Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villareal Cortés Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ilba Esperanza Villareal Cortés formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 26 de enero de 2016, emitida, en primera instancia, por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente a la señora 2 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés Ilba Esperanza Villareal Cortés y se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 5 meses; y, ii) Fallo de 17 de marzo de 2016, proferido por el ministro de Defensa Nacional que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde la fecha que inició la suspensión en el ejercicio del cargo, esto es, 1.º de junio de 2016 hasta el 31 de octubre del mismo año, así como los perjuicios morales a los que se vio sometida; iii) declarar que no existió solución de continuidad; iv) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; v) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y, vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial de la demandante señaló los siguientes: i) El 12 de diciembre de 2006, por Resolución 1522, la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés fue nombrada en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Sanidad del Ejército Nacional. ii) El 13 del mismo mes y año se posesionó en dicho cargo, estableciéndose que tenía una jornada laboral de 8 horas diarias. iii) El 27 de octubre de 2009, se posesionó en el cargo de Código 2-2.

Grado 9 al servicio de la Dirección de Sanidad del Ejército, en el ESM Batallón de Infantería 3 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés N.º 7 «Gr. José Hilario López». Posteriormente, el establecimiento de sanidad militar 3005 pasó a órdenes del comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate N.º 29 «General Enrique Arboleda Cortés». iv) El comandante del Batallón A.S.P.C. N.º 29 «General Enrique Arboleda Cortés» estableció, desde el 20 de abril de 2009, un nuevo horario laboral impuesto a la señora Villarreal Cortés, así: «Se programa jornada laboral de 6 horas diarias con el fin de prestar disponibilidad para urgencias». v) El 8 de septiembre de 2009, el nuevo comandante del Batallón A.S.P.C. N.º 29 «General Enrique Arboleda Cortés» modificó la jornada laboral del personal de profesionales al servicio del establecimiento de sanidad militar 3005. vi) El 26 de marzo de 2011, el coronel Carlos Orlando Delgado Mora, jefe de Estado Mayor BR-29, le indicó a la señora Ilba Esperanza, que debía cumplir con la jornada legal diaria de 8 horas, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Decreto Ley 1792 de 2000. vii) Al respecto, la señora Villarreal Cortés le informó al antes mencionado que ello no era posible, por cuanto estaba cumpliendo con su horario laboral y de disponibilidad, completando las 8 horas exigidas. viii) Con base en lo anterior, el 13 de mayo de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional dio apertura de indagación preliminar en contra de la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés. El 30 de junio de 2015, dicha dependencia le formuló pliego de cargos. ix) El 26 de enero de 2016, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Ilba Esperanza Villamizar Cortés, en su condición de odontóloga del Batallón de ASCP N.º 29, por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 34 numerales 1, 2 y 11 de la Ley 734 4 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés de 2002, a título de dolo; sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 5 meses. x) Contra lo anterior, la disciplinada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 17 de marzo de 2016, por el ministro de defensa, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 25, 29, 42, 43, 53 y 55 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, por cuanto se desconoció que el horario de 8 horas que le fue implementado a la señora Villarreal Cortés cuando se posesionó, se varió por una jornada laboral de 5 horas diarias, lo cual si bien sería un horario inferior al permitido, la jornada de 8 horas exigida se completa con la disponibilidad. iii) Ahora, pese a que posteriormente el jefe de Estado Mayor de la Brigada 29, cambió la jornada antes mencionada, por una de 8 horas, esto no podía entenderse como una orden, por cuanto no era el competente para el efecto y fue por ello que la demandante siguió cumpliendo el horario implementado por el comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate 29, por ser éste su superior. iv) Los operadores disciplinarios vulneraron su derecho a la igualdad, en tanto que existe un trato discriminatorio, pues, a las demás personas que cumplen la misma jornada de la señora Villarreal Cortés no se les inició una investigación disciplinaria en su contra. 5 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés v) Aunado a lo anterior, la sanción obedeció a una persecución laboral en su contra, por cuanto a pesar de que tenía una hoja de vida intachable sin llamados de atención, se le imputó una falta disciplinaria que no estuvo debidamente acreditada, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicable. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación: 1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada a la parte actora se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas, lo que permitió concluir que la disciplinada incurrió en la falta grave por la que fue sancionada. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que a la demandante se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. iii) De conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se encontró que la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés, en su condición de odontóloga del Ejército Nacional, sin que mediara justificación, no dio cumplimiento a su jornada laboral de 8 horas diarias, sino que laboraba solo 5. iv) La demandante, en reiteradas oportunidades, confesó en su escrito de demanda que no cumplía con las 8 horas diarias de trabajo y que se negó a cumplir la instrucción que su superior le dio. 1 Folios 315 a 322 del cuaderno principal 2. 6 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 6 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: 2 i) De conformidad con la normativa aplicable, la señora Villarreal Cortés le correspondía cumplir con una jornada laboral legal de 8 horas diarias; sin embargo, ésta puede adecuarse a las necesidades del servicio.

En el caso de la demandante, aunque en su nombramiento se estableció la jornada de 8 horas, de acuerdo con las pruebas, ésta fue modificada por el comandante del Batallón ASPC 29, estableciéndose 2 turnos, uno de 7:00 am a 1:00 p.m y, el otro, de 1:00 p.m a 7:00 p.m. ii) Ahora, con posterioridad a ello el jefe del Estado Mayor BR29 y la jefe del Dispensario requirieron a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés para que ajustara su horario de jornada laboral a las 8 horas reglamentarias, por necesidades del servicio y, no obstante, ella se negó, obviando la orden que le correspondía acatar y continuar con el horario laboral que cumplía de tiempo atrás. iii) En cuanto a la orden dada por el jefe de Estado Mayor BR29 y no por el jefe inmediato de la funcionaria, el comandante del Batallón ASPC 29 General Enrique Arboleda Cortés, la norma invocada por la actora, esto es el artículo 54 del Decreto 1792 de 2000, no hace distinción del competente para la fijación del horario de la respectiva dependencia, por el contrario, dentro de la institución miliar existe una línea de mando y se verifica que el jefe del Estado Mayor es superior del comandante del batallón ASPC 29. iii) Así, el superior no estaba limitado en sus funciones para exigir el cumplimiento de la ley y los reglamentos dentro de la unidad que comanda, siendo esta la razón 2 Folios 393 a 407 del cuaderno principal. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés para que la disciplinada tuviera la obligación de cumplir con la orden dada y con el horario que le fue establecido. iv) Por otro lado, no se encontró que los operadores disciplinarios hubieran vulnerado el derecho a la igualdad, en la medida en que los asuntos citados son diferentes a los supuestos fácticos por los cuales la actora fue sancionada disciplinariamente. 1.4.

El recurso de apelación La señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia no analizó correctamente las pruebas obrantes dentro del expediente, ya que el jefe del Estado Mayor de la Vigésima Brigada en el oficio emitido no impartió una orden, por cuanto no tenía la competencia para ello, esto es, modificar los horarios de trabajo del personal civil que labora en el Establecimiento de Sanidad Miliar 3005. ii) Si bien es cierto, la señora Villarreal Cortés tenía conocimiento de que su horario laboral era de 8 horas diarias, no es menos cierto que el empleador puede modificarlo, lo cual sucedió en este caso y fue por ello que la disciplinada se ciñó a la nueva orden dada, de cumplir una jornada de 5 horas diarias más la disponibilidad. iii) No era dable que se condenara en costas a la parte demandante, en la medida en que no se incurrió en una actuación temeraria. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 3 Folios 409 a 439. 8 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés De conformidad con los artículos 243 y 247, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, último que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta que se negó el decretó de pruebas solicitadas en el recurso de apelación, se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión. 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso por no haber valorado correctamente el material probatorio obrante dentro del expediente, con el cual era dable concluir que la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés no incumplió deber legal alguno y, en consecuencia, no incurrió en la falta endilgada.

Finalmente, analizar si la condena en costas en primera instancia está acorde con la normativa aplicable. 2.2. Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están 9 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que «En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el 10 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

En relación con la vinculación laboral del demandante El 12 de diciembre de 2006, a través del Decreto 1522, emitió por el director general de Sanidad Militar del Comando Genera de las Fuerzas Militares, la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés fue nombrada, en provisionalidad, como profesional universitario Código 2044, Grado 10. 4 Cargo del cual se posesionó el 13 de diciembre de 2006, dentro de dicho acto se señaló que su jornada laboral sería de 8 horas diarias.5 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria 4 Folios 41 a 43 del cuaderno de antecedentes administrativos. 5 Folio 44 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés El 8 de septiembre de 2009, mediante Oficio 02361, suscrito por el comandante del Batallón A.S.P.C. 29, teniente coronel Henry Vargas Franco, se le señaló a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, como odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, que, a partir del 7 del mismo mes y año, «la jornada de atención en el servicio de odontología sería de dos turnos comprendidos de la siguiente manera, los cuales se rotaran cada 2 semanas.

Mañana: 07:00 horas a 12:00 horas. Tarde: 13:00 horas a 18:00 horas».6 El 26 de marzo de 2011, a través de Oficio 03172, expedido por el jefe de Estado Mayor BR29, coronel Carlos Orlando Delgado Mora y dirigido a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, como odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, se señaló lo siguiente:7 Respetuosamente me permito solicitar que de manera inmediata realicen los ajustes pertinentes para el cumplimiento de la jornada laboral establecida de acuerdo en el decreto ley 1792 de 2000, en donde reza bajo artículo 54 lo siguiente: Jornada de trabajo.

Los servidores públicos, deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad. Es de resaltar que actualmente el servicio del ESM 3005, cuenta temporalmente con servicio presencial en horas de la tarde, gracias al apoyo del batallón de alta montaña número cuatro a través de la odontóloga contratada para esta unidad táctica mediante modalidad de prestación de servicios.

Por lo anteriormente expuesto se hace más sentida, la necesidad de modificar la jornada laboral hasta el momento cumplida por usted, lo anterior con el objeto de mejorar la oportunidad de calidad de los servicios prestados del dispensario médico de la guarnición militar. Así, se sugiere horarios distribuidos entre la jornada de la mañana y tarde jornada continua de tal manera que quede cubierto el servicio durante todo el día. El 7 de abril de 2011, la señora Villarreal Cortes dio respuesta al oficio antes mencionado, bajo los argumentos que se citan a continuación:8 Desafortunadamente para mí como empleada, este parece un problema de nunca acabar, y una situación que cada vez se produce en relevos en el jefe de dispensario o en los comandos de batallón (…) además se han presentado fallos en las altas cortes y la Procuraduría General de la nación a donde han llegado problemas 6 Folio 47 del cuaderno de antecedentes administrativos. 7 Folio 6 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 Folios 7 a 9 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés similares a los que usted plantea hoy y que yo consideraba que ya estaban subsanados y era cosa juzgada como lo reflejan algunos fallos.

(…) La sala de consulta y servicio civil del honorable Consejo de Estado en concepto emitido el 9 de marzo de 2000 relativo que la disponibilidad forma parte de la jornada de trabajo, determinó que cuando por razones de necesidad del servicio se haga necesario el trabajo en tiempo superior a la jornada reglamentaria, debe remunerarse el tiempo suplementario o en caso contrario debe otorgarse el descanso compensatorio.

La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 13 de abril de 1999, señaló que las jornadas de trabajo inferiores a la máxima legal acordadas entre el empleador y el trabajador, no puede ser incrementada de manera unilateral y en caso de que así suceda, las horas adicionales deben ser remuneradas como horas extras. (…) Por lo anteriormente expuesto, y por considerar que esta situación es cosa juzgada, pues desde que inicié mis labores como antóloga de esta unidad, en un comienzo a contrato y posteriormente de nombramiento mi jornada laboral ha sido la que vengo cumpliendo, es decir cinco horas presenciales y tres para manejo de disponibilidad, según programación que se elabora mensualmente incluyendo fines de semana y festivos y en ocasiones actividades que implican desplazarme fuera de la ciudad, sin mediar consideración alguna; por dicha razón creo que no hay un lugar para modificarla, al contrario espero y confío que con esta respuesta quede subsanada dicha controversia, pues no deja de ser incómodo y estresante estar respondiendo en forma periódica lo mismo, pues al parecer se puede además configurar como acoso laboral.

El 17 de mayo de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional dio apertura de indagación preliminar en contra de la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, en su condición de odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 29 del Ejército Nacional y decretó la práctica de pruebas.9 El 20 de junio de 2012, la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes rindió su versión libre, dentro de la cual indicó:10 Preguntado.

Ya que dice saber el motivo por el cual se encuentra rindiendo versión libre, haga el despacho un relato amplio y suficiente de los hechos materia de la presente investigación. Contestó. Desde el año de 1999 que ingresé por contrato al ejército, fue contratada en el horario de dos de la tarde a seis de la tarde, con disponibilidad de los festivos, salidas si con militares, incorporaciones y diligenciar fichas odontológicas, luego llegó la capitana Lina María donde contrató otras dos Odontólogas dos de la mañana y dos de la tarde, con un horario de cuatro horas, seguimos con el mismo horario las cuatro antóloga.

Después esto pasó a ser brigada 9 Folios 10 a 12 del cuaderno de antecedentes administrativos. 10 Folios 27 a 33 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés y llegó jefe de dispensario de la Teniente Charris donde ella sin ningún motivo despidió las dos Odontólogas y quedamos las dos Odontólogas de planta en un horario de siete de la mañana a 12 del mediodía y tres de disponibilidad continua, la misma Teniente nos exigió cumplir las ocho horas diarias de los tres de planta fui la única que cumplió esa orden hasta que llegó la inspección del ejército, donde dijo que debía haber igualdad y equidad con los otros profesionales referente al horario que si ellos por razones personales que mencionaban no podían trabajar las ocho horas yo también debía trabajar el mismo horario de ellos.

Aclaro que fui nombrada de planta por la dirección General de sanidad militar en el periodo en que fue jefe de dispensario la mayor Lina María, aproximadamente en el año 2005 o 2006 después llegó la Teniente médico Charris y ocurrió lo anteriormente relatado, ahora que llegó la teniente Andrea en el año 2011 como jefe de dispensario ella nos pasó el oficio donde se nos decía que debíamos cumplir las ocho horas a las tres profesionales de planta y donde debíamos de respuesta de su oficio, yo le respondí por medio de un oficio de fecha 7 de abril de 2011, respuesta que ella nos exigió hacerle por escrito por no dar cumplimiento al horario de ocho horas diarias a las tres profesionales de planta, luego hablamos con el coronel Delgado Mora donde nos exigió el cumplimiento de las ocho horas y llegamos a un acuerdo verbal con el Coronel Delgado y con el coronel del Baser teniente coronel Henao y un mayor que no recuerdo el nombre, fuimos citados con la doctora Gloria María Arango y quedamos de común acuerdo en el siguiente horario de siete de la mañana a 11 de la mañana una odontóloga y de 11 de la mañana a tres de la tarde la otra odontóloga con la disponibilidad permanente y salidas cívico militares sea en un día festivo o en un día de la semana como fue mi caso que me mandaron a cuatro días como dos veces con gastos propios, igual al cerro Munchique varias veces, al estrecho Patía, a Ortega municipio Cajibio, dónde he asistido sin discusión alguna, como lo puede verificar el Coronel Delgado que es al que le he cumplido esas órdenes.

Como funcionaria del ejército lo he hecho con mucho gusto y he cumplido las órdenes de todos los jefes del dispensario que han estado por lo que me parece extraño que sea a mí a la única que se me este adelantando proceso disciplinario cuándo he sido la más coherente en acatar las órdenes de mis superiores. Este horario desde que yo ingresé al ejército lo veníamos cumpliendo como hasta el día de hoy por el médico y la otra compañera odontóloga.

Quiero notar que todos estos cambios de horario los he cumplido según órdenes de mis jefes inmediatos, siendo la única que llegó a cumplir las ocho horas que llegó la inspección de ejército y me cambio de horario nuevamente para que hubiera igualdad con los otros dos profesionales de plantas. Preguntado. A folio seis del plenario obra requerimiento cumplimiento de jornada laboral número 03172 del 26 de marzo de 2011… Donde procede a solicitarle a usted que de manera inmediata realice los ajustes pertinentes para el cumplimiento de la jornada laboral establecida en el decreto ley 1792 de 2000.

Realice un relato amplio y suficiente del asunto objeto de la presente investigación. Contestó. a raíz de este oficio que me ha mostrado nos reunimos con el Coronel delgado y el teniente coronel Henao donde nos hicieron un cambio de horario intercalado con la otra odontóloga que fue de siete de la mañana a 11 de la mañana y de 11 de la mañana a tres de la tarde la otra odontóloga y nos pusimos de acuerdo los cuatro incluyendo la otra odontóloga gloria María Arango y de acuerdo con esta reunión cumplimos la orden y el resto del tiempo en disponibilidad permanente.

Preguntado. Manifieste al despacho cuál es la jornada laboral que cumple en la actualidad y cuál fue la jornada laboral que cumplió durante los últimos cinco años. Contesto. Es de siete de la mañana a 12 del mediodía de lunes a viernes con una disponibilidad permanente y todo lo demás que requiera el ejército como son incorporaciones, salidas cívico militar, venir a diligenciar fichas odontológicas y demás y la jornada que cumplí desde el año de 1999 ha sido de cuatro horas en la mañana o en la tarde más la disponibilidad permanente, luego se 14 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés aumentó a cinco horas cuando despidieron a las otras Odontólogas.

Preguntado. Manifieste al despacho si la normativa bajo la cual fue contratada contemplaba el cumplimiento de cinco horas presenciales diarias de jornada laboral. Contexto. Yo llegué con mi nombramiento se lo presenté a la mayor Lina jefe dispensario de ese momento donde continué con el mismo horario sin ningún cambio más la disponibilidad permanente y no sé si contemplaba el horario a seguir lo único que sé es que me dieron la orden de seguir con el mismo horario de cinco horas más disponibilidad permanente.

Preguntado. Si es de su conocimiento manifiesta el despacho de la razón circunstancias por las cuales al momento de tomar posesión de su cargo le fue indicado que cumpliría con una jornada laboral de cinco horas presenciales diarias y no con las ocho horas diarias que contempla la ley. Contestó. En el momento que me dieron de alta nunca me dijeron que cumpliera las ocho horas, empezando porque sólo contamos con dos consultorios odontológicos y cuatro Odontólogas que trabajamos dos en la mañana y dos en la tarde, entonces nos tocaba repartirnos dos en la mañana y dos en la tarde, más la disponibilidad permanente para las dos Odontólogas de planta.

Preguntado. Manifieste al despacho si la dirección del establecimiento de sanidad militar número 3005 y el comando del batallón de apoyo y servicios para el combate número 29 establecieron o fijaron mediante documento escrito o acto administrativo la jornada laboral para el Personal que trabaja en el referido establecimiento sanitario.

Contestó. No, por escrito no siempre fue de común acuerdo y verbalmente, como lo fue la última reunión con el coronel Delgado que nos hizo cambio de horario pero con las mismas horas más la disponibilidad permanente. Preguntado. Manifieste al despacho si la dirección del establecimiento de sanidad militar número 3005 y el comando del batallón de apoyo y servicios para el combate número 29 le han requerido o solicitado el cumplimiento de la jornada laboral establecida en la ley y que corresponde a ocho horas diarias o el cumplimiento de una jornada laboral diferente a la que actualmente cumple, en caso afirmativo señale la fecha y forma en que se les comunicó y requirió tal exigencia. Contestó. Si lo han requerido pero siempre hemos llegado a un acuerdo verbal donde solamente me lo hicieron cumplir las ocho horas cuando estaba la Teniente Charris donde despidió las otras dos Odontólogas y fui la única de los profesionales que cumplió la orden de las ocho horas hasta que llegó la inspección del ejército y volví al horario de los otros dos profesionales.

El 20 de junio de 2012, la teniente Andrea Lorena Pontiers Perdomo presentó su declaración, dentro de la cual afirmó:11 Preguntado. A folio seis del plenario obra requerimiento cumplimiento de jornada laboral número 03172 de fecha 26 de marzo de 2011… El despacho procede enseñarle y leer el contenido del señalado requerimiento, de acuerdo a lo anterior realice un relato amplio y suficiente del asunto objeto de la presente investigación. Contestó. Como directora del establecimiento de sanidad militar para el mes de marzo de 2011, se le solicita por escrito a la doctora Ilba Esperanza Villarreal realizar los ajustes a la jornada laboral acorde a lo ordenado por el decreto ley 1792 del año 2000 y le solicité por escrito a razón de qué la dirección de sanidad y programas con el director de sanidad solicitaba el control al cumplimiento de los horarios del personal de planta salud.

Preguntado. Como directora del ESM 3005 manifieste todo lo que 11 Folios 36 a 41 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés tengan conocimiento sobre el presunto incumplimiento a la jornada laboral por parte de la señora Villarreal Cortés como funcionaria que labora ofrezca su servicio en el referido establecimiento de sanidad militar.

Contestó. Pues desde que yo llegué cuando subí Como directora de la Dra se desempeñaba en un horario de siete a 12 del mediodía prestando disponibilidad de urgencias turnado con la doctora gloria María Arango. De acuerdo a lo que dicta el decreto 1792 expresaba que se debía cumplir con un horario de ocho horas diarias por lo cual oficié en el mes de marzo a la doctora Esperanza para realizar los ajustes.

Preguntado. Manifieste al despacho cuál es el horario de trabajo que en la actualidad cumple la señora Villarreal Cortés. Contestó. De siete de la mañana a 12 del mediodía y disponibilidad de urgencias acorde al cuadro de turnos del dispensario médico… Preguntado. Manifieste al despacho si el presunto incumplimiento a la jornada laboral en que incurre la señora Villarreal Cortés fue su momento excusado o si existe algún documento que no comprenda su posible responsabilidad frente al presunto incumplimiento de la misma.

Contestó. Cuando se le ofició en el mes de marzo de 2011, la doctora presentó respuesta por escrito al director del establecimiento de sanidad militar con copia al jefe de Estado Mayor de la brigada número 29. Preguntado. Manifieste al despacho si la dirección del establecimiento de sanidad militar número 3005 y el comando del batallón de apoyo y servicios para el combate número 29 han establecido fijado mediante documento escrito bato administrativo la jornada laboral para la señora Villarreal Cortés, en caso afirmativo sírvase indicar mediante que documento o acto administrativo se estableció oficio a la jornada y qué horario comprende.

Contestó. Como directora del establecimiento de sanidad militar de esa época mediante el oficio 03172 se le pidió el cumplimiento a las ocho horas solicitándole ajuste al horario de una manera inmediata… Preguntado. Manifieste al despacho si en la actualidad la señora Villarreal Cortés incumple el horario jornada fijada para el personal de funcionarios que trabajan en el establecimiento de sanidad militar número 3005.

Contestó. De acuerdo a lo que dicta el decreto 1792 donde es una jornada de ocho horas y la Dra realiza cinco horas diarias de lunes a viernes, no estaría cumpliendo con las ocho horas de consulta establecida. Preguntado. El presunto incumplimiento de la jornada laboral por parte de la señora Villarreal Cortés afecta la prestación del servicio o el cumplimiento de las funciones y obligaciones que tiene asignada como servidora pública al servicio del establecimiento de sanidad militar número 3005.

Contestó. Afecta en lo referente a la disponibilidad en la jornada de la tarde para prestar un servicio de odontología durante todo el día (…) En este estado se le concede el uso de la palabra al doctor Francisco José Barona Muñoz para que si lo desea intervenga en la presente diligencia en representación de su defendida la señora Villarreal Cortés… El doctor le preguntó la declarante lo siguiente: por qué razón usted oficia solamente a la doctora Esperanza y no oficia a la autóloga y al médico que también tienen el mismo horario de cuatro y cinco horas de horario laboral y además se ha enviado al ministerio defensa oficios solicitando investigación disciplinaria solamente en contra de la doctora Villarreal Cortés. Contestó. Como directora del establecimiento de sanidad militar no sólo oficial la doctora Villarreal Cortés sino también a la doctora gloria María Arango de profesión oncóloga y el doctor Eduardo Estupiñán de profesión médico general, siendo ellos tres en su momento personal de planta de sanidad del establecimiento de sanidad militar número 3005.

Como directora del establecimiento de sanidad militar no he oficiado al ministerio defensa ni he solicitado por escrito apertura de una investigación en contra de la doctora Villarreal Cortés. 16 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés El 21 de junio de 2012, el coronel Carlos Orlando Delgado Mora rindió su declaración, dentro de la cual adujo:12 Preguntado.

A folio seis del plenario obra requerimiento cumplimiento de jornada laboral número 03172 de fecha 26 de marzo de 2011… El despacho procede enseñarle y leer el contenido del señalado requerimiento, de acuerdo a lo anterior realice un relato amplio y suficiente del asunto objeto de la presente investigación. Contestó. Si es mi firma y me ratifico, para el mes de enero del año 2011 llegó traslado de la Teniente Andrea Portiers como directora del dispensario médico de la brigada 29, ella me manifestó que había una cantidad de personal por atender en todos los servicios en campo médico, odontológico y que había mucha gente que se estaba quedando sin su atención en la parte odontológica ya que las dos odontóloga simplemente trabajaban cuatro horas de las ocho que debía trabajar, la Teniente me manifestó que iba a elaborar un documento donde iba ordenar que se hiciera el trabajo establecido en horario de ocho horas y no de cuatro horas, este documento fue traído a la oficina de estado mayor y lo firme en apoyo de la directora del dispensario… preguntado.

Si es de su conocimiento manifieste al despacho si existe algún documento o acto administrativo que permite establecer que el momento de la vinculación laboral de la señora Villarreal Cortés el horario de trabajo que cumplían sería el de 4:05 horas presenciales. Contesto. A mí nunca me han presentado un documento donde esté estipulado que se trabaje menos de ocho horas, es para mí saber que todo profesional que trabaje para la fuerza se contrata para que su trabajo sea efectuado ocho horas diarias, desconozco que haya cambiado esa norma.

Preguntado. Manifieste al despacho si la dirección del establecimiento de sanidad militar número 3005 y el Estado Mayor de la brigada número 29 han establecido fijada mediante documento escrito o acto administrativo la jornada laboral para la señora Villarreal Cortés, en caso afirmativo sírvase indicar, mediante qué documento administrativo se estableció fijo en la jornada laboral y qué horario comprende.

Contestó. La brigada como tal no lo ha establecido ningún horario laboral a ningún funcionario o profesional de la salud del dispensario, nosotros nos regimos a la intensidad horaria que contempla la ley. Preguntado. Manifieste al despacho si la dirección del establecimiento de sanidad militar número 3005 o el Estado Mayor de la brigada número 29 ha incorporado mecanismos de control o registro que permitan determinar el cumplimiento diario y semanal de la jornada laboral por parte de la señora Villarreal Cortés. Contestó. El único oficio que se le envió a la doctora fue el que yo firme de fecha 6 de marzo de 2011 y no se volvió a tocar el tema teniendo en cuenta un oficio que llegó el estado mayor donde justifica el por qué trabajaba cuatro horas… preguntado.

El presunto incumplimiento de la jornada laboral por parte de la señora Villarreal Cortés afecta la prestación del servicio del cumplimiento de las funciones y obligaciones que tiene asignada como servidora pública al servicio del establecimiento de sanidad militar número 3005. Contexto. La manifestación que han dado a los directores del dispensario y algunos usuarios es que no alcanzan a ser atendidos cuando han requerido los servicios odontológicos no sólo por parte de la doctora… El doctor Francisco José Barona le pregunto declarante lo siguiente: una vez usted envió el oficio de fecha 26 de marzo de 2011 a la doctora Villarreal Cortés y a los demás profesionales del dispensario, usted se reunió en su despacho con ellos con el fin de indicarles los horarios y los turnos y el tiempo que deben dejar para disponibilidad fijándose turnos de siete a 11 de la mañana y luego de 11 a tres de la tarde intercaladamente incluso usted les envió un oficio al respecto, indicándoles el 12 Folios 42 a 44 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés horario y la disponibilidad que ellos tenían completando así las ocho horas y aún más laborables, por lo tanto es importante que se pronuncie respecto.

Contestó. Lo que yo recuerdo fue una reunión que se realizó porque el director del dispensario no pudo poner de acuerdo a las 2 odontólogas para que trabajaran en un solo equipo ya que el otro estaba fuera de servicio, acudieron a mí como última instancia para solucionar esa novedad de atención al público, a esa reunión se sitúa con el Henao comandante del batallón de servicios para que en representación de su unidad diéramos solución a ese problema, se acordaron dos turnos con la doctora Esperanza Villarreal y la doctora Gloria Arango, reunión que fue sumamente difícil porque las dos alegaron actividades personales para no trabajar en la tarde, no recuerdo haber hecho ningún oficio dictando ningún horario, se ordenó el batallón de servicios que ajustar y controlar a la disponibilidad del servicio de odontología durante todo el día. En la misma fecha, el mayor César Augusto Villegas Franco presentó su declaración, dentro de la cual señaló:13 Preguntado.

A folio seis del plenario obra requerimiento cumplimiento de jornada laboral número 03172 de fecha 26 de marzo de 2011… El despacho procede enseñarle y leer el contenido del señalado requerimiento, de acuerdo a lo anterior realice un relato amplio y suficiente del asunto objeto de la presente investigación. Contestó. De acuerdo a la lectura del documento y el batallón como unidad centralizadora del dispensario le envió a la doctora dicho documento con el fin o recalcando las normas ya impuestas con respecto a las jornadas laborales, es básicamente el motivo por el cual la unidad envió este documento a la doctora… Preguntado.

Manifieste al despacho si la dirección del establecimiento de sanidad militar número 3005 y el comando o segundo comando del batallón de apoyo y servicios para el combate número 29 establecieron o fijaron mediante documento escrito o acto administrativo la jornada laboral para la señora Villarreal Cortés, en caso afirmativo sírvase indicar, mediante que documento o acto administrativo se estableció fijó la ordenada laboral y qué horario comprendía. Contestó. Por parte del ejecutivo y segundo comandante y que yo me acuerde no se fijaron horarios ya que es responsabilidad de los directivos del establecimiento de sanidad militar como tal fijar organizar horarios a los profesionales de la salud que laboran en el dispensario para una mejor atención en salud.

El 30 de diciembre de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa dio apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, en su condición de odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 29 del Ejército Nacional y decretó la práctica de pruebas.14 13 Folios 45 a 47 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Folios 62 a 66 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés El 12 de marzo de 2014, el comandante del Batallón ASPC 29, teniente coronel Edwin Ramírez Rubiano allegó Oficio 0911, a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa, dentro del cual se sostuvo:15 El comandante del batallón de ASPC 29 General Enrique arboleda Cortés de la ciudad de Popayán, me permito reportar una situación para nuestro parecer anómala, en cuanto al desempeño laboral de tres funcionarios de planta, adscritos al establecimiento de sanidad militar número 3005.

Lo anterior deviene en los informes presentados por la dirección del ESM 3005 ya mencionado por el no cumplimiento de horario ni mínimo de horas laborales a la semana, contempladas en la ley 100 de 1993 ni en el decreto 17 92 de 2000. Se le solicitó a este personal el cumplimiento del ordenamiento jurídico y estos a su vez omitieron la solicitud, dejando de lado la atención de pacientes y uno hasta envía una comunicación a modo de excusación. El 9 de abril de 2014, por Oficio 364064, el director general de Sanidad Militar remitió a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa, circular 315189 de 28 de diciembre de 2011, suscrita por el director general de Sanidad Militar, brigadier general Orlando Delgadillo Giraldo, dentro de la cual se sostuvo:16 Asunto: instrucción lineamientos cumplimiento jornada laboral del personal civil de la planta de salud.

Teniendo en cuenta que algunos servidores públicos civiles que pertenecen a la planta de personal de salud del ministerio defensa asignada al servicio de la dirección General de sanidad militar-direcciones de sanidad-establecimiento de sanidad militar, vienen incumpliendo de manera reiterada y sistemática de la jornada laboral legalmente establecida y atendiendo las instrucciones que sobre el tema se han impartido por el ministerio defensa nacional y por la dirección General de sanidad militar en calidad de autoridad dominadora, con la presente se hace un llamado a todos los funcionarios con el fin de qué se dé cumplimiento a la misma.

De igual forma, es pertinente recordar algunos aspectos de orden legal y jurisprudencial que rigen la materia, así como los deberes, responsabilidades, prohibiciones y obligaciones que tienen los servidores al servicio de sanidad, en virtud de la relación legal y reglamentaria que los vincula con la institución y que para efectos de jornada laboral es indistinto el régimen pensional al que pertenezcan, por cuanto a la jornada cumplir es de Tiempo completa (es decir de ocho horas diarias), por lo cual se debe propender por su cumplimiento, con el fin de poder brindar un servicio eficaz y oportuno a todos nuestros usuarios teniendo en cuenta lo siguiente: (…) El decreto 12 14 de 1990, su artículo 60 establecía lo siguiente los empleados públicos del ministerio defensa de la policía nacional deben prestar sus servicios 15 Folio 74 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Folios 123 a 130 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva repartición, sin perjuicio de la disponibilidad permanente.

En su decreto reglamentario 2909 de diciembre de 30 de 1991, el artículo 16 indicaba lo siguiente: artículo 16. Jornada de trabajo. Para los efectos de lo previsto en el artículo 60 del decreto 1214 de 1990, los empleados públicos del ministerio de defensa y de la policía nacional son de tiempo completo y su jornada de trabajo será de ocho horas diarias, sin perjuicio de la permanente disponibilidad.

Pese a que el decreto 1214 y su decreto reglamentario 2909 de 1991 quedaron derogados por el decreto 1700 92 de septiembre de 14 de 2000 vigente, se mantuvo la regulación de la jornada laboral de ocho horas en su artículo 54, tal como se describe a continuación: artículo 54. Jornada de trabajo. Los servidores públicos deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad.

Es de precisar que el decreto 1792 de 2000 fue objeto de análisis de constitucionalidad por parte de la corte constitucional dentro de la cual se declaró exequible el artículo 54 de la norma, motivo por el cual no es posible desconocer su alcance y aplicación. (…) Lo expuesto indica que cuando un funcionario ha laborado sus ocho horas diarias y si por alguna necesidad inminente del servicio razones o circunstancias especiales o excepcionales del servicio, el establecimiento de sanidad lo requiere para laborar tiempo adicional a esas ocho horas diarias de su jornada ordinaria, ese tiempo adicional laborado deberá ser retribuido al funcionario con tiempo compensatorio en igual proporción al tiempo horas adicionales laboradas.

Ello teniendo en cuenta que no es viable el pago de horas extras al personal profesional conforme lo establecen los artículos 36 y 37 del decreto 1042 de 1978. (…) Teniendo en cuenta que para el caso de los hospitales o algunos establecimientos deben prestarse los servicios de salud de manera interrumpida inclusive domingos y festivos, el jefe de establecimiento deberá prever que para el cumplimiento de las jornadas de trabajo o turnos en estos días sean alternados los funcionarios, de tal forma que no sean siempre los mismos servidores, los que prestan sus servicios en esos días.

De igual forma de acuerdo con lo establecido en la resolución mil setenta y cuatro de octubre veinticuatro de dos mil dos el ministerio defensa artículo primero literal B se debe tener en cuenta que cuando los funcionarios trabajen por turnos se deberá sujetar al siguiente horario: de 7 A.M. a 3P.M. y de 2 P.M. a 10 P.M. (…) Tampoco es viable que los funcionarios incumplen la jornada laboral, argumentan que al momento de su posición de manera verbal les fue fijado un horario, por cuanto esa figura que no existe y no puede ir en contravía de lo plasmado en las normas que regulan la materia.

Los cargos que usted del personal de planta de empleados públicos del ministerio de defensa al servicio de sanidad, corresponde a un empleo de carácter permanente y de tiempo completo, es decir de ocho horas diarias, cuya remuneración equivalente está fijada actualmente mediante decreto 1049 de 2011; en tal sentido el tiempo trabajado debe ser proporcional a la asignación que reciben, ocho horas diarias.

(…) 20 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés Se debe tener en cuenta que la jornada establecida para el personal civil al servicio del ministerio de defensa es de ocho horas de acuerdo a las normas citadas, incluso antes de la existencia de los sindicatos y la exigencia de su cumplimiento ningún momento vulnera los derechos al libre ejercicio de asociación sindical de los servidores públicos, por el contrario el argumento es sobre fuera sindical o sobre afiliación a sindicatos, no dan lugar a que el aforado o afiliados no cumplen la jornada laboral para la cual fueron nombrados y por la cual recibí una asignación básica para una jornada de tiempo completo; y tampoco su exigencia de cumplirla, ese argumento para sustentar que se están desmejorando las condiciones de trabajo.

El 16 de junio de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa formuló pliego de cargos a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, en su condición de odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 29 del Ejército Nacional, así:17 Único cargo. La señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés en su calidad de servidor público y el desempeño de su cargo como odontóloga del batallón de ASPC 29, no cumplió en debida forma con los deberes que le eran exigibles inherentes con el cargo que desempeñaba, porque ha venido incumpliendo de manera reiterada con la jornada máxima legal de ocho horas, a partir del 8 de abril de 2011 a la fecha, debido a que trabaja en un horario de cinco horas presenciales, siendo que está estipulado un horario de siete horas a 12 horas y de 13 horas a 18 horas, demostrándose con ello el incumplimiento, al no presentarse a desempeñar sus funciones en los horarios estipulados.

Por lo anterior, se endilgó una falta grave por el incumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 34 numerales 1, 2 y 11 de la Ley 734 de 2002, 8 numerales 1, 2, 3 y 13; y 54 del Decreto 1792 de 2000, a título de dolo. El 9 de julio de 2015, la señora Villarreal Cores, a través de apoderado judicial, presento sus descargos.18 El 26 de enero de 2016, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, en su condición de odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 29 del Ejército Nacional, por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de los deberes 17 Folios 147 a 178 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Folios 184 a 210 del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés establecidos en los artículos 34 numerales 1, 2 y 11 de la Ley 734 de 2002, 8 numerales 1, 2, 3 y 13; y 54 del Decreto 1792 de 2000, a título de dolo; sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 5 meses.19 Contra lo anterior decisión, la disciplinada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 17 de marzo de 2016, por el ministro de defensa, confirmando la decisión inicial.20 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser 19 Folios 189 a 208 del cuaderno principal 1. 20 Folios 236 a 255 del cuaderno principal 2. 22 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque 23 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.21 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés actos administrativos.

(…) Posteriormente, en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»22 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso 22 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 25 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria23. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el 23 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 26 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»24.

Frente a este cargo, la demandante sostiene que, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, no era dable imputarle el incumplimiento de un deber legal, en tanto que, en primer lugar, la normativa aplicable permitía el cumplimiento de un horario laboral inferior a 8 horas diarias por cuanto éstas se compensaban con la disponibilidad; y, en segundo lugar, el Oficio 03172 de 26 de marzo de 2011, no podía entenderse como una orden, en la medida en que el funcionario que la expidió no era competente para el efecto. 2.4.2.1.

De la tipicidad en materia disciplinaria El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que25: 24 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 25 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 27 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»26. 2.4.2.1.1.

De la falta disciplinaria endilgada En el sub examine al momento de la formulación de los cargos a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, en su condición de odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 29 del Ejército Nacional, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa 26 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle una falta grave, por el incumplimiento de los siguientes deberes: - De la Ley 734 de 2002:27 ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…) 11.

Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. - Decreto 1792 de 2000:28 ARTICULO 8o. DEBERES. Son deberes de los servidores públicos civiles del Ministerio de Defensa Nacional, los siguientes: 1. Cumplir y hacer que se cumplan la Constitución, la Ley y los reglamentos. 2.

Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las responsabilidades que les sean encomendadas. 3. Abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación del servicio o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo o función. (…) 13. Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y ejercer con responsabilidad la autoridad que les haya sido otorgada.

(…) 2.4.2.1.1.1. De la jornada laboral del personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional El Decreto 1214 de 1990, por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional, respecto a la jornada de trabajo, estableció en su artículo 60, que: «Los empleados públicos del Ministerio de 27 «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único» 28 «Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial» 29 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés Defensa y de la Policía Nacional deben prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva repartición, sin perjuicio de la permanente disponibilidad».

El Decreto 2909 de 30 de diciembre de 1991, reglamentario del anterior, dispuso en cuanto a la jornada de trabajo, en su artículo 16, lo siguiente: «Para los efectos de lo previsto en el artículo 60 del Decreto 1214 de 1990, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional son de tiempo completo y su jornada de trabajo será de ocho (8) horas diarias, sin perjuicio de la permanente disponibilidad».

Las anteriores normas fueros derogadas por el Decreto Ley 1792 de 2000, «Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial», que en su artículo 54 señaló en cuanto a la jornada de trabajo lo siguiente: «Los servidores públicos, deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho (8) horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-757 de 2001.

Por otra parte, la Ley 269 de 1996, por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política en relación con quienes prestan servicio de salud en entidades de derecho público, previó la jornada laboral del personal que cumple funciones de carácter asistencial, permitiendo la posibilidad de desempeñar más de un empleo público en entidades públicas, así: ARTÍCULO 2o.

GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá́ desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá́ ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. 30 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de concepto emitido el 29 de noviembre de 2012, dispuso en cuanto a la obligatoriedad de la jornada laboral de 8 horas diarias, lo siguiente:29 Al respecto se observa que la Sala se pronunció́ sobre una situación similar referente a la jornada laboral del personal médico y paramédico del Hospital Militar, mediante el Concepto No. 1254 del 9 de marzo de 2000, cuyo análisis conserva vigencia y resulta válido en relación con el personal del servicio de Sanidad Militar y Policial del Ministerio de Defensa Nacional.

Señaló́ la Sala en esa oportunidad: “Por su parte, la jornada de trabajo es una de las condiciones de la relación laboral y, por tanto, está sometida a lo que en la materia disponga la ley, pues hace parte del ejercicio de la función pública. ( ) Límites de la jornada laboral Sin detrimento del principio de inescindibilidad, pues las normas son concordantes finalística y cuantitativamente con las del decreto 1042, en el caso bajo examen la materia está especialmente regulada por la ley 269 de 1996, por la cual se reglamenta parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios en las entidades de derecho público, como lo es el Hospital Militar Central.

(…) La misma ley flexibiliza las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación en el sector oficial, siempre que no exista cruce de horarios, en aras de garantizar el acceso permanente a la prestación del servicio público esencial de salud.

En consecuencia, las entidades nominadoras pueden efectuar movimientos justificados de las plantas, ajustando el horario o jornada a las necesidades del servicio, de acuerdo a la ley. Al efecto dispone el artículo 5°: “Adecuación jornada laboral. Las instituciones prestadoras de servicios de salud podrán adecuar la relación laboral de los trabajadores oficiales y empleados públicos del sector, modificando las jornadas a las establecidas en la presente Ley, mediante el traslado horizontal a un cargo de igual grado, nivel y remuneración acorde con la jornada establecida, pudiendo disminuir o aumentar la intensidad horaria según el caso, siempre que las circunstancias del servicio lo permitan.

Lo anterior no implica disolución de vínculo laboral, pérdida de antigüedad, ni cualquier otro derecho adquirido por el funcionario”. A términos del artículo 33 del decreto 1042 de 1978 en concordancia con las normas acabadas de citar, dentro de estos límites, el jefe del respectivo organismo puede señalar los horarios de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor sin que, en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da 29 Concepto 2104, consejero ponente: Augusto Hernández Becerra. 31 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Ahora bien, teniendo en cuenta la finalidad de la ley 269 de 1996 - establecer una excepción a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público -, la ampliación de la jornada a un máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, no significa necesariamente que se haya abandonado el límite legal de la jornada ordinaria con la misma entidad pública.

De este modo, es posible que un determinado servidor preste sus servicios por fuera de la jornada ordinaria de 44 horas (art. 33 del decreto 1042 de 1978), en la misma o en otra entidad pública. Lo anterior no implica que la vinculación con la administración deba ser necesariamente por jornadas de 44 horas semanales, pues ello dependerá́ de las necesidades del servicio.

En estos casos, la jornada ordinaria - inferior a la máxima legal - será́ la señalada por la administración en el acto de nombramiento o en el contrato de prestación de servicios, si fuere este procedente”. (…) Resulta oportuno mencionar que la Sala, en el citado Concepto No. 1254 de 2000, se refirió́ también a los turnos de disponibilidad del personal de salud, en esa ocasión del Hospital Militar, con razones que resultan aplicables al caso presente.

Explicó la Sala lo siguiente: “( ) Los turnos de disponibilidad no están expresamente reglamentados en la ley. Por aplicación de las normas generales - decreto 1042 de 1978 - y partiendo de la noción de jornada de trabajo, se concluye que si el servidor está cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad está comprendido en ella y se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

Si el empleado está cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad hace parte de la misma y no se presta servicio alguno por cuanto no se efectuó́ llamada, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá́ derecho a la asignación básica. En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será́ remunerado como ya quedó expuesto.

En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora, al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivarán de dichas condiciones laborales.” (…) Conforme se expuso en los antecedentes, la norma especial aplicable a los servidores públicos civiles del Ministerio de Defensa Nacional, en relación con la jornada de trabajo, es el artículo 54 del decreto ley 1792 de 2000, el cual establece que tales empleados deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho (8) horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad.

Cabe anotar que, en el caso específico de los empleados públicos, su situación laboral es legal y reglamentaria, lo cual implica que sus condiciones laborales dependen de lo que la ley y el reglamento dispongan, de modo que en lo relacionado con la jornada laboral y demás aspectos del trabajo, deben sujetarse necesariamente a las disposiciones legales y reglamentarias, sin que sea admisible entrar a negociar las condiciones de su labor, como bien podría 32 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés ocurrir cuando se trata de trabajadores oficiales vinculados por medio de un contrato de trabajo.

(Negrilla fuera de texto) Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, manifestó en cuanto a la jornada laboral, lo siguiente:30 A juicio de la Sala, el concepto de relación laboral, como instrumento de regulación de las relaciones entre empleador y trabajador, contiene como uno de sus elementos constitutivos la jornada laboral, es decir el tiempo durante el cual el trabajador destina su energía, sus conocimientos y su actividad al servicio de la función o de la tarea que le corresponde cumplir en beneficio del empleador.

La jornada laboral es determinante en el conjunto de esa relación, pues el salario, otra de sus categorías fundamentales, está determinado por la jornada laboral, es decir por el tiempo que el trabajador compromete en favor del empleador. La magnitud de la remuneración está entonces indisoluble y directamente asociada al tiempo de dedicación al trabajo, tanto, que habría detrimento patrimonial al reconocer salario a un empleado por un tiempo realmente no trabajado.

(…) El Consejo de Estado, mediante fallo del 30 de abril de 2009, sobre la jornada laboral en los establecimientos educativos oficiales, aseveró: ‘Es importante anotar que el hecho de venir cumpliendo un horario en jornada inferior a la establecida por el legislador no puede constituirse, en manera alguna, en un derecho adquirido, pues lo normal es el ejercicio de las funciones dentro de los límites establecidos, si la autoridad considera la necesidad, se repite, de ajustarla a la normatividad legal para la prestación de un mejor servicio, lo cual se traduce en cobertura y calidad (art. 67 C.P.)’.

No puede haber abuso o exceso de la autoridad administrativa, si ella busca, como aquí́ ha acontecido, ajustar la conducta de los servidores públicos a lo que preceptúan las normas sobre jornada laboral, o lo que es igual, si esas autoridades de modo precedente expresaron su preocupación por el detrimento patrimonial que puede sobrevenir por la desatención de la jornada laboral.

El solo hecho de haber perseverado en una situación irregular, por la que dedicaba a su trabajo un tiempo menor al que indican las normas citadas, no genera un derecho adquirido, ni altera su relación con la administración, que en este caso es legal y reglamentaria y no de hecho. En consideración a lo antes mencionado, la jornada laboral debe sujetarse a las disposiciones legales y reglamentarias que lo contemplen, pero, además es una expresión de lo que se conoce como el ius variandi, el cual consiste en la facultad a cargo del empleador de alterar las condiciones de trabajo, en lo que respecta al modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en razón al poder subordinante que tiene 30 Sentencia de 29 de abril de 2010, numero interno: 0478-2009, consejero de estado: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 33 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés sobre sus trabajadores.

Ahora, dicho poder no es ilimitado, dado que debe ejercerse dentro del marco establecido en la Constitución Política, sobre el cual el trabajo deberá desarrollarse en condiciones dignas y justas, sin que implique condiciones menos favorables para el empleado;31 concepto que, sin embargo, no resulta aplicable en estricto sentido a las Fuerzas Militares tanto por su naturaleza y funciones, como por su estructura jerarquizada que hace que la administración tenga un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi. 2.4.2.1.1.2.

Del caso concreto En el asunto sometido a consideración, de acuerdo al material probatorio obrante dentro del expediente, se observa lo siguiente: (I) El 12 de diciembre de 2006, la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes fue nombrada, en provisionalidad, como profesional universitario Código 2044, Grado 10,32 cargo en el cual se posesionó el 13 de diciembre de 2006.

Dentro de dicho acto se señaló que su jornada laboral sería de 8 horas diarias. 33 (II) Posteriormente, el 8 de septiembre de 2009, mediante Oficio 02361, suscrito por el comandante del Batallón A.S.P.C. 29, teniente coronel Henry Vargas Franco, le informó a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, como odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, que, a partir del 7 del mismo mes y año, su turno sería de 5 horas diarias, así: «Mañana: 07:00 horas a 12:00 horas.

Tarde: 13:00 horas a 18:00 horas», más disponibilidad.34 Ahora, independientemente de que la señora Villarreal Cortes tuviera o no turno de disponibilidad, su asignación básica siempre fue la misma, esto es, $1.665.810, según consta en los desprendibles de pago que fueron aportados.35 31 Sentencia de 4 de abril de 2013, radicado interno N.º 0647-2010. 32 Folios 41 a 43 del cuaderno de antecedentes administrativos. 33 Folio 44 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Folio 47 del cuaderno de antecedentes administrativos. 35 Folios 87 a 97 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés (III) El 26 de marzo de 2011, a través de Oficio 03172, el jefe de Estado Mayor BR29, coronel Carlos Orlando Delgado Mora le solicitó a la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes, como odontóloga del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, lo siguiente:36 Respetuosamente me permito solicitar que de manera inmediata realicen los ajustes pertinentes para el cumplimiento de la jornada laboral establecida de acuerdo en el decreto ley 1792 de 2000, en donde reza bajo artículo 54 lo siguiente: Jornada de trabajo.

Los servidores públicos, deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad. Es de resaltar que actualmente el servicio del ESM 3005, cuenta temporalmente con servicio presencial en horas de la tarde, gracias al apoyo del batallón de alta montaña número cuatro a través de la odontóloga contratada para esta unidad táctica mediante modalidad de prestación de servicios.

Por lo anteriormente expuesto se hace más sentida, la necesidad de modificar la jornada laboral hasta el momento cumplida por usted, lo anterior con el objeto de mejorar la oportunidad de calidad de los servicios prestados del dispensario médico de la guarnición militar. Así, se sugiere horarios distribuidos entre la jornada de la mañana y tarde jornada continua de tal manera que quede cubierto el servicio durante todo el día. (IV) Frente a lo anterior, la señora Villarreal Cortes se abstuvo de dar cumplimiento a la implementación de una jornada laboral de 8 horas diarias.

(V) Al respecto, cabe resaltar que la normativa aplicable, esto es, el artículo 54 del Decreto Ley 1792 de 2000, dispuso, como se mencionó anteriormente, que los servidores públicos civiles debían prestar sus servicios dentro de la jornada legal de 8 horas, sin perjuicio de la permanente disponibilidad. Lo cual fue dispuesto en el acta de posesión de la señora Villarreal Cortes.

Ahora, pese a que en el año 2009, se le impuso un horario diferente, de 5 horas diarias más la disponibilidad, por parte de su jefe en ese momento, el comandante del Batallón A.S.P.C. 29, teniente coronel Henry Vargas Franco, también lo es que, obedeciendo al principio del ius variandi, en el año 2011, otro de sus superiores, el jefe de Estado Mayor BR29, coronel Carlos Orlando Delgado Mora, le puso en 36 Folio 6 del cuaderno de antecedentes administrativos. 35 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés conocimiento que debía volver al horario legalmente establecido desde un principio, de 8 horas diarias.

Lo anterior, obedeció a la necesidades del servicio, pues como se puede observar en las diferentes declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria, el servicio de odontología en la Dirección de Sanidad requería la presencia personal de la señora Ilba Esperanza, 8 horas diarias, por cuanto estaban recibiendo quejas de una prestación deficiente del servicio de salud, siendo esta la razón para que su jornada fuera modificada.

Dicho cambio no vulneró derecho alguno, en tanto que, primero, se enmarcó bajo la normativa aplicable, pues se hizo bajo el horario permitido en la ley, esto es, 8 horas diarias, jornada bajo la cual, además, la actora fue posesionada en su cargo; y, segundo, se, insiste, llevó a cabo para mejorar la prestación del servicio de salud en la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que, efectivamente, la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortes trasgredió los deberes señalados en el pliego de cargos, por cuanto, en su cargo como odontóloga del Ejército Nacional, decidió no dar cumplimiento a su jornada laboral de 8 horas diarias y, en consecuencia, seguir prestando su servicio desde las 07:00 horas hasta las 12:00, sin que existiera justificación alguna.

Ahora, su justificación no podía ser que su horario ya había sido establecido y que este no podía variarse, toda vez que dicho cambio, como se mencionó, se hizo de manera legal, atendiendo al máximo establecido en la norma y a las necesidades esenciales de la prestación del servicio de salud. Finalmente, cabe mencionar que de acuerdo con las normas antes mencionadas, la jornada de trabajo hace referencia a 8 horas diarias, sin que sea obligatorio completarlas con la disponibilidad, cuando, además, como en este caso, pese a que 36 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés la señora Villarreal Cortes a veces no las completaba, recibía la misma asignación básica. 2.4.2.1.2.

De la orden interna Aunado a lo antes mencionado, la demandante sostiene que lo señalado en el Oficio 03172 de 26 de marzo de 2011, expedido por el jefe de Estado Mayor BR29, coronel Carlos Orlando Delgado Mora, no podía entenderse como una orden sino como una sugerencia, por cuanto éste no era su superior. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define que una orden, es un «mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar».

En este asunto, se observa que, contrario a lo señalado por la señora Villarreal Cortés, el jefe de Estado Mayor era superior jerárquico de ésta e inclusive del comandante del Batallón ASPC 29, quien fue el que, inicialmente, en el 2009, le impuso el horario de 5 horas, razón por la cual el jefe del Estado Mayor sí era competente para darle una orden, como en efecto ocurrió, al señalarle que era dable que volviera al horario de 8 horas diarias establecido en el artículo 54 del Decreto Ley 1792 de 2000 y, en consecuencia, era su obligación obedecerla, máxime cuando, ello se debió, primero, a razones del servicio; segundo, a que la jornada laboral de 8 horas era de obligatorio cumplimiento en tratándose de personal civil del servicio de salud en el Ministerio de Defensa; y, tercero, teniendo en cuenta que la prestación del servicio de salud es esencial, debía acatar la orden que le fue dada y si no era posible, que probara una justificación al respecto, lo cual no hizo.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se configuró una vulneración del derecho al debido proceso y que, en consecuencia, los actos administrativos ahora cuestionados fueron emitidos con el material probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad disciplinaria de la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés. 2.4.2.2. De la condena en costas de primera instancia 37 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés El apelante solicitó revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que no hay prueba de su causación, por cuanto su actuación no fue temeraria.

Para desatar el anterior motivo de inconformidad, es pertinente anotar que la sentencia recurrida fue proferida antes expedirse la Ley 2080 de 2021, por lo que es razonable atender al criterio que para ese momento tenía definido esta Subsección en el sentido de interpretar que por mandato del artículo 188 del CPACA, la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes.

De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los parámetros fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto, ya que el artículo 188 del CPACA, antes de la modificación efectuada por la Ley 2080 de 2021, confería al tribunal la facultad de imponer la condena en costas a favor de la parte vencedora, teniendo en cuenta que i) la demanda no prosperó y, por ende, el actor resultó vencido en juicio, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del CGP; y, ii) que la entidad demandada actuó en el proceso, en tanto constituyó apoderado con miras a ejercer su defensa.

De manera que sí se causaron las costas, las cuales comprenden las expensas y gastos sufragados durante el trámite judicial, así como las agencias en derecho.37 3. De la condena en costas de segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 37 Artículo 361 del CGP. 38 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,38 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 39 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00504-01 (0312-2021) Demandante: Ilba Esperanza Villarreal Cortés En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Ilba Esperanza Villarreal Cortés contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM