus (8 de febrero de 2017) se tiene que, de conformidad con certificación expedida por el subsecretario administrativo y financiero de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, recibió: 46.

Además, percibió horas extras en el citado periodo: Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14  Reclamación Administrativa • Finalmente, a través del Oficio 201941430200008201 del 4 de febrero de 201912, el municipio de Santiago de Cali le negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor Luis Alfonso Monroy Montoya.

Esto con base en que si no era aprobado por la Fiduprevisora no era procedente acceder a su petición; además, que ya había sido reconocida su pensión en debida forma. • 3.3.4. Análisis sustancial 47. Para resolver el primer problema jurídico, la Sala de Subsección precisa, que como lo determinó el Tribunal, el docente se vinculó desde el mes de abril de 2003 a la docencia oficial (antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y a partir de allí realizó sus aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no hay duda sobre la aplicación a su caso de las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. 48.

Empero el Tribunal sólo ordenó la inclusión de la asignación básica y las horas extras, estas últimas, condicionadas a que sobre las mismas se hubiesen realizado aportes. La entidad señala que con base en una presunción no puede ordenarse la inclusión de estas para la liquidación pensional. 49. Al respecto, es necesario precisar que no le asistió razón ni al apelante ni al Tribunal al condicionar la inclusión de las horas extras a que se hubiese realizado el pago de aportes en pensión sobre las mismas. 12 Ibidem. «Oficio reliquidacion.pdf» Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 50.

En efecto, tal como se ha señalado en casos de reconocimiento de pensión docente con el cómputo de tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios, los aportes pensionales, tienen naturaleza de contribuciones parafiscales con una destinación específica13, «que los hace imprescriptibles» y cuyo «recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida»14. 51.

Esta interpretación surge de tesis como la expuesta en sentencia CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado15, donde se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, particularmente acerca del pago de los aportes a pensión, donde se determinó la administración no puede sustraerse de ellos: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […] […]».

(Subrayadas de la Sala). 52. Por ende, estando demostrado que durante los años 2016 – 2017 el demandante devengó las horas extras, factor enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, no es un argumento admisible sustraerlo del reconocimiento pensional en caso de que la entidad, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no haya realizado los aportes pensionales. 53.

En efecto, tal afirmación desconoce la obligación de los empleadores realizar los correspondientes aportes sobre los factores salariales cuya naturaleza jurídica definida por el legislador, impliquen su computo en el reconocimiento pensional. 54. Esta obligación se encuentra contemplada en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, norma que establece claramente la responsabilidad del empleador el pago de su aporte y el de los trabajadores: 13 Sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del proceso radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), con ponencia del consejero William Hernández Gómez. 14 Ibidem.

Negrilla de la Sala. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». 55.

Por lo anterior, no es dable condicionar la inclusión de las horas extras en el reconocimiento pensional del actor a que se pruebe que sobre las mismas se realizaron aportes pensionales. Sin embargo, como nos encontramos resolviendo el recurso de apelación promovido por la parte demandada FONPREMAG, no es procedente modificar la decisión de primera instancia, en virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, dado que se trata del apelante único.

Por esta misma razón, tampoco se pronunciará la Sala sobre la inclusión de otros factores salariales dado que no fueron objeto de apelación por parte del demandante. 56. En ese orden de ideas de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, y dado que los demás tópicos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo no fueron objeto de apelación, corresponde a la Sala confirmar la decisión de primera instancia. 3.5.

De la condena en costas en segunda instancia 57. En el caso concreto, advierte la Sala que no hay lugar a condenar en costas: 58. En efecto, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 59.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada se advierte que, en efecto, el ejercicio de la oposición a la sentencia de primera instancia se basó en argumentos jurídicos debidamente sustentados por lo que la Sala considera que no hay lugar a imposición de costas a cargo de la entidad. 60.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 76001-23-33-000-2019-00236-01 (4792-2023) Demandante: Luis Alfonso Monroy Montoya 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Alfonso Monroy Montoya contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Santiago de Cali, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.